SUMÁRIO: 1. APRESENTAÇÃO. 2. AS “PROVIDÊNCIAS” DA OAB/SP, da AASP e do
IASP, NAS TRÊS FRENTES, A POLÍTICA, A JURÍDICA E A LEGISLATIVA: 2.1. o Parecer
do Dr. Adilson Abreu Dallari; 2.2. o Parecer do Professor Arnold Wald; 2.3. o Parecer do Conselheiro Wagner Balera; 2.4.
o Projeto de Lei nº 183, de 2.008; 2.5. a ADI nº 3.154, do Conselho Federal da
OAB ; 2.6. a Ação Civil Pública da FADESP. 3. ANÁLISE
CONSTITUCIONAL DA FUNDAMENTAÇÃO DA OAB/SP, DA AASP E DO IASP: 3.1. o Regime Próprio de Previdência Social; 3.2. a Ética da Responsabilidade;
3.3. o direito adquirido; 3.4. a inconstitucionalidade da Taxa de Previdência. 4.
CONSIDERAÇÕES FINAIS.
A Carteira
de Previdência
dos Advogados
de São
Paulo,
administrada pelo Instituto de Previdência do Estado de São Paulo (IPESP),
foi criada
pela
Lei Estadual
nº 5.174/1.959. A Lei nº 10.394/1.970 (VEJA A LEI) disciplinou a
Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo, estabelecendo repasses de
custas processuais para essa Carteira. Em 29.12.2.003, a Lei nº 11.608 acabou com
o repasse
de custas processuais, que constituía
a principal receita
dessa “Carteira”, algo em torno de 70% do
total. A OAB/SP, inconformada, provocou o Conselho Federal da OAB, para
a propositura de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, visando a declaração
da inconstitucionalidade dessa lei, cuja argumentação jurídica será examinada a
seguir.
No entanto, no julgamento da ADI nº 1.145,
o Supremo Tribunal Federal já havia decidido, ainda em 1.994, que “as custas, a taxa judiciária e os
emolumentos constituem espécie tributária, segundo a jurisprudência iterativa
do Supremo Tribunal Federal (...) e o produto de sua arrecadação não pode ser
destinado a instituições privadas, entidades de classe e Caixa de Assistência
dos Advogados, porque isso importaria ofensa ao princípio da igualdade.” Essa questão, da inconstitucionalidade da taxa
judiciária, também será examinada posteriormente.
Mas o que deve ser dito, desde logo, é que
a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal era pacífica, desde 1.986, nesse
sentido, mas a OAB/SP não se conformou com essa situação.
Além da referida ADI nº 3.154, argüindo a
inconstitucionalidade da Lei nº
11.608/2.003, que acabou
com o
repasse de
custas processuais, temos três
pareceres de ilustres juristas, o Dr. ADILSON ABREU DALLARI, o Professor ARNOLD
WALD e o Conselheiro WAGNER BALERA, que serão comentados a seguir, e que
defendem a constitucionalidade do repasse das custas processuais para a
Carteira Previdenciária dos Advogados Paulistas e/ou o direito adquirido dos
advogados inscritos nessa Carteira, bem como a responsabilidade do Estado de
São Paulo em relação aos interesses “de todos os contribuintes ativos e
inativos da Carteira dos Advogados do IPESP”.
Para maiores detalhes, leia o COMUNICADO CONJUNTO SOBRE O IPESP,
divulgado em abril de 2.008 pela OAB/SP, pela AASP e pelo IASP.
Esse “Comunicado” declara, entre outras
coisas, que:
“Assim, tais
esclarecimentos se
fazem
necessários, a
fim de demonstrar todas as
providências que
as três entidades,
OAB/SP, AASP
e IASP,
vêm tomando para resguardo
do direito
dos colegas contribuintes da
Carteira do
IPESP. Estamos trabalhando nas
três frentes,
política, jurídica
e legislativa,
e vamos continuar nessa luta
para
formalizar que
a responsabilidade da
Carteira é do
Governo do
Estado de
São Paulo,
que deverá geri-la por
meio
da SPPrev”.
Além dessa ADI e desses Pareceres, existe
ainda o Projeto de Lei nº 183/2.008, tramitando na Assembléia Legislativa de
São Paulo, com a finalidade de resolver o “problema”, e também uma Ação Civil
Pública, da Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo (FADESP), proposta contra a São Paulo Previdência
(SPPREV) e o Estado de São Paulo, para que seja declarada a sua
responsabilidade “pelas obrigações junto aos aposentados, pensionistas e
contribuintes da Carteira de Previdência dos Advogados do Estado de São Paulo”.
Esse projeto, e a Ação da FADESP, serão também comentados, a seguir.
“A justificativa para a criação da
carteira, em 1.959, teria sido possibilitar uma aposentadoria aos advogados por
estes exercerem uma função pública sem serem funcionários públicos e terem o
amparo que essa condição lhes garante. Entretanto, o repasse de verbas de
natureza pública para uma categoria profissional passou a ser questionado com o
passar do tempo, sem que as partes envolvidas se detivessem na busca de
alguma solução para o impasse.” (Veja a matéria: IPESP: Crônica do Calote
Anunciado).
Este artigo se destina a provar que:
a)
Os
advogados não são servidores públicos. São profissionais liberais. Não existe
razão, portanto, para que eles tenham direito a se beneficiar de um plano
oficial de previdência;
b)
Não
existe razão, muito menos que esse plano seja mantido com dinheiro público,
resultante da aplicação de percentuais sobre as custas processuais, que têm
natureza jurídica tributária, de taxa, como será exposto a seguir, também;
c)
Aposentadoria com dinheiro público, somente
para servidores efetivos, concursados, e os advogados são profissionais liberais,
remunerados através dos honorários que recebem de seus clientes – à exceção,
obviamente, dos advogados públicos, estes sim, concursados e efetivos;
d)
Mesmo que se confunda o inconstitucional Exame da OAB com
um concurso público – o que é um rematado absurdo, que alguns juristas já
defenderam -, não existem cargos de advogados na OAB, criados por lei e
remunerados com dinheiro público. Aliás, a OAB, segundo os seus próprios
dirigentes, não lida com dinheiro público, e o Supremo já decidiu, na ADI 3.026,
que a OAB não pertence à administração pública e que “não
há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público”;
e)
Não é
possível, assim, que os advogados tenham direito a um Plano Oficial de
Previdência. A respeito, em tópico posterior, será exposta a distinção entre o
Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) e o Regime Geral de Previdência
Social (RGPS);
f)
As leis paulistas que criaram a Carteira
Previdenciária dos Advogados e o repasse das custas processuais sempre foram
inconstitucionais, e leis inconstitucionais não geram direitos adquiridos. O
dinheiro público, indevidamente direcionado para beneficiar os advogados
paulistas, deveria ser devolvido. Infelizmente. E os responsáveis, políticos,
dirigentes, etc., exemplarmente punidos.
2. AS “PROVIDÊNCIAS” DA OAB/SP, da AASP e do IASP, NAS TRÊS
FRENTES, A POLÍTICA, A JURÍDICA E A LEGISLATIVA
Neste tópico, será feito um relato dessas
“providências” da OAB/SP, da AASP e do IASP, nas três frentes, a política, a jurídica
e a legislativa, com os três Pareceres de ilustres juristas, o projeto de lei e
as Ações propostas, para que seja identificada a fundamentação jurídica que as
três entidades utilizam, em defesa da Carteira de Previdência dos advogados
Paulistas.
Em
um tópico posterior, será feita a análise dessa fundamentação, para que sejam
ressaltados os aspectos constitucionais da questão.
2.1. O PARECER DO DR. ADILSON
ABREU DALLARI
O ilustre Dr. ADILSON ABREU DALLARI, Professor Titular de Direito Administrativo
da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), respondendo a uma
consulta formulada pela Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), emitiu um
brilhante parecer, em outubro de 2.007, referente à responsabilidade do Estado
de São Paulo, em face da Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo. (Veja o PARECER DO DR. DALLARI)
Em síntese, o ilustre jurista disse
que:
a)
o
IPESP é uma entidade autárquica estadual, incumbida, pelo art. 2º do Decreto nº
30.550/89, além de outras finalidades, de “administrar sistemas de previdência
de grupos profissionais diferenciados”, dentre estes a Carteira de Previdência
dos Advogados de São Paulo, disciplinada pela Lei nº 10.394, de 1.970;
b)
que,
dessa forma, ao IPESP, “mais do que o de um mero Instituto de Previdência de
Servidores Públicos, foi atribuído papel de instrumento realizador de verdadeira política social, no
Estado de São Paulo. Essa afirmação se justifica na medida em que, por meio do
IPESP, o Governo de São Paulo promovia a inclusão, em regime
previdenciário, de classes profissionais sujeitas apenas ao Regime Geral de
Previdência Social, hoje administrado pelo INSS - Instituto Nacional do
Seguro Social”. (os grifos não são do original).
c)
que,
para cumprir sua política previdenciária, o
IPESP recebeu, como fontes de receita, dentre outras, “as taxas e
emolumentos oriundos de prestação de serviços”; (os grifos não são do
original).
d)
que, “desde o princípio, a preocupação do legislador
era a proteção da classe dos advogados, dada a relevância do exercício da
advocacia para o desempenho de funções estatais e para a ordem social, sendo
essa proteção uma política pública, pois o
interesse público maior era o de se preservar a categoria, essencial para o
funcionamento do Estado, mas vulnerável às variáveis inerentes aos
profissionais liberais”; (os grifos não são do original).
e)
que,
exatamente devido à importância da função que o advogado exerce, de interesse
público, a receita da Carteira de Previdência passou a contar com “as custas
contadas aos advogados e que sejam atribuídas à Carteira ora criada”, “no
percentual de “17,5% (dezessete e meio por cento)......, como contribuição”;
f)
que a
Carteira recebia, ainda, “a contribuição a cargo de outorgante de mandato
judicial”, no total de “2% (dois por
cento) do salário mínimo vigente para juntada de mandato judicial e igual
percentual para juntada de substabelecimento”;
g)
que “a atribuição de parte da receita das
custas judiciais aos advogados não configura mera liberalidade, pois,
conforme já foi dito, essa classe profissional é coadjuvante do Estado no
cumprimento de seu dever de prover a prestação jurisdicional” (os grifos não
são do original).
h)
que “em 2.003, com o advento da Nova Lei de
Custas, Lei nº 11.608, de 29 de dezembro de 2.003, ocorreu um corte brusco na
receita da carteira, pois o repasse do substancioso percentual sobre as custas
deixou de existir, passando o valor das custas a ser integralmente destinado ao
Poder Judiciário”;
i)
que “o
próprio Estado, ao invés de zelar pela manutenção do equilíbrio atuarial
existente das diversas carteiras que são administradas pelo IPESP, foi o agente causador da deterioração
das mesmas, ao suprimir o aporte de recursos, sem adotar medida administrativa
que assegurasse a sustentação econômica das carteiras, omitindo-se, como se não
lhe coubesse, por força de lei, a gestão daquelas”;
j)
que a
Lei Complementar Estadual nº 1.010 criou a São Paulo Previdência (SPPREV), que
deverá ser instalada dentro de dois anos, com a finalidade específica de cuidar das aposentadorias e
pensões de servidores titulares de cargos públicos e que o Poder Executivo
ficou autorizado a transferir para a SPPREV o acervo patrimonial do IPESP;
k)
que
foi criada, assim, “uma situação claramente lesiva aos associados da Carteira,
porquanto aparentemente os exclui do novo sistema mas retém o patrimônio que
eles criaram”;
l)
que “não se pode aceitar qualquer
interpretação que propicie ao Estado locupletar-se em prejuízo dos associados à
Carteira de Previdência dos Advogados, muito especialmente em razão da posição estratégica
ocupada pela advocacia no contexto das funções estatais e da manutenção da
ordem social”;
m)
que o advogado presta um serviço público, que
o Judiciário não poderia funcionar sem a sua atuação e que, portanto, “a especial proteção à advocacia não configura
uma simples liberalidade, mas sim, algo de relevante interesse público, motivo
pelo qual o patrimônio gerado pelas contribuições e demais aportes à Carteira
de Previdência dos Advogados deverá ser utilizado em benefício de seus
associados, titulares de um direito (à previdência) assegurado pela
Constituição Federal”.
A seguir, o ilustre jurista abordou, com
farto supedâneo doutrinário e jurisprudencial,
o tema do direito adquirido. Disse que a garantia de exercício desse
direito “persiste na superveniência de lei nova, dado que a possibilidade de
exercício do direito foi obtida no regime de lei anterior revogada”. Disse
ainda que, “no âmbito do Direito Previdenciário, a presença do direito
adquirido é incontestável, elevado que está a princípio constitucional
inalterável, figurando como regra geral e garantia fundamental da Carta Magna.
Examinou, a seguir, a questão referente à
expectativa de direito.
Em conclusão, afirmou que “tanto os que já
estão recebendo aposentadoria da Carteira dos Advogados gerida pelo IPESP, quanto os que ainda não exerceram esse
direito, mas já implementaram as condições para fazê-lo, deverão ter
assegurados os proventos da Carteira pelo novo Gestor dos recursos - São Paulo
Previdência - SPPrev - já aportados ao
Estado de São Paulo ou, mais exatamente, à autarquia estadual, IPESP, que é um prolongamento personalizado
desse Estado.”
Finalmente, para melhor fundamentar o seu
brilhante estudo – uma verdadeira aula a respeito da responsabilidade objetiva
do Estado -, o Dr. DALLARI passou a fazer “uma breve conceituação a respeito da Ética da Responsabilidade”, condicionada pela avaliação
das conseqüências dos atos de governo, em relação aos direitos dos cidadãos.
Disse o Dr. DALLARI que, ao assumir a condição de gestor, ainda que por
intermédio de uma autarquia (IPESP) o
Estado assumiu, implícita e automaticamente, a responsabilidade disso decorrente.
Disse, ainda, o Ilustre Jurista, que ao
criar uma Carteira de Previdência dos Advogados, por lei, o Estado de São Paulo
deu ensejo a uma situação potencialmente causadora de dano, e que “Não
importa a licitude da instituição da Carteira e seus nobres propósitos. O
fato é que a lei estadual criou um mecanismo no qual os advogados passaram a
confiar e aportar suas contribuições.” (os grifos não pertencem ao
original)
E concluiu: “Pode sim, o Estado, alterar sua política
previdenciária, mas desde que respeite
os efeitos do ato jurídico perfeito e do direito adquirido”. (...) “O IPESP, até sua extinção, e a SPPrev como sua sucessora, respondem diretamente perante os beneficiários
da Carteira e, na hipótese de que estas entidades criadas pelo Estado não
possam arcar com os pagamentos devidos, responderá
o Estado subsidiariamente.”
2.2. O PARECER DO PROFESSOR
ARNOLD WALD
O Ilustre
Professor ARNOLD WALD, Professor Catedrático de Direito Civil da Universidade
do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), em atendimento à solicitação do Exmo. Sr.
Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo, Dr. LUIS
FLÁVIO BORGES D’URSO, também emitiu um brilhante Parecer, em
setembro de 2.007, referente aos efeitos da criação da São Paulo Previdência
(SPPREV) sobre a Carteira de Previdência dos Advogados Paulistas. (Veja o PARECER DO DR. ARNOLD WALD)
Ao efetuar o enquadramento
do tema, disse o Ilustre Parecerista que a Carteira de Previdência dos
Advogados “atua como instituto
direcionado, no âmbito estatal e em especial no âmbito dos advogados
regularmente inscritos na OAB, como uma forma auxiliar de seguridade
social, que se constitui em um dos capítulos mais relevantes da ordem
social disciplinada na Constituição Federal, contemplando, dentre outros,
os direitos relativos à previdência”.
Disse que o IPESP foi criado pela
Constituição Paulista de 1.935, com natureza jurídica de autarquia estadual,
com a finalidade de amparar o servidor público e os seus dependentes, tendo
assumido posteriormente “a administração de sistemas de previdência criados
relativamente a determinados grupos profissionais, em favor dos quais foram
instituídas entidades denominadas carteiras de previdência”. A Lei Estadual nº 5.148/1.959 criou a
Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo: “Fica criada no Instituto de Previdência do Estado de São Paulo, uma
carteira autônoma, denominada Carteira de Previdência dos Advogados de São
Paulo, dotada de patrimônio próprio, tendo por objetivo proporcionar
aposentadoria e pensão aos seus beneficiários, na forma estabelecida por esta
lei.” (art. 1º) (os grifos não são do original).
Disse ainda o Dr. WALD
que essa “Carteira” passou a receber taxas
e custas judiciais, na forma do disposto no art. 16 do referido diploma legal, devendo “ser rateadas, em partes iguais,
entre a CARTEIRA e a CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS,
as custas atribuídas por lei à ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECÇÃO
DE SÃO PAULO. Omissa essa lei quanto à natureza jurídica da Carteira, foi,
porém, explicitada a outorga de sua representação e administração pelo mesmo IPESP”.
A Lei Estadual 10.394/70 reorganizou
a “Carteira”, que recebia a “contribuição de 2% por mandante sobre o
salário mínimo vigente no Estado, na juntada de mandato judicial aos processos,
assim como na juntada de substabelecimento de procuração”. (os grifos
não são do original).
Disse que não existe obstáculo à continuidade
da administração e representação da Carteira de Previdência dos Advogados por uma
entidade pública, no caso a São Paulo Previdência (SPPREV). (os grifos não são
do original).
A seguir, o
Dr. WALD passou ao tema do direito adquirido, com farta fundamentação
doutrinária e jurisprudencial – uma verdadeira aula de erudição.
Citou GABBA, para dizer que o direito
adquirido “é conseqüência de um
fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se
realizou embora a ocasião de fazê-lo valer não
se tenha apresentado antes de atuação
de uma lei nova a respeito do
mesmo, e que b) nos termos
da lei sob o império da qual se verificou o fato de onde se origina, passou imediatamente
a fazer parte do patrimônio de quem
o adquiriu.” (os grifos não são do original)
Disse ainda que, “Mais
recentemente, o direito adquirido foi compreendido como sendo “a conseqüência de um fato idôneo a
produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o mesmo se consumou e
que antes da atuação da lei nova entrou a fazer parte do patrimônio da pessoa a
quem respeita”. (os grifos não são do original).
Disse,
também, que “Até os
autores que se afastaram da teoria do direito adquirido, preferindo referir-se
às situações juridicamente constituídas, como PAUL ROUBIER, reconhecem
que os efeitos dos contratos devem continuar
vinculados à lei vigente no momento de sua celebração, mesmo quando as
leis posteriores tenham caráter imperativo”. (os grifos não são do original).
Finalmente,
o Parecerista abordou o tema da responsabilidade do IPESP, em relação aos
compromissos assumidos junto aos segurados da Carteira de Previdência dos
Advogados e disse que “os deveres e obrigações a ela imputáveis deverão ser
transferidos para o seu sucessor, in casu, a SPPREV.”
E concluiu:
“a melhor exegese da Lei Complementar
Estadual nº 1.010 de 1º de junho do corrente é aquela que permite entrever nos
seus dispositivos a possibilidade da continuidade, pela recém criada SPPREV,
da administração e representação da CARTEIRA DE PREVIDÊNCIA DOS ADVOGADOS DE
SÃO PAULO, a partir da extinção do IPESP o qual, atualmente,
desempenha esses misteres”.
2.3. O PARECER DO CONSELHEIRO
WAGNER BALERA
O Dr. WAGNER
BALERA, Professor Titular de Direitos Humanos e Direito Previdenciário da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP) e Conselheiro
representante do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP) no Conselho da Carteira de Previdência
dos Advogados, também emitiu um brilhante Parecer, a respeito do tema. (Veja o PARECER DO DR. WAGNER BALERA)
Disse
o Dr. BALERA que a Carteira de Previdência dos Advogados, há mais de quinze
anos, padece de grave desequilíbrio financeiro e atuarial, que foi agravado com
a supressão da mais importante fonte de custeio do “regime previdenciário dos
advogados”. Falou a respeito dos Pareceres dos professores ARNOLD WALD e ADILSON
DALLARI e a respeito da eventual medida judicial que deverá ser proposta.
Falou,
também, a respeito do “Comunicado Conjunto sobre o IPESP” e da “Resposta de
Esclarecimentos do IPESP”, que, segundo ele, “nada fazem além de lançar uma
série de absurdas e descabidas assertivas”, que ele passa a refutar ponto por
ponto:
a)
a respeito da responsabilidade de gestão da Carteira de Previdência dos
Advogados, o Dr. BALERA disse que cabe à Assembléia Legislativa “promover, se
assim o entender pertinente, eventuais modificações no regime jurídico da
previdência dos advogados de São Paulo”. Disse que, quando o Estado de São
Paulo retirou os repasses de custas processuais, “assumiu os riscos inerentes à sua imprevidente atitude política, que
teve como conseqüência o agravamento do desequilíbrio financeiro e atuarial da
já combalida Carteira de Previdência dos Advogados. Dois preceitos
cogentes da Constituição Federal – art. 40 e art. 201 – exigem a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial dos planos
de previdência”. Assim, “Ao
retirar fontes de custeio do plano de previdência dos advogados de São Paulo o
legislador violou, manifestamente, tanto os artigos 40 e 201 da Constituição
Federal como, igualmente, o citado § 5º do art. 5º e, naturalmente, deverá
providenciar para que as coisas tomem seu rumo adequado”. (os grifos
não são do original).
b) quanto ao segundo
ponto da Nota expedida pelo IPESP: “Hoje, devido a falta de ajustes à
legislação federal no período oportuno, a Carteira de Previdência dos Advogados
é inexistente no universo jurídico previdenciário, visto não possuir natureza de Regime Próprio, pois não é integrada
por servidores públicos titulares de cargo efetivo, nem de Previdência
Complementar, já que não se encaixa nos mandamentos das Leis Complementares
Federais nºs 108 e 109, de 2001, que tratam do assunto”, disse o Dr. BALERA que
“É manifesto o desprezo dos
dirigentes do Instituto do Estado para com a classe dos advogados” e perguntou:
“Quem disse ao IPESP que o regime previdenciário dos advogados
não é próprio? Certamente não foi o constituinte nem tampouco o
legislador. Sobre o conceito universalmente aceito pela doutrina de regime
próprio, é noção cediça que o mesmo é
aquele que contempla os dois benefícios básicos: aposentadoria e pensão.
Rápida análise dos termos da lei
estadual já citada demonstra que o regime dos advogados de São Paulo assim se
acha configurado”. (os grifos não são do original).
c) quanto à terceira assertiva da Nota de Esclarecimento do
IPESP, referente à criação da OAB-PREV, disse o Dr. BALERA que não compete
ao IPESP opinar sobre esse assunto.
d) A respeito da quarta assertiva “do ignoto
autor da Nota de Esclarecimento”, disse ele que a designação de um novo órgão
gestor, que possa promover o equilíbrio financeiro e atuarial da Carteira de
Previdência dos Advogados, não depende de reuniões, mas de uma lei estadual e
da existência das indispensáveis
fontes de financiamento.
e) Sobre o quinto ponto da Nota do IPESP,
de que a SPPREV não é sucessora do IPESP, disse o Dr. BALERA que isso é
verdade, “consistindo, aliás, no único ponto onde a Nota não desborda do
ambiente jurídico”.
f) Sobre o último item da Nota do IPESP,
disse o Dr. BALERA que a Carteira de Previdência dos Advogados não é “uma seção
administrativa do Estado, cujo acervo se transfere sem cerimônia para outro
setor. A Carteira é criatura de Lei e somente a Lei pode dispor a respeito
do respectivo destino, (...) e se o
legislador for omisso caberá ao Poder Judiciário dirimir a questão”.
Encerrando o seu Parecer, o Dr. BALERA
tratou do “crescente passivo atuarial”, que já existia em 1.999 e disse que
somente agora o IPESP resolveu suspender novas adesões ao plano. Desde então,
as notórias deficiências atuariais não foram sanadas, o Plano acolheu muitos
novos participantes e o legislador estadual suprimiu a mais importante das
fontes de custeio da Carteira.
Pergunta, então,
o Dr. BALERA: quem
amortizará o déficit da reserva? O Estado, que suprimiu a principal fonte de
financiamento da Carteira? Os participantes ativos e assistidos? As duas partes
interessadas na solução do problema? Que outra instância normativa pode dispor a respeito
de regime especial de previdência
criado pela Lei Estadual? A solução normativa que venha a promover as mudanças
pode afetar os direitos dos participantes?
Esclareceu, ainda, que a Carteira de
Previdência dos Advogados não se confunde com a previdência complementar
privada e que o legislador se omitiu sobre o destino da Carteira, “o que
obrigará os advogados de São Paulo a tomarem a peito a tarefa de encontrar e
implementar a solução adequada aos interesses da classe, sempre observada a
estrita legalidade”.
2.4.
O PROJETO DE LEI nº 183, de 2.008
Dentre as “providências” da OAB/SP, da AASP
e do IASP, destinadas a “resolver” o problema da Carteira de Previdência dos
Advogados Paulistas, uma das mais importantes se consubstanciou no Projeto de
Lei nº 183, apresentado em março deste ano, que pretende autorizar “a Fazenda do
Estado de São Paulo a assumir a administração da Carteira de Previdência dos
Advogados de São Paulo”. (Veja aqui o Projeto)
Esse
projeto altera vários artigos da Lei nº 10.394/1.970, mas para a perfeita
compreensão dos seus objetivos, é mais do que suficiente a transcrição de seu
art. 4º:
“Artigo 4º - As despesas decorrentes da aplicação desta lei correrão à
conta das dotações orçamentárias próprias da Secretaria da Fazenda,
suplementadas se necessário.”
Na “justificativa”
do Projeto, consta que “o Poder Executivo, como responsável pela administração
do Estado através de seus diversos órgãos ligados direta ou indiretamente às
suas Secretarias, tem todo o direito de, pelo poder de gestão que lhe é
intrínseco, criar entes de direito público com atribuições específicas para
gerir determinadas áreas ou atividades do Governo, e mesmo extinguí-los quando
não atenderem mais a finalidade para a qual foram criados. No entanto, o IPESP tem atribuições outras, além do regime próprio
de previdência dos servidores. É o caso da Carteira de Previdência dos
Advogados de São Paulo, que, de acordo com o artigo 1º da Lei nº 10.394, de
16/12/1.970, é administrada pelo IPESP, órgão este que tem data determinada
para ser extinto”. (os grifos não são do original).
Com a futura extinção do IPESP, prevista na Lei Complementar nº 1.010/2.007,
deverá ser substituído o atual administrador da Carteira dos Advogados. Essa
Carteira Previdenciária, tendo sido criada por lei, deve ser garantida pelo
Poder Público.
Existe, portanto, de acordo com a “Justificativa” do Projeto de Lei nº
183/2.008, a responsabilidade do Governo do Estado de São Paulo, em relação à
Carteira de Previdência dos Advogados, com fundamento na “Ética da
Responsabilidade”. Deste ponto em diante, a “Justificativa” transcreve trechos
do Parecer do Dr. ADILSON DALLARI:
“O Estado deve zelar pela segurança jurídica de todos aqueles que, de
boa-fé, com ele se relacionam, em especial com aqueles que ao Estado deferiram
a gestão do patrimônio de sua previdência social. Ao assumir a condição de
gestor, ainda que por intermédio de uma autarquia (IPESP) o Estado assumiu,
implícita e automaticamente, a responsabilidade disso decorrente.”
“No caso em exame, ao criar a Carteira de Previdência dos Advogados, por
lei, o Estado de São Paulo deu ensejo a uma situação potencialmente causadora
de dano. Não importa a licitude da
instituição da Carteira e seus nobres propósitos.O fato é que a lei estadual criou um
mecanismo no qual os advogados passaram a confiar e aportar suas contribuições.” (os grifos não são do original).
“Ao criar a Carteira dos Advogados o
Estado se comprometeu a proporcionar os recursos necessários à sua manutenção e
desenvolvimento. Diante dessa garantia os associados, de boa-fé, efetuaram suas
contribuições, na justa expectativa de, no futuro, auferir os benefícios
correspondentes.......” (os
grifos não são do original).
“Assim,
desaparecendo a autarquia como órgão administrador do Estado, evidentemente
este deve assumir diretamente este papel, em face da sua responsabilidade
objetiva e, mais ainda, pela “ética da responsabilidade” prevista por WEBER.”
2.5.
A ADI Nº 3.154, DO CONSELHO FEDERAL DA OAB
Os
dirigentes da OAB/SP, evidentemente, estão mobilizados para conseguir a
aprovação do Projeto de Lei nº 183/2.008. Ao mesmo tempo, no entanto,
conseguiram que o Conselho Federal da OAB ingressasse com uma Ação Direta de
Inconstitucionalidade, no Supremo Tribunal Federal, na tentativa de derrubar a
Lei que terminou com o repasse das custas processuais para a Carteira dos
Advogados. (Veja a notícia)
Em 29.12.2.003, a Lei nº 11.608 acabou com
o repasse
de custas processuais, que constituía
a principal receita
da Carteira de Previdência dos Advogados Paulistas, algo em torno de 70% do total. Ou seja,
aproximadamente R$700.000.000,00 (setecentos milhões de reais). Esta entrevista
com o Dr. Márcio Kayatt, Presidente da Associação dos Advogados de São
Paulo, pode ajudar a esclarecer os fatos. (Veja
aqui a entrevista)
Nessa
entrevista, o Dr. Kayatt lembrou que a Lei que criou o IPESP é de 1.959, na
gestão do Governador Jânio Quadros, depois de muita luta do Professor Theotonio
Negrão.
O
Professor Theotonio Negrão, um dos juristas brasileiros de maior renome,
falecido em 2.003, aos 85 anos, foi Conselheiro da AASP, que ele fundou, de
O
Professor Theotonio Negrão participou de diversas Comissões Legislativas,
dentre elas as que elaboraram a Lei nº 5.174/1.959, que criou o IPESP, e a Lei
nº 10.394/1.970, que disciplinou a Carteira de Previdência dos Advogados de São
Paulo, estabelecendo os já referidos repasses de custas processuais.
Mas
a OAB/SP, tendo sido editada, em dezembro de
Assim, o Conselho Federal da OAB ingressou
no Supremo Tribunal Federal com essa ADI
(Veja aqui a petição inicial da ADI 3.154),
pedindo a declaração da inconstitucionalidade
integral da Lei Paulista nº 11.608/2.003, que
estava prejudicando os interesses da Carteira de Previdência dos Advogados
Paulistas, retirando-lhe a
principal fonte de recursos, sem
no entanto dizer nada a respeito de suas reais intenções. (Veja
a notícia da Revista Consultor Jurídico)
Portanto, a Lei nº 11.608, que acabou com o
inconstitucional repasse de verbas das custas processuais para a Carteira de
Previdência dos Advogados de São Paulo, é de 29.12.2.003. A OAB/SP pediu
providências, o Conselho Federal da OAB deliberou e o então Presidente da OAB, ROBERTO
BUSATO, assinou a petição dessa ADI em 25.02.2.004.
2.6.
A AÇÃO CIVIL PÚBLICA DA FADESP
A Federação das
Associações de Advogados do Estado de São Paulo (FADESP) ajuizou, também em
fevereiro de 2.004, uma Ação Civil Pública, para defender os aposentados e
pensionistas da Carteira de Previdência dos Advogados. (Veja
aqui a inicial da ACP)
Em sua Petição Inicial, a FADESP alega que o Estado de São Paulo e a sua
autarquia previdenciária, o IPESP, têm responsabilidade objetiva perante a
Carteira de Previdência dos Advogados, de acordo com o art. 37, VI, da
Constituição Federal. Conseqüentemente, a FADESP pede que a SPPREV, sucessora
do extinto instituto, seja obrigada a se responsabilizar pelas obrigações
assumidas junto aos aposentados, pensionistas e contribuintes da Carteira de
Previdência dos advogados, e que seja declarada, também, a responsabilidade
subsidiária do Estado de São Paulo, para responder por essas obrigações.
Em sua argumentação jurídica, disse a FADESP que a Advocacia é profissão de Estado e que o Estado de São Paulo,
há quase 50 anos, vem promovendo, ofertando e administrando a previdência
complementar e facultativa da Advocacia Paulista, mediante a instituição, por
Lei, da Carteira de Previdência dos Advogados do Estado de São Paulo. Disse que
pouco importa o nome ou a natureza jurídica do IPESP, para sujeita-lo à
proteção consumerista, no tocante à Carteira de Previdência dos Advogados.
Disse, ainda, que existe uma inequívoca relação de consumo entre a
Advocacia Paulista e o IPESP, e que a presença do Estado nessa relação
“outorgou aos Advogados aderentes contribuintes, seus consumidores, justa
expectativa e confiança na firmeza da oferta, que os fizeram aderir e contribuir
por longos anos, colocando-os, atualmente, na posição de 33 mil cativos...”
A seguir, alegou a FADESP que os
renomados juristas ARNOLD WALD e ADILSON DALLARI, em seus Pareceres, concluíram
que a SPPREV é sucessora do IPESP e tem a obrigação de “continuar zelando pela
boa gestão da Carteira dos Advogados e, via de conseqüência, responder
diretamente, perante os respectivos participantes, sendo que, na hipótese de
inadimplência desta, (deverá) responder, subsidiariamente, o Estado de São
Paulo, pois, em favor dos aposentados e pensionistas, há o direito adquirido;
e, dos contribuintes o ato jurídico perfeito de adesão à Carteira, que devem
ser respeitados pela legislação superveniente”.
3. ANÁLISE CONSTITUCIONAL DA FUNDAMENTAÇÃO DA OAB/SP, DA AASP
E DO IASP:
O
maior erro do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/1.994), resultante, aliás, de
anteprojeto elaborado pela própria Ordem dos Advogados, está em seu art. 44,
combinado com o art. 47.
O
art. 44 do Estatuto atribui à Ordem duas missões, absolutamente incompossíveis:
a institucional, de defesa da Constituição, constante do inciso I desse artigo,
cujo núcleo é a ética; e a sindicalista, corporativa, muito mais própria de um
sindicato, de filiação voluntária, constante do inciso II:
“Art.
I - defender a
Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos
humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida
administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições
jurídicas;
II - promover,
com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos
advogados em toda a República Federativa do Brasil.”
O
artigo 47 do Estatuto, por sua vez, determinou que: “o pagamento da contribuição anual à OAB isenta os inscritos nos seus
quadros do pagamento obrigatório da contribuição sindical”.
A
intenção, evidentemente, dos autores do Anteprojeto do Estatuto, foi a de fazer
com que os dirigentes da OAB assumissem, também, as funções sindicalistas: promover, com exclusividade...,
diz o inciso II do art. 44.
Com essas normas, dos arts. 44 e 47 do
Estatuto da OAB, ficou praticamente inviabilizada, desde logo, a criação dos
sindicatos de advogados, levando assim à absurda concentração, na Ordem, dessas
duas funções, que se excluem, absolutamente, porque sempre que estiver
envolvido o interesse sindicalista, fatalmente a finalidade institucional da
OAB ficará em segundo plano. Isso tem acontecido em inúmeras oportunidades, o
que depõe, aliás, contra a imagem de
nossa corporação profissional, que deveria defender a Constituição e a ordem
jurídica do Estado democrático de Direito.
Os exemplos estão em toda parte: os
convênios inconstitucionais da OAB com os Estados de São Paulo e Santa Catarina,
para a Assistência Judiciária aos carentes, que dão emprego a mais de 50 mil
advogados, sem concurso público, remunerados com verbas públicas; a defesa
intransigente do Exame de Ordem, apesar de sua flagrante inconstitucionalidade;
a crítica à Súmula Vinculante nº 5, do Supremo Tribunal Federal, com a
finalidade de ampliar o mercado de trabalho dos advogados; a defesa
intransigente, pelos dirigentes da OAB, da própria Carteira de Previdência dos
Advogados de São Paulo, que recebia participação nas custas processuais, cuja
inconstitucionalidade será comprovada a seguir,
etc...
O próprio
Supremo Tribunal Federal já reconheceu, através do Ministro EROS GRAU, relator
da ADI nº 2.522, que a OAB é um sindicato:
“O texto normativo atribui à OAB a função
tradicionalmente desempenhada pelos sindicatos, ou seja, a defesa dos direitos
e interesses coletivos ou individuais da categoria, com a ressalva de que a
defesa desempenhada pela Ordem ampara todos os inscritos, não apenas os
empregados, como o fazem os sindicatos. Não há, destarte, como traçar relação
de igualdade entre os sindicatos de advogados e os demais, já que as funções
que deveriam, em tese, ser por eles desempenhadas foram atribuídas à Ordem dos
Advogados.”
Na
minha opinião, a OAB/SP, a AASP e o IASP, bem como a FADESP e a própria OAB
federal, na defesa que estão fazendo neste caso, da Carteira de Previdência dos
Advogados Paulistas, com os Pareceres dos três ilustres juristas, com o Projeto
de Lei e com as Ações propostas, “esqueceram”, apenas, a função institucional
da OAB, constante do referido inciso I do art. 44 do Estatuto. Esqueceram,
também, que o próprio Advogado, aliás, de acordo com o art. 20 do Regulamento
Geral do Estatuto da Advocacia, no ato de sua inscrição na Ordem, presta o
seguinte juramento:
"Prometo exercer a advocacia com dignidade e
independência, observar a ética, os deveres e prerrogativas profissionais e defender a Constituição, a ordem jurídica
do Estado Democrático, os direitos humanos, a justiça social, a boa
aplicação das leis, a rápida administração da justiça e o aperfeiçoamento da
cultura e das instituições jurídicas.”
Preocuparam-se, apenas, na minha opinião, todos
eles, com a defesa dos interesses dos
advogados.
A seguir, serão
contestados os diversos argumentos “jurídicos” já relatados acima, constantes
dos referidos Pareceres, do Projeto de Lei e das Petições Iniciais da ADI e da
ACP. Para essa tarefa, será feita, inicialmente, a distinção, entre o Regime
Próprio de Previdência Social (RPPS) e o Regime Geral de Previdência Social
(RGPS).
Nos tópicos
seguintes, serão abordados os temas da “Ética da Responsabilidade”, de que
trata o Parecer do Dr DALLARI; do pretenso “direito adquirido” dos aposentados
e pensionistas, em face da inconstitucionalidade da lei estadual; e da
inconstitucionalidade da Taxa de Previdência, que era destinada à Carteira de
Previdência dos Advogados Paulistas.
3.1. REGIME PRÓPRIO DE
PREVIDÊNCIA SOCIAL
O Dr. WAGNER BALERA, Professor Titular de
Direitos Humanos e Direito Previdenciário da Pontifícia Universidade Católica
de São Paulo (PUC/SP), em seu Parecer, criticando a Nota do IPESP, que afirmou
que a Carteira de Previdência dos Advogados, pelo fato de não ser integrada por
servidores públicos titulares de cargo efetivo, não possui natureza de regime próprio, afirmou o seguinte:
“Quem disse ao IPESP que o regime previdenciário dos advogados
não é próprio? Certamente não foi o constituinte nem tampouco o
legislador. Sobre o conceito universalmente aceito pela doutrina de regime
próprio, é noção cediça que o mesmo é
aquele que contempla os dois benefícios básicos: aposentadoria e pensão.
Rápida análise dos termos da lei estadual já citada demonstra que o regime dos
advogados de São Paulo assim se acha configurado”. (os grifos não são do original)
Data
vênia do ilustre Professor Titular de Direito Previdenciário, eu não
compreendi, absolutamente. No meu parco entendimento dos assuntos
previdenciários, eu acreditava que o Regime Próprio de Previdência Social
(RPPS) fosse, exatamente, aquele Regime Previdenciário instituído pela União,
pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, em benefício de seus servidores, apenas.
Após
a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/1.998, somente os servidores
concursados, os efetivos, podem ser filiados ao Regime Próprio de Previdência
Social (RPPS). Antes dessa Emenda, qualquer tipo de servidor poderia ser
abrangido pelo RPPS, ou seja, os comissionados, os temporários, e até mesmo os
ocupantes de cargos eletivos.
Mas
eu não entendi, sinceramente. Como é que pode, o Dr. BALERA, Professor Titular
de Direito Previdenciário, afirmar que a Carteira de Previdência dos Advogados
de São Paulo pode ser enquadrada no conceito de Regime Próprio de Previdência
Social? Eu devo estar enganado, realmente.
De
acordo com o Dr. LUIZ ALBERTO DOS SANTOS, em artigo publicado ainda em 1.997,
antes da Reforma da Previdência, não poderia existir dúvida a esse respeito (Veja o artigo):
“A regra do artigo 40 da CF, embora não se refira expressamente ao
servidor efetivo, vincula-se de maneira indissociável e exclusiva ao servidor
ocupante de cargo efetivo. Assim, é consentânea ao regime de cargo, e
não se aplicam as regras a ele relativas, automaticamente, ao ocupante de
emprego público, ainda que vinculado à Administração direta, autárquica e
fundacional, remanescentes da ordem constitucional anterior que não exigia a
unicidade de regime.
Nesse sentido,
entende Carlos Ari Sundfeld que:
"Esse artigo está dirigido a disciplinar
o regime jurídico dos servidores efetivos, providos em seus cargos por concurso
público. Apenas eles têm direito à aposentadoria no regime previsto -
isto é - com proventos integrais por tempo de serviço e assim por diante”.
Os preceitos do art. 40 não se aplicam aos servidores em
geral; apenas, repita-se, aos efetivos. Aliás, o seu § 2º, reconhecendo essa
circunstância, dispôs que ‘a lei disporá sobre a aposentadoria em cargos e
empregos temporários’.. Por isso, estou desde logo em desacordo com a idéia de
que, pelo fato de o caput do art. 40 falar em ‘servidores públicos’ -
expressão em princípio abrangente, designativa da generalidade dos atentes
profissionais do Estado - a regra do seu inciso II atingiria os ocupantes de
cargo em comissão. A meu ver, o caput do art. 40 deve ser lido como se
dissesse que ‘o servidor efetivo será aposentado..” (os grifos não são do original)
Hoje, depois da Reforma da Previdência,
pela Emenda Constitucional nº 41/2.003, a regra do art. 40 da Constituição
Federal já se refere expressamente ao
servidor efetivo:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é
assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante
contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial e o disposto neste artigo.”
Com o
devido respeito, portanto, a não ser os advogados públicos, concursados, apesar
de toda a importância da Advocacia, mesmo sendo o advogado “indispensável à
administração da Justiça”, nos termos do art. 133 da Constituição Federal, e
data vênia do Dr. BALERA, os advogados não são servidores titulares de cargos
efetivos, para que se possam beneficiar do Regime Próprio da Previdência dos
Servidores do Estado de São Paulo. Os advogados são profissionais liberais e
são contribuintes obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social, a cargo
do INSS.
Portanto,
Plano Previdenciário Oficial, com dinheiro público, apenas para servidores
efetivos, porque para servidores comissionados, para servidores temporários, e
até mesmo para os ocupantes de cargos eletivos, não se admite.
E
a Ordem dos Advogados do Brasil sabe disso, como se pode comprovar com o
ajuizamento, pelo Conselho Federal da OAB, de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade,
contra uma lei paranaense, que criava um plano de aposentadoria especial – com
dinheiro público – para os deputados daquele Estado.
Os
dirigentes da OAB paranaense consideraram imoral esse plano de aposentadoria,
devido à utilização de recursos públicos, e o Conselho Federal da OAB decidiu questionar, perante o
Supremo Tribunal Federal, a constitucionalidade dessa Lei. (Veja aqui a notícia da página da OAB)
Assim, em agosto de 2.007, foi
ajuizada, perante o Supremo, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.948 (Veja aqui a ADI 3.948),
impugnando a Lei Complementar nº 120, integralmente, em face do art. 202, caput
e § 3º da Constituição Federal. Dentre outras razões, consta, na petição
inicial da OAB, que:
“Os detentores de mandato eletivo não
detêm cargo efetivo. A natureza do cargo é transitória. O artigo 40, caput, da
Constituição Federal não lhes é direcionado. Em parágrafo do artigo 40,
há norma que a eles é dirigida, qual seja, o § 13, que estabelece: “ao servidor
ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou emprego público,
aplica-se o regime geral de previdência social.” Os mandatos incluem-se na
categoria “outro cargo temporário”, pena de esvaziamento, por falta de
incidência, desse próprio aspecto do comando constitucional.” (os grifos não são do original)
O Supremo nada decidiu, ainda; nem
mesmo concedeu a liminar, mas é evidente que a OAB tem razão. Aposentadoria com dinheiro público,
somente para servidores efetivos. Não há nenhuma dúvida a esse respeito. Deputados
não são servidores efetivos.
Seria
lícito perguntar, portanto: E os advogados paulistas, por acaso, são detentores
de cargo efetivo, para que possam ter, em São Paulo, a sua Carteira de
Previdência Oficial? Será direcionada a esses advogados a norma do caput do
art. 40 da Constituição Federal?
E
mais: Por que será que a OAB
questionou, perante o Supremo Tribunal Federal, a constitucionalidade da Lei
paranaense, mas continua defendendo o Plano de Previdência Oficial dos
Advogados Paulistas?
Se alguém souber a
resposta, eu agradeceria. Pode ser que eu esteja enganado. Pode ser.
Portanto, se os dirigentes da OAB
sabem, perfeitamente, que apenas os servidores efetivos podem ter uma
aposentadoria com dinheiro público, ou uma aposentadoria oficial; se os
dirigentes da OAB sabem, perfeitamente, que para os cargos em comissão, para os
cargos temporários, para os detentores de mandato eletivo, e obviamente, com maior razão, para os profissionais liberais, para
os advogados, a opção seria o Regime Geral de Previdência Social
(RGPS), como é possível que, em São Paulo, os advogados tenham direito a um plano
oficial de aposentadoria?
É bem verdade que a FADESP, na
fundamentação de sua Ação Civil Pública, declarou, solenemente, que a Advocacia é profissão de Estado.
No entanto, mesmo assim, o que quer que
isso signifique, os advogados ainda são profissionais liberais, na minha
opinião, e ainda estão sujeitos, apenas, ao Regime Geral de Previdência Social
(RGPS). Aposentadoria oficial, com dinheiro público, com o repasse de um
percentual das taxas processuais e da taxa de mandato, não é possível, como
será melhor explicitado em seguida.
Para maiores detalhes, a respeito da
distinção entre RPPS e RGPS, VEJA ESTA AULA, de uma página
especializada em concursos públicos.
3.2. A ÉTICA DA RESPONSABILIDADE
Em seu Parecer, o Dr. DALLARI, Professor
Titular de Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo (PUC/SP), tentando comprovar a responsabilidade objetiva do Estado de São
Paulo em relação à Carteira de Previdência dos Advogados Paulistas, falou a
respeito da “Ética da Responsabilidade”,
condicionada pela avaliação das conseqüências dos atos de governo, em relação
aos direitos dos cidadãos.
Disse o Dr. DALLARI que, ao assumir a
condição de gestor, ainda que por intermédio de uma autarquia (IPESP) o Estado assumiu, implícita e
automaticamente, a responsabilidade
disso decorrente.
Disse,
ainda, o Dr. DALLARI, que ao criar uma Carteira de Previdência dos Advogados,
por lei, o Estado de São Paulo deu ensejo a uma situação potencialmente
causadora de dano, e que “Não importa
a licitude da instituição da Carteira e seus nobres propósitos. O fato é
que a lei estadual criou um mecanismo no qual os advogados passaram a confiar e
aportar suas contribuições.” (os
grifos não são do original)
Verifica-se, portanto, que o Dr. DALLARI
não acha importante a licitude da instituição da Carteira. Essa questão, que
pode envolver a inconstitucionalidade da Lei estadual que criou a Carteira de
Previdência dos Advogados, como um Plano de Previdência Oficial, bem como o
repasse de custas processuais para essa Carteira, que há muito já é considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal, será abordada posteriormente.
O que interessa, neste momento, é que o Dr.
DALLARI afirmou que os governantes devem avaliar as conseqüências de seus atos,
tendo em vista a doutrina denominada “Ética da Responsabilidade”.
Na minha opinião, isso é verdade, mas com
um “pequeno detalhe”. Não se pode
falar em “Ética da Responsabilidade”, quando o ato do governante é praticado com
o intuito de beneficiar uma categoria profissional – por mais importante que
seja a advocacia -, em detrimento do indispensável respeito à Lei Fundamental.
O sociólogo alemão MAX WEBER (A Política
como Vocação, 1.918), de quem foi tomada essa idéia, distinguiu a ética dos
fins, ou da responsabilidade, e a ética dos valores. A ética da
responsabilidade, para ele, é a dos políticos, que devem medir as conseqüências
de seus atos. É “o conjunto de normas e valores que orientam a
decisão do político, a partir da sua posição como governante ou legislador.”
Aliás, WEBER foi influenciado pelo “O Príncipe”,
e chegou a elogiar um trecho em que MAQUIAVEL louva a decisão de Florença, na
Itália: ameaçados de excomunhão pelo Papa, os florentinos preferiram a salvação
da cidade. Deixaram de lado, evidentemente, a ética religiosa.
No entanto, a ética da responsabilidade, própria dos governantes, leva – ou
deveria levar - em consideração, em primeiro lugar, o bem coletivo, e
não o de uma categoria profissional. Para MAQUIAVEL, “não é o interesse
particular que faz a grandeza dos estados, mas o interesse coletivo”.
(Discursos, Livro II, Cap. II)
Também no “O Príncipe”, de 1.513, MAQUIAVEL
afirma que o Príncipe não deve usar o poder como meio para atingir fins
pessoais, e sim para servir a uma causa maior, um projeto para a posteridade,
algo que o torne digno de ser lembrado. “Nada faz tanta honra a um Príncipe
novo, quanto as novas leis e os novos regulamentos por ele elaborados. Estes,
quando são bem fundados e em si encerram grandeza, tornam o Príncipe digno de
reverência e admiração”. (O Príncipe, Cap. XXVI)
Para RUBENS
APPROBATO MACHADO, ex-presidente da OAB-SP e do Conselho Federal da OAB, quando
interesses pessoais, familiares ou corporativos sobrepujam o coletivo, o
sentido democrático do Estado é destruído: "O exercício pleno da cidadania
só é possível no Estado plenamente ético". (Veja o texto: OAB/SP
lança campanha pela Ética na Política)
Assim, na minha opinião, não é possível
defender, como o faz o Dr. DALLARI, com supedâneo na “Ética da
Responsabilidade”, a edição de uma lei inconstitucional.
3.3. O DIREITO ADQUIRIDO
De acordo
com o Dr. WILSON CORREA, nessa terceira hipótese – e não poderia ser de outra
forma, obviamente -, a dissonância com a ordem constitucional vigente deve ser
resolvida em favor da norma constitucional: “A constituição de
determinado direito subjetivo pressupõe a observância da Constituição. Em
ordenamentos jurídicos como o nosso, em que existe a supremacia da
Constituição, todo ato administrativo, legislativo, judicial ou particular,
deve guardar consonância com o texto constitucional, sob pena de invalidade”. (os grifos não são do original).
Na verdade, diz ele, “em caso de ofensa
à Carta Magna, o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito, não chegam sequer a formar-se,
uma vez que o pressuposto de validade de qualquer ato jurídico é a consonância
com a Constituição. O que existe in casu é um suposto direito subjetivo,
que do ponto de vista jurídico-constitucional inexiste juridicamente”. (os
grifos não são do original).
Em seu Parecer, disse o Dr. DALLARI que, “ao criar uma Carteira de Previdência
dos Advogados, por lei, o Estado de São Paulo deu ensejo a uma situação
potencialmente causadora de dano, e que
“Não importa a licitude da
instituição da Carteira e seus nobres propósitos. O fato é que a lei
estadual criou um mecanismo no qual os advogados passaram a confiar e aportar
suas contribuições.” (os grifos não pertencem ao original)
Ora, é evidente que o Dr. DALLARI não
levou em consideração o fato de que essa Lei era inconstitucional, porque a lei
paulista não poderia criar uma Previdência Oficial para os advogados, nem
poderia, muito menos, destinar parte da arrecadação de um tributo para a
aposentadoria dos advogados.
A
licitude da instituição da Carteira importa, sim. O direito adquirido
somente se forma de acordo com a lei, mas é preciso que essa lei seja
constitucional. É preciso que a lei seja regular, em face do padrão de
regularidade de nossa ordem jurídica, ou seja, a Constituição Federal. Contra a
Constituição, nada prospera, já o dizia Pontes de Miranda, em seus Comentários.
Não basta dizer, assim, que:
“o
Estado pode alterar sua política previdenciária, mas desde que respeite os efeitos do ato jurídico perfeito e
do direito adquirido”. (...) “O IPESP,
até sua extinção, e a SPPrev como sua
sucessora, respondem diretamente
perante os beneficiários da Carteira e, na hipótese de que estas entidades
criadas pelo Estado não possam arcar com os pagamentos devidos, responderá o Estado subsidiariamente.”
A
questão é mais complexa do que possa parecer. Os direitos devem ser
respeitados, claro, mas os advogados não podem dizer, agora, que desconheciam a
inconstitucionalidade. Havia jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Não
basta dizer que eles acreditaram no Governo do Estado.
Também
o Dr. ARNOLD WALD, em seu Parecer, alegou a existência do direito adquirido, concluiu
pela responsabilidade do IPESP em relação aos compromissos assumidos junto aos
segurados da Carteira de Previdência dos Advogados e disse que “os deveres e
obrigações a ela imputáveis deverão ser transferidos para o seu sucessor, in
casu, a SPPREV.”
O
Dr. WALD citou GABBA, para dizer que o direito adquirido “é conseqüência de um fato
idôneo a produzi-lo, em virtude
da lei do tempo no qual o fato se realizou...”
Ora, é evidente que as Leis paulistas,
sendo inconstitucionais, não poderiam gerar direitos. Mas é evidente, também,
que ninguém se preocupou com isso, nem os deputados que aprovaram as leis, nem
os Governadores, que as sancionaram, nem os dirigentes da OAB/SP, que
defenderam e defendem os direitos dos advogados paulistas a uma Previdência
Oficial, nem, muito menos, os advogados que se associaram à Carteira de
Previdência, “acreditando” nas leis paulistas.
Portanto, em um
sistema como o nosso, de supremacia da Constituição, não existe alternativa: a inexistência de coisa julgada, direito
adquirido e ato jurídico perfeito contra a Constituição.
A não ser que o Supremo Tribunal Federal, que
já se transformou em um Tribunal político, em vez de ser um guardião da
Constituição, utilizando a permissão – inconstitucional, a meu ver – de que
dispõe, para a modulação dos efeitos de suas decisões, decida, se for o caso,
que as leis paulistas que criaram a Carteira de Previdência dos Advogados e a
Taxa de Previdência são inconstitucionais, mas essa decisão somente será
aplicada dessa data em diante – ex nunc
-, ou a partir de um momento determinado....
3.4. A INCONSTITUCIONALIDADE
DA TAXA DE PREVIDÊNCIA
Em seu Parecer, o Dr. WAGNER BALERA disse
que, quando o Estado de São Paulo “retirou os repasses de custas processuais, assumiu os riscos inerentes à sua
imprevidente atitude política, que teve como conseqüência o agravamento
do desequilíbrio financeiro e atuarial da já combalida Carteira de Previdência
dos Advogados”.
Isso seria verdade, se o repasse das
custas processuais para a Carteira de Previdência dos Advogados não fosse
inconstitucional, e se fosse possível, também, a existência de um Plano Oficial
de Previdência para profissionais liberais, como os advogados.
O Dr. BALERA citou, em seu Parecer,
dois dispositivos constitucionais, que segundo ele estariam sendo vulnerados,
porque “exigem a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial dos planos de
previdência”, exatamente os artigos 40 e 201.
A respeito do §5º do art. 5º, que ele
também cita, não posso me manifestar, porque esse dispositivo não existe na
Constituição.
Mas os artigos 40 e 201 exigem, realmente,
a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial, como afirma o Dr. BALERA, mas
é preciso observar que o art. 40 se refere, exclusivamente, aos servidores titulares de cargos efetivos
(RPPS), enquanto que o art. 201 trata do Regime Geral de Previdência Social
(RGPS), assunto que já foi abordado em tópico anterior.
Assim, é óbvio que, quanto ao “Plano de
Previdência Oficial” dos Advogados Paulistas, nada estaria sendo vulnerado,
porque: a) o art. 40 da Constituição Federal se refere, apenas, aos servidores
titulares de cargos efetivos; b) era inteiramente inconstitucional o repasse de
custas processuais para a Carteira de Previdência dos Advogados Paulistas, que
o Estado de São Paulo retirou, em “sua imprevidente atitude política”, como
afirmou o Dr. BALERA.
A esse respeito, é interessante citar o
fato de que, no artigo “Imoralidade Pública. Taxa de Previdência Cobrada em São
Paulo é Inconstitucional”, publicado em 2.003 (Veja o artigo), o Dr. RAUL
HAIDAR afirma que deixou de ser Conselheiro da OAB/SP por não concordar com os
seus dirigentes:
Essa
taxa já foi por nós questionada mediante representação datada de 3/7/2001
perante o Conselho da OAB-SP. Lamentavelmente, seu Presidente resolveu
encaminhar o assunto de forma irregular, não o submetendo à apreciação do Conselho,
com o que a matéria terminou por ser arquivada, depois de examinada por
ilustres advogados vinculados à Carteira de Previdência.
A Lei a
que se refere o Dr. BALERA, que teria sido revogada graças à “imprevidente
atitude política do Estado de São Paulo”, é a Lei
nº 11.608, que acabou
com o
repasse inconstitucional de custas
processuais, que constituía a
principal receita dessa
“Carteira”, algo em torno de 70% do total. A OAB/SP, inconformada, imediatamente
provocou o Conselho Federal da OAB, para a propositura de uma ADI, visando a
declaração da inconstitucionalidade dessa lei, conforme já foi explicado
anteriormente (Veja a ADI nº 3.154).
No entanto, no julgamento da ADI nº 1.145,
o Supremo Tribunal Federal já havia decidido, ainda em 1.994, que “as custas, a
taxa judiciária e os emolumentos constituem espécie tributária, segundo a
jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal (...) e o produto de sua
arrecadação não pode ser destinado a instituições privadas, entidades de classe
e Caixa de Assistência dos Advogados, porque isso importaria ofensa ao
princípio da igualdade.” (Veja a ADI nº 1.145). Veja o inteiro teor.
Ressalte-se
que já existiam, naquela época, copiosos precedentes, nesse mesmo sentido: ADI
1772 (MC) – MG, ADI 1378 (MC) – ES, ADI 948 – GO, RE 116.208 – MG, ADI 2059 –
PR, ADI 1709 – MT, ADI 1778 (MC) – MG, REP 1296 – RS, REP nº 1094, REP 1139 e
ADI 2040 (MC) – PR.
Observe-se,
ainda, que na Representação nº 1.139, de 1.986 (Veja o inteiro teor), tendo sido
argüida a inconstitucionalidade de uma lei, que determinava o pagamento, em
favor da Associação dos Magistrados da Bahia, de uma contribuição de 1% sobre
os feitos distribuídos em todas as Comarcas daquele Estado, o Supremo Tribunal
Federal já havia firmado o entendimento de que as custas processuais têm
natureza tributária e não poderiam ser destinadas, especificamente, àquela
Associação de Magistrados.
Sabe-se,
no entanto, que as custas processuais, apesar de sua natureza tributária, têm
sido utilizadas, em todo o Brasil, em muitos Estados, para beneficiar as
associações de magistrados, de membros do Ministério Público e também as Caixas
de Assistência dos Advogados.
Somente em 2.004, pela Emenda
Constitucional nº 45, foi acrescentado ao art. 98 da Constituição Federal o §
2º, para dizer claramente que: “As
custas e emolumentos são destinados exclusivamente ao custeio dos serviços
afetos às atividades específicas da Justiça”. Uma tentativa,
evidentemente, de acabar com os abusos, que se multiplicavam. E ainda se multiplicam,
por incrível que isso possa parecer.
Não resta dúvida, portanto, de que todas
essas leis, que criavam esses repasses, eram
claramente inconstitucionais, no próprio entendimento do Supremo Tribunal
Federal, desde 1.986! Há mais de
vinte anos, portanto.
Ao que
parece, somente os dirigentes da OAB/SP desconheciam essa jurisprudência.
Examinando a petição inicial da OAB, na ADI
nº 3.154, verifica-se que as alegações se resumem ao fato de que o aumento das
custas processuais dificulta o acesso da população ao Judiciário paulista. Em
nenhum momento, o Supremo Tribunal Federal foi informado a respeito das
conseqüências que teria a declaração da inconstitucionalidade dessa Lei, seja
liminarmente, seja em definitivo, isto é, com efeitos ex tunc, voltariam a ser efetuados os repasses das custas
processuais para a Carteira dos Advogados do Estado de São Paulo. Seria como se
a Lei nº 11.608/2.003 nunca tivesse existido. Ela não teria produzido nenhum
efeito jurídico, e continuaria em plena vigência a Lei nº 10.394, de 1.970.
Muito
interessante é que a OAB, em suas
alegações, na ADI nº 3.154, tentando provar, perante o Supremo Tribunal
Federal, a inconstitucionalidade da Lei nº 11.608/2.003, que acabou com o
repasse das custas judiciais, utiliza uma argumentação jurídica que comprova,
perfeitamente, a inconstitucionalidade da Lei que vem beneficiando, há mais de
trinta anos, a própria Carteira de Previdência dos Advogados. Vejamos:
“Releva
salientar, no que se refere à destinação da Taxa Judiciária pela nova
legislação paulista, que apenas 40% de seu montante é repartido aos fundos dos
tribunais estaduais e custeio de diligências de oficiais de justiça, nos termos
de seus artigos 9º a 11. Assim, 60% são administrados pelo Estado de São
Paulo, não necessariamente em atividades
voltadas para os serviços judiciários. Desse modo, a falta de destinação adequada contamina inapelavelmente todas as
cobranças derivadas da lei atacada, exigindo-se seja ela declarada
integralmente inconstitucional. Já decidiu o Supremo Tribunal Federal
acerca de tal tema:
“ADI
2040 / PR - PARANÁ
Relator:
Min. MAURÍCIO CORRÊA
"EMENTA:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TABELA DE CUSTAS DOS ATOS JUDICIAIS DO
ESTADO DO PARANÁ.
(...)
Aliás,
a própria ADI 2.040 (Veja aqui a ADI 2.040), citada
pela OAB, na Petição Inicial da ADI 3.154, também teve como requerente o
Conselho Federal da OAB, e deu entrada no Supremo Tribunal Federal em agosto de
1.999, o que comprova que os
dirigentes da OAB já sabem, há nove anos, que “as taxas judiciárias não podem ser destinadas a serviços públicos
diversos daqueles a que se destinam”.
Na
Petição Inicial da ADI2.040 (Veja aqui a petição), que pediu ao Supremo Tribunal Federal a
declaração da inconstitucionalidade integral da Lei nº 11.960/1.997, que
destinava a arrecadação das taxas judiciárias, no Estado do Paraná, à Carteira
de Previdência Complementar dos Servidores do Poder Judiciário, dizia a OAB:
“Destinar recursos públicos para
previdência complementar de servidores vulnera também a Constituição Federal.
Por serem remuneratórias de um serviço, nos termos do próprio artigo 145, II,
da Constituição, as taxas não podem ter destinação diferente dessa remuneração.
Merece ser citado precedente deste Tribunal nesse sentido:
“ADIMC 1378/ES
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA
CAUTELAR
RELATOR – Min. CELSO DE MELLO
Publicação: DJ DATA 30/05/1997 PP 23175 EMENT VOL
01871 -02 PP-00225
Julgamento 30/11/1995 - Tribunal Pleno
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE –
CUSTAS JUDICIAIS E EMOLUMENTOS EXTRAJUDICIAIS – NATUREZA TRIBUTÁRIA (TAXA) – DESTINAÇÃO PARCIAL DOS RECURSOS ORIUNDOS
DA ARRECADAÇÃO DESSES VALORES A INSTITUIÇÕES PRIVADAS – INADMISSIBILIDADE –
VINCULAÇÃO DESSES MESMOS RECURSOS AO CUSTEIO DE ATIVIDADES DIVERSAS DAQUELAS
CUJO EXERCÍCIO JUSTIFICOU A INSTITUIÇÃO DAS ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS EM REFERÊNCIA
– DESCARACTERIZAÇÃO DA FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DA TAXA – RELEVÂNCIA JURÍDICA
DO PEDIDO – MEDIDA LIMINAR DEFERIDA – NATUREZA JURÍDICA DAS CUSTAS JUDICIAIS E
DOS EMOLUMENTOS EXTRAJUDICIAIS.
- A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que
as custas judiciais e os emolumentos concernentes aos serviços notariais e
registrais possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas
remuneratórias de serviços públicos, sujeitando-se, em conseqüência,
quer no que concerne à sua instituição e majoração, quer no que se refere à sua
exigibilidade, ao regime jurídico-constitucional pertinente a essa especial
modalidade de tributo vinculado, notadamente aos princípios fundamentais que
proclamam, dentre outras, as garantias
essenciais (a) da reserva de competência impositiva, (b) da legalidade, (c) da
isonomia e (d) da anterioridade.
Precedentes. Doutrina.
SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS
- A atividade notarial e registral, ainda que
executada no âmbito de serventias extrajudiciais não oficializadas, constitui,
em decorrência de sua própria natureza, função revestida de estatalidade,
sujeitando-se, por isso mesmo, a um regime estrito de direito público.
A possibilidade constitucional de a execução dos
serviços notariais e de registro ser efetivada “em caráter privado, por
delegação do poder público (CF, art. 236), não descaracteriza a natureza
essencialmente estatal dessas atividades de índole administrativa.
-As serventias extrajudiciais, instituídas pelo
Poder Público para o desempenho de funções técnico-administrativas destinadas
“a garantir a publicidade, a autenticidade, a segurança e a eficácia dos atos
jurídicos” (Lei nº 8.935/94, art. 1º), constituem órgãos públicos titularizados
por agentes que se qualificam, na perspectiva das relações que mantêm com o
Estado, como típicos servidores públicos. Doutrina e Jurisprudência.
-DESTINAÇÃO
DE CUSTAS E EMOLUMENTOS A FINALIDADES INCOMPATÍVEIS COM A SUA NATUREZA
TRIBUTÁRIA.
- Qualificando-se
as custas judiciais e os emolumentos extrajudiciais como taxas (RTJ 141/430),
nada pode justificar seja o produto de sua arrecadação afetado ao custeio de
serviços públicos diversos daqueles a cuja remuneração tais valores se destinam
especificamente (pois, nessa hipótese, a função constitucional da taxa – que é
tributo vinculado – restaria descaracterizada) ou, então, à satisfação das
necessidades financeiras ou à realização dos objetivos sociais de entidades
meramente privadas. É que, em tal situação, subverter-se-ía a própria
finalidade institucional do tributo, sem se mencionar o fato de que esse
privilegiado (e inaceitável) tratamento dispensado a simples instituições
particulares (Associação de Magistrados e Caixa de Assistência dos Advogados)
importaria em evidente transgressão estatal ao postulado constitucional da
igualdade. Precedentes.”
Portanto, desde 1.995, pelo menos, quando foi julgada a “ADIMC 1.378/ES,
citada pela OAB, na Petição Inicial da
ADI 2.040, não havia mais nenhuma dúvida sobre o entendimento do Supremo
Tribunal Federal.
Seria lícito perguntar,
então: se a OAB sabe – e já sabia, há
pelo menos doze anos, que as taxas judiciárias devem ser destinadas às
atividades voltadas para os serviços judiciários, e sabe também que essa é a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por que será que ela pretende
manter, mesmo assim, os repasses das custas para a Carteira de Previdência dos
Advogados Paulistas?
Se alguém souber a resposta, eu agradeceria. Pode ser que eu
esteja enganado. Pode ser.
Verifica-se, também, que a
OAB fez questão de pedir ao Supremo Tribunal Federal, através da ADI nº
A
respeito da inconstitucionalidade da Lei paulista anterior, a OAB preferiu
manter o mais absoluto silêncio...
Até esta data, porém, não houve
qualquer decisão do Supremo, na já referida ADI 3.154.
4. CONSIDERAÇÕES
FINAIS
A questão é muito mais complexa do que
possa parecer. Os direitos dos aposentados, pensionistas e contribuintes da
Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo devem ser respeitados, é
claro, mas os advogados não podem dizer, agora, que desconheciam a
inconstitucionalidade dessas leis. Havia jurisprudência, antiga, do próprio
Supremo Tribunal Federal. Não basta dizer que eles acreditaram no Governo do
Estado.
Aliás, nada foi feito, pelo Governo do
Estado de São Paulo, sem que para isso os dirigentes da OAB/SP, da AASP e do
IASP tomassem a iniciativa de propor a criação desse “Plano de Previdência”,
mantido com o repasse de verbas públicas, para garantir o futuro dos advogados
paulistas, tendo em vista que eles desempenham uma “profissão de Estado”.
Não é possível dizer que o Governo de São
Paulo, ao aprovar essa legislação, agiu de acordo com a “Ética da
Responsabilidade”, porque houve, na minha opinião, o intuito de beneficiar uma
categoria profissional, em detrimento do interesse público e do indispensável
respeito à Lei Fundamental.
É evidente que
as Leis paulistas, sendo inconstitucionais, não poderiam gerar direitos. Mas é
evidente, também, que ninguém se preocupou com isso, nem os deputados que
aprovaram as leis, nem os Governadores, que as sancionaram, nem os dirigentes
da OAB/SP, da AASP, do IASP, e da FADESP, que defenderam e defendem os direitos
dos advogados paulistas a uma Previdência Oficial, nem, muito menos, os
advogados que se associaram à Carteira de Previdência, “acreditando” nas leis
paulistas. Essa é a verdadeira “Ética da Irresponsabilidade”.
Mas os romanos já diziam – em, pelo menos,
três versões:
“Errare humanum est; in errore perseverare, belluinum.” (Errar é do homem, perseverar no erro é da
besta)
“Errare
humanum est, perseverare autem diabolicum.”
(Humano é pecar, diabólico perseverar)
“Errare humanum est, sed in errore perseverare dementis.” (Errar é próprio do homem, mas perseverar
no erro é próprio do louco).
Na minha opinião, todos eles estão perseverando no
erro, infelizmente.
A OAB/SP, a AASP
e o IASP, bem como a FADESP e a própria OAB federal, estão perseverando no erro, na defesa que estão fazendo,
neste caso, da Carteira de Previdência dos Advogados Paulistas, com os
Pareceres dos três ilustres juristas, com o Projeto de Lei e com as Ações
propostas, porque continuam
“esquecendo” a função institucional da OAB: defender
a Constituição e a ordem jurídica do Estado Democrático de Direito.
Eles estão se preocupando, apenas, todos eles, na
minha opinião, com a
defesa dos interesses dos advogados. E isso depõe, evidentemente, contra a imagem da OAB, conquistada em
tantos anos de lutas, em favor da Democracia e do Estado de Direito.
VEJA
AQUI O COMENTÁRIO DO COLEGA REYNALDO