Ação Civil Pública
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA
...ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO – SP.
FEDERAÇÃO DAS ASSOCIAÇÕES DOS ADVOGADOS DO ESTADO
DE SÃO PAULO — FADESP, entidade associativa civil sem fins lucrativos,
com personalidade jurídica e patrimônio próprios, sediada nesta Capital, na Rua
da Glória, 92/1º andar — Liberdade - CEP 01510-000, inscrita no CNPJ/MF sob o
02.907.471/0001-03, representada por seu Presidente, RAIMUNDO HERMES BARBOSA,
brasileiro, casado, advogado, inscrito na OAB/SP sob o 63.746, com domicílio
nesta Capital, na Praça Dr. João Mendes Júnior, 42/18º andar – conj. 183/4, por
seu advogado que esta subscreve, constituído nos termos do instrumento
procuratório anexo, vem à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO
CIVIL PÚBLICA, com fundamento no art. 1º, II e V, da Lei 7.347/85, em face
da SÃO PAULO PREVIDÊNCIA — SPPREV, constituída nos termos da Lei
Estadual, nº 10.010/07, com sede na Rua Bráulio Gomes, nº 81, nesta Capital; e,
do ESTADO DE SÃO PAULO, com sede no Palácio dos Bandeirantes, na Av.
Morumbi, 4.500, nesta Capital, pelas seguintes e relevantes razões juris et de
facto:
Conforme o art. 133 da CF, o Advogado é
indispensável à administração da Justiça. Daí porque, na forma do art. 2º, §
1º, do Estatuto da OAB - Lei Federal nº 8.906/94 - no seu ministério privado, o
Advogado presta serviço público e exerce função social.
Claro está, que a Advocacia é profissão de Estado;
e, sendo cada uma das Unidades Federativas promotora da respectiva Justiça
Estadual, consoante consagra o art. 125, da CF; o Estado de São Paulo, no
âmbito do seu Instituto de Previdência – IPESP, há quase 50 anos, vem
promovendo, ofertando e administrando, devidamente remunerado, através do
recebimento de comissão de 3% sobre a arrecadação bruta, a previdência
complementar e facultativa da Advocacia Paulista, mediante a instituição da
Carteira de Previdência dos Advogados do Estado de São Paulo, por meio da Lei
Estadual nº 5.174/59, reorganizada pela Lei Estadual 10.394/70.
A prova de que o Estado se remunera pela promoção,
oferta e administração dessa Carteira de Previdência dos Advogados, mediante o
recebimento por meio de retenção por parte da Secretaria da Fazenda, da
comissão de 3% sobre a arrecadação bruta, está nos inclusos demonstrativos de
saldo da Carteira dos Advogados e dos balancetes da mesma, de 28/11/2007, ambos
assinados pelo Sr. Edmilson Silva, Diretor do IPESP.
A propósito, essa administração está expressamente
consagrada no Regulamento Geral do IPESP, manifestado no Decreto Estadual nº
30.550/89, que em seu art. 2º, II, § 2º, 1, dispõe o seguinte:
“Artigo 2.º — São finalidades do Instituto de
Previdência do Estado de São Paulo (IPESP):
II - administrar sistemas de previdências de grupos
profissionais diferenciados;
§ 2.º - O Instituto de Previdência do Estado de São
Paulo (IPESP) administrará, nos termos do inciso II deste artigo:
Também, por sua vez, essa administração da Carteira
de Previdência dos Advogados de São Paulo, reorganizada pela Lei Estadual nº
10.394/70, está, especificamente, determinada no respectivo art. 1º.
Ipso facto, a Carteira de Previdência dos Advogados
de São Paulo, consoante informação passada pelo Departamento de Benefícios do
IPESP, no Ofício IP-1 nº 406/2007, de 13/06/2007, conta com 2.393 aposentados,
1018 pensionistas e 30.284 Advogados aderentes contribuintes; e, conforme o
incluso balancete de 28/11/2007, firmado pelo Sr. Edmilson Silva, Diretor do
IPESP, com a disponibilidade financeira de R$ 962.000.000,00.
É tão vigoroso o vínculo jurídico que se estabelece
entre o IPESP e os Advogados, que as relações que emanam da Carteira de
Previdência dos Advogados de São Paulo são disciplinadas por lei – Lei Estadual
nº 10.394/70 - e não apenas por um mero instrumento contratual.
Sendo a lei a fonte disciplinadora desta
previdência complementar promovida, oferecida e administrada pelo IPESP à
Advocacia, os Advogados aderentes estabelecem por esta uma relação jurídica que
vai além propriamente de um contrato regente e sim, que se enquadra em regime
jurídico, ao qual não há a mínima condição de negociação de seus termos,
inclusive, de suas futuras alterações legislativas, colocando-os à mercê do
Estado, de modo que emana a proteção quanto aos seus direitos fundamentais do
direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da proteção do consumidor,
respectivamente consagrados nos incisos XXXVI e XXXII, do art. 5º, da CF.
Logo, o IPESP perante os Advogados, mediante a
promoção, oferta e administração de previdência complementar, com a remuneração
de 3% da arrecadação bruta, retida pela Fazenda do Estado, vem funcionando como
uma autêntica Instituição Financeira, promotora e administradora desse pecúlio
facultativo, tendo como objeto a gestão da poupança popular da Advocacia
Paulista, na forma do art. 17, da Lei nº 4.595/64, in verbis:
“Consideram-se instituições financeiras, para os
efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que
tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou
aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional
ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.” (grifei)
Enquadra-se o IPESP induvidosamente na figura de
fornecedor e a Advocacia Paulista na de consumidor, ex vi, respectivamente, dos
arts. 3º, caput e § 2º; e, 2º, caput e p. único, ambos do CDC, in verbis:
“Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou
jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação,
construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou
comercialização de produtos ou prestações de serviços”.
§ 2º - serviço é qualquer atividade fornecida no
mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive, as de natureza bancária,
financeira, de crédito e securitária, salvos as decorrentes das relações de
caráter trabalhista.” (grifei)
“Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou
jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a
coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas
relações de consumo”.
Ademais, eis o teor da súmula 321 do c. STJ:
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à
relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes.”
(grifei)
Aliás, pouco importa o nome ou a natureza jurídica
do IPESP, para sujeitá-lo à proteção consumerista no tocante à Carteira de
Previdência dos Advogados, conforme ensina a Profa. Claudia Lima Marques, com
fundamento em precedente do c. STJ, in verbis:
“O STJ tem decidido pela aplicação do CDC a estes serviços,
considerados serviços de consumo, afirmando o Min. Ruy Rosado de Aguiar no
leading case (REsp 267530/SP, j. 14.12.2000): ‘A operadora de serviços de
assistência à saúde que presta serviços remunerados à população tem sua
atividade regida pelo Código de Defesa do Consumidor, pouco importando o nome
ou a natureza jurídica que adota’”. (in Contratos no Código de Defesa do
Consumidor, 5ª Ed., RT: São Paulo, 2006, p. 476, grifei)
Constitui-se, desta forma, inequívoca relação de
consumo entre a Advocacia Paulista e o IPESP, sendo que, a previdência
complementar e facultativa por ele promovida, oferecida e administrada, em
razão da presença do Estado, outorgou aos Advogados aderentes contribuintes,
seus consumidores, justa expectativa e confiança na firmeza da oferta, que os
fizeram aderir e contribuir por longos anos, colocando-os, atualmente, na
posição de 33 mil cativos, como ensina a Profa. Cláudia Lima Marques:
“Os exemplos principais destes contratos cativos de
longa duração são: os contratos de previdência privada,
Nestes contratos de trato sucessivo a relação é
movida pela busca de uma segurança, pela busca de uma futura prestação, de um
status ou de uma determinada qualidade nos serviços, o que reduz o consumidor a
uma posição de “cativo”-cliente do fornecedor e de seu grupo de colaboradores
ou agentes econômicos. Após anos de convivência, da atuação da publicidade
massiva identificando o status de segurado, de cliente ou de conveniado a
determinada segurança para o futuro, de determinada qualidade de serviços, após
anos de contribuição, após atingir determinada idade e cumprir todos os
requisitos exigidos, não interessa mais ao consumidor desvencilhar-se do
contrato.” (in Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 5ª Ed., RT: São
Paulo, 2006, p. 92 e 101, grifei)
Ora, promovendo, oferecendo e administrando a Carteira
de Previdência dos Advogados, por meio do IPESP e, ainda, sendo remunerado por
isso, na monta da retenção de 3% da arrecadação bruta, evidentemente, por
qualquer ângulo que se observe, em especial, o consumerista, que o IPESP e
também o próprio Estado são responsáveis, em cadeia, o primeiro diretamente e o
segundo por subsidiariedade, pelo cumprimento integral para com esses milhares
de consumidores cativos das obrigações assumidas pela Carteira de Previdência
dos Advogados do Estado de São Paulo, particularmente, diante da força
obrigatória do ato de fornecimento que obriga e vincula o fornecedor,
ensejando, inclusive, execução específica, na forma do art. 48, do CDC.
Até porque, o Estado de São Paulo e sua autarquia
IPESP têm responsabilidade objetiva perante a Carteira dos Advogados, na forma
do art. 37, VI, da CF.
Responsabilidade esta – Estatal – que encontra
firme reconhecimento na recentíssima jurisprudência de nosso e. TJSP, no que
tange aos precedentes da Carteira de Previdência dos Economistas, cuja
responsabilidade pelo déficit, o IPESP vem, sistematicamente, negando-se a
respeitar, a saber:
“PREVIDÊNCIA SOCIAL — IPESP - Carteira de
Previdência dos Economistas de São Paulo - Complementação de aposentadoria:
parcelas em atraso — Legitimidade passiva ad causam daquele, pois que não é
mero administrador - Decreto do autor, inclusive, já reconhecido em demanda
anterior — Aplicação do artigo 515, § 3º, do CPC - Sentença reformada - Recurso
provido, com a procedência da ação.” (Apelação Cível nº 242.178-5/5. Rel. Des.
Soares Lima. DJ 19/12/2007. 4ª Câmara de Direito Público – TJSP, grifei)
“PREVIDÊNCIA — Carteira de Previdência dos
Economistas — Pensão por morte — Mandado de Segurança - Sentença concessiva –
Incumbe ao administrador da Carteira realizar os cálculos atuariais necessários
e buscar recursos para pagar os benefícios legais, não podendo omitir-se,
escudado no fracasso patrimonial que devia evitar – Negado provimento aos
recursos.” (Apelação Cível nº 338.427-5/7. Rel. Des. Teresa Ramos Marques. DJ
17/09/2007. 10ª Câmara de Direito Público – TJSP, grifei)
Ocorre que, pela Lei Complementar Estadual nº
10.010/07, promulgada em 01/06/2007, foi instituída nova autarquia previdenciária,
a São Paulo Previdência - SPPREV, cujo artigo 40 prevê que esta deverá estar
instalada e em pleno funcionamento, em até 2 anos, contados da publicação da
referida norma, sendo que o respectivo parágrafo único dispõe que “concluída a
instalação da SPPREV fica extinto o IPESP, sendo que suas funções não
previdenciárias, realocadas em outras unidades administrativas, conforme
regulamento.”
Decorre disto, a inexorável continuidade de
atividades entre o IPESP e a SPPREV, impondo à segunda a condição jurídica de
sucessora, para todos os efeitos, em especial, para a categoria jurídica,
protegida constitucional e infraconstitucionalmente, de seus consumidores, que,
em razão de estarem cativos, encontram-se em situação de hiper-vulnerabilidade,
potencializando os rigores na aplicação do CDC, nomeadamente, os ditames
consumeristas da desconsideração da personalidade jurídica (v. art. 28, § 5º,
do CDC), que se aplicam sempre que a personalidade jurídica é óbice à efetiva
satisfação dos interesses legítimos do consumidor, a saber:
“Também poderá ser desconsiderada a pessoa
jurídica, sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao
ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores” (grifei).
Porém, por não estar expressa a referida sucessão,
enorme insegurança suscitou-se na Advocacia - em especial, as mais de 33 mil
pessoas dos consumidores (contribuintes, aposentados e pensionistas) da Carteira
de Previdência dos Advogados.
Máxime, porque, pela Lei Estadual nº 11.608/03, foi
bruscamente suprimida uma de suas principais fontes de receita, qual seja, o
repasse das taxas judiciárias exigidas pela Justiça Estadual do Estado de São
Paulo, o que, a partir dali, passou a gerar um fundado receio no respectivo
desequilíbrio atuarial.
Sendo que, desde então, formal e informalmente, em
suas reuniões com o Superintendente, o zeloso Conselho da Carteira de
Previdência dos Advogados, composto por Advogados nomeados pelo Governador do
Estado e indicados pelas Entidades representativas dos Advogados em São Paulo,
vem, sistematicamente, solicitando a suspensão temporária das inscrições de
novos participantes na Carteira enquanto não forem dirimidas tais dúvidas; e, o
IPESP, por sua vez, negando-se a autorizar tal suspensão, até que,
recentissimamente, após ordem expressa do próprio Secretário da Fazenda do
Estado, houve por bem, determiná-la, o que demonstra definitivamente o poder de
promoção, oferta e administração desta previdência complementar da Advocacia
por parte do Estado, que, repita-se, não abre mão de sempre receber sua
irrenunciável remuneração.
Em decorrência, solicitou-se a elaboração de
pareceres dos renomados juristas Arnold Wald e Adilson Dalari, que, em síntese,
concluíram, por força no disposto na Lei Complementar nº 10.010/07, ser a SPPREV
sucessora do IPESP, atribuindo-lhe o encargo de continuar zelando pela boa
gestão da Carteira dos Advogados e, via de conseqüência, responder diretamente,
perante os respectivos participantes, sendo que, na hipótese de inadimplência
desta, responder, subsidiariamente o Estado de São Paulo, pois, em favor dos
aposentados e pensionistas, há o direito adquirido; e, dos contribuintes o ato
jurídico perfeito de adesão à Carteira, que devem ser respeitados pela
legislação superveniente.
Os referidos pareceres dos consagrados juristas
seguem anexos, cujas razões reporta-se expressamente, as quais se deixa de
transcrever para evitar a desnecessária e mera repetição, não obstante tudo
mais que consta na presente peça seja o suficiente para sustentar o pedido.
Portanto, os Advogados de São Paulo estão sofrendo
lesão à fatia que representam na economia popular, embora sejam consumidores
deste serviço promovido pelo IPESP, mediante a oferta de adesão ao sistema de
previdência complementar que administra em face de nossa categoria profissional
diferenciada, tendo sido remunerado por conta disso, o que lhe atribuiu o
caráter de previdência privada e, por conseqüência, fornecedora, ainda que seja
na forma de uma autarquia estadual.
Assim sendo, o direito consumerista protege, pelas
disposições do CDC, os aposentados e pensionistas do IPESP, tendo em vista os
seus direitos adquiridos, bem como, seus contribuintes, com os quais se
celebrou ato jurídico perfeito de adesão, em especial no que tange à presente
ação, para fixar a responsabilidade solidária da SPPREV, e, subsidiariamente, a
do Estado de São Paulo, ambas em face da desconsideração da personalidade
jurídica prevista no art. 28, §5º, da Lei nº 8078/90.
Principalmente, porque a presença do Estado nessa
previdência complementar - o que não foi gratuito - gerou justa expectativa e
confiança nos Advogados aderentes contribuintes – ou seja consumidores – quanto
à sua respectiva solidez, ex vi dos ensinamentos da Profª. Claudia Lima
Marques, in verbis:
“Também o STJ aceita a idéia de quebra da confiança
e responsabilidade por violação das expectativas legítimas do consumidor, como
princípio irmão do princípio da boa-fé,...” (in Contratos no Código de Defesa
do Consumidor, 5ª Ed., RT: São Paulo, 2006, p. 247, grifei)
Entretanto, para perplexidade de todos, o IPESP
divulgou em seu sítio eletrônico, esclarecimento público pelo qual
expressamente declara que a SPPREV não é sua sucessora, bem como, não haverá o
aporte de recursos dela ou do Estado de São Paulo em caso de insuficiência
patrimonial da Carteira dos Advogados em arcar com seus compromissos perante os
respectivos aposentados, pensionistas e contribuintes, como se prova com o
print anexo.
Todavia, o IPESP em manifesta má-fé e improbidade
administrativa, continua emitindo os boletos de arrecadação da Carteira dos Advogados,
junto a seus contribuintes e, retendo, em favor da Fazenda, a sagrada
remuneração de 3% que a Advocacia Paulista paga para o Governo de São Paulo
promover, ofertar e administrar sua Carteira de Previdência, enquanto profissão
de Estado que é.
Nessas circunstâncias, não resta-nos outra
alternativa, senão defender os direitos coletivos dessa comunidade de
consumidores atingida, dos valorosos Advogados Paulistas, em especial, dos
contribuintes, pensionistas e aposentados do IPESP, propondo a presente Ação
Civil Pública para declarar e condenar a SPPREV como a respectiva sucessora,
obrigada direta e solidária pelo implemento das obrigações da Carteira de
Previdência dos Advogados de São Paulo; e, na inadimplência dela, a
responsabilidade subsidiária do Estado de São Paulo, assegurando-se a cada
interessado a respectiva habilitação individual para liquidação e execução do
julgado.
Sendo certo que, assim deve ser, mesmo que os Réus
tentem furtar-se a suas responsabilidades, atribuindo-as às Entidades
representativas dos Advogados Paulistas, pois, como o c. STJ já decidiu, a
participação do IPESP como promovente, ofertante e administrador dessa
previdência complementar, remunerando-se por conta disso, por si só, avaliza as
responsabilidades e lhe atribuí responsabilidade consumerista com fundamento no
princípio da confiança e da justa expectativa, que decorre do princípio da
boa-fé objetiva na relação de consumo. Neste sentido:
“Direito do Consumidor – Contrato de seguro de vida
inserido em contrato de plano de saúde – Falecimento da segurada – Recebimento
da quantia acordada – Operadora do plano de saúde – Legitimidade passiva para a
causa – Princípio da boa-fé objetiva – Quebra de confiança – Denunciação da
lide – Fundamentos inatacados – Direitos básicos do consumidor de acesso à
justiça e de facilitação da defesa de seus direitos – Valor da indenização a
título de danos morais – Ausência de exagero – Litigância de má-fé – Reexame de
provas. Os princípios da boa-fé e da confiança protegem as expectativas do
consumidor a respeito do contrato de consumo. A operadora de plano de saúde,
não obstante figurar como estipulante no contrato de seguro de vida inserido no
contrato de plano de saúde, responde pelo pagamento da quantia acordada para a
hipótese de falecimento do segurado se criou, no segurado e nos beneficiários
do seguro, a legítima expectativa de ela, operadora, ser responsável por esse
pagamento. A vedação de denunciação da lide subsiste perante a ausência de
impugnação à fundamentação do acórdão recorrido e os direitos básicos do
consumidor de acesso à justiça e de facilitação da defesa de seus direitos.
Observados, na espécie, os fatos do processo e a finalidade pedagógica da
indenização por danos morais (de maneira a impedir a reiteração de prática de
ato socialmente reprovável), não se mostra elevado o valor fixado na origem. O
afastamento da aplicação da pena por litigância de má-fé necessitaria de
revolvimento do conteúdo fático-probatório do processo. Recurso especial não
conhecido” (STJ, 3ª T., REsp 590336/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j.
07.12.2004, DJ 21.02.2005, p. 175, grifei).
Valendo destacar ser claríssimo que a presente ação
não versa sobre as contribuições previdenciárias ou direito previdenciário público,
mas, sim, sobre a qualidade jurídica de sucessora do fornecedor IPESP, por
parte da SPPREV e a responsabilidade dela em manter-se gerindo a Carteira de
Previdência dos Advogados do Estado de São Paulo e, assim, responder
diretamente perante seus consumidores, quais sejam, os respectivos
participantes, na qualidade de aposentados, pensionistas e contribuintes.
Além do que, a comunidade atingida de beneficiários
permanece indeterminável, na medida em que o ingresso da Carteira não foi suspenso
definitivamente, muito menos encontra-se ela em liquidação; pelo contrário, não
há na verdade desígnio legal sobre as questões ora controvertidas.
Portanto, é manifestamente inaplicável o obstáculo
do art. 1º, p. único, da Lei da Ação Civil Pública; sob pena de prejudicar, em
última análise, uma massa enorme de Advogados consumidores, que acreditaram num
compromisso Estatal, remunerado, firmado através do seu Instituto de
Previdência, que funcionou como autêntica instituição financeira, tomando deles
suas poupanças privadas, mediante a obrigação de administrá-las, com o
propósito final de garantia contra as mazelas da velhice ou da morte na
Advocacia, em cotejo com a existência de seus dependentes, as pessoas que amam.
De toda sorte, referido dispositivo legal é
inconstitucional, ao arrepio do art. 5º, XXXV, da CF, uma vez que afasta do
judiciário o direito de ação coletiva, que pela prestação jurisdicional mais
célere e moderna, resolverá de uma só vez as questões consumeristas ora
controvertidas, envolvendo milhares de gloriosos Advogados, heróis nacionais,
por promoverem a Justiça brasileira, ao contratarem, mediante remuneração, a
garantia de sua velhice e a de suas amadas famílias em caso de morte prematura.
À vista do exposto, requer a citação dos Réus, para
que, respondam a presente Ação Civil Pública, a qual deverá ser julgada
procedente, no sentido de:
a) declarar a São Paulo Previdência – SPPREV,
sucessora do Instituto de Previdência do Estado de São Paulo – IPESP, via de
conseqüência, responsável direta e solidária pelas obrigações juntos aos
aposentados, pensionistas e contribuintes da Carteira de Previdência dos Advogados
do Estado de São Paulo, condenando-a à respectiva obrigação de pagamento para
com estes;
b) declarar a responsabilidade subsidiária do
Estado de São Paulo, para responder pelas obrigações junto aos aposentados,
pensionistas e contribuintes da Carteira de Previdência dos Advogados do Estado
de São Paulo, caso a SPPREV venha a inadimpli-las, condenando-o à respectiva
obrigação de pagamento para com estes;
c) autorizar a habilitação individual dos
aposentados, pensionistas e contribuintes da Carteira de Previdência dos Advogados
do Estado de São Paulo para liquidação e execução do julgado, caso haja a
respectiva inadimplência de seus direitos por parte da SPPREV e,
subsidiariamente, do Estado de São Paulo;
Requer, desde já, a produção de todos os meios de
prova em direito admitidas, em especial, a inversão do ônus da prova, na forma
do art. 6º, VIII, do CDC.
Requer, preliminarmente, seja procedida a oitiva do
Ministério Público, em face da natureza da presente ação.
Termos em que, atribuindo-se o valor da causa, para
efeitos legais, em R$ 10.000,00.
Pede deferimento.
São
Paulo, 27 de fevereiro de 2008.