O PARECER DO CONSELHEIRO WAGNER BALERA

Parecer Wagner Balera, fornecido ao IASP

http://www.oabsp.org.br/ipesp/pareceres/parecer-wagner-balera-fornecido-ao-iasp/

1. Como se sabe, há mais de quinze anos a Carteira de Previdência dos Advogados padece de grave crise, representada por insustentável desequilíbrio financeiro e atuarial. Os representantes do Instituto dos Advogados de São Paulo no Conselho da Carteira desde essa época vinham manifestando sua preocupação com a situação.

2. A crise foi sobremodo agravada com a supressão, por medida legislativa, da mais importante fonte de custeio do regime previdenciário dos advogados.

3. Ademais, a recente criação da SPPREV, que institucionaliza o sistema previdenciário dos servidores do Estado de São Paulo e ordena a extinção do IPESP para dentro de breve prazo coloca em estádio crítico o modelo de gestão até então praticado na Carteira.

4. Por decisão unânime dos integrantes do Conselho da Carteira, que contou com o apoio das Direções da OAB-SP, do IASP e da AASP, a classe foi alertada a respeito desse quadro tão pouco promissor, conforme os termos de NOTA OFICIAL conjunta que as três entidades fizeram publicar para esclarecimentos aos advogados.

5. Sem embargo das análises jurídicas que estão, de continuo, sendo realizadas, e que já contam com o respaldo de substanciosos pareceres dos Professores Arnoldo Wald e Adilson Dallari, instrumentos a serem oportunamente utilizados em eventual medida judicial que obtenha a declaração da responsabilidade do Estado de São Paulo pelas insuficiências financeiras da Carteira, com conseqüente proteção social dos seus milhares de participantes, fui incumbido de estudar alternativas de gestão, a serem oportunamente analisadas. Ademais, foram solicitados os necessários estudos atuariais que possam dar sustentáculo a eventual posicionamento a ser tomado.

6. Ocorre que, em atitude inteiramente inusitada, o IPESP divulgou em seu sitio na Internet aquilo que resolveu denominar resposta de esclarecimentos a propósito da nota conjunta divulgada aos 06 de novembro de 2007 pela Ordem dos Advogados de São Paulo – OAB/SP pela Associação dos Advogados de São Paulo – AASP e por este Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP.

7. Os esclarecimentos nada fazem além de lançar uma série de absurdas e descabidas assertivas.

8. Pretendo, pois, refutá-los ponto por ponto.

9. A primeira afirmação da assim chamada nota de esclarecimento expedida pela autoridade administrativa é a seguinte:“1 – A responsabilidade de gestão da Carteira de Previdência dos Advogados não cabe apenas ao IPESP, visto a mesma ser administrada também por um Conselho composto por membros da OAB, AASP e IASP. Por isso, são também esses órgãos responsáveis pela ausência de adequações por parte da Carteira dos Advogados à legislação previdenciária federal editada nos últimos 10 anos.”

10. Ora, quem criou – nos precisos termos da Lei n. 10.394, de 1970, a Carteira de Previdência dos Advogados, foi a Assembléia Legislativa de São Paulo. Portanto, faz parte das atribuições constitucionais do Poder Legislativo do Estado promover, se assim o entender pertinente, eventuais modificações no regime jurídico da previdência dos advogados de São Paulo.

11. É bem verdade que o legislador se pronunciou sobre o assunto quando retirou uma das principais fontes de financiamento do regime previdenciário de que aqui se cuida. Mas, nada fez que não estivesse em suas constitucionais atribuições.

12. No caso, o Estado de São Paulo assumiu os riscos inerentes à sua imprevidente atitude política, que teve como conseqüência o agravamento do desequilíbrio financeiro e atuarial da já combalida Carteira de Previdência dos Advogados. Dois preceitos cogentes da Constituição Federal – art. 40 e art. 201 – exigem a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial dos planos de previdência.

13. Equilíbrio que decorre do comando constitucional por mim denominado “regra da contrapartida” e expresso no art. 195, § 5º da Superlei, assim redigido: § 5º Nenhum beneficio ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

14. Ao retirar fontes de custeio do plano de previdência dos advogados de São Paulo o legislador violou, manifestamente, tanto os artigos 40 e 201 da Constituição Federal como, igualmente, o citado § 5º do art. 5º e, naturalmente, deverá providenciar para que as coisas tomem seu rumo adequado.

15. A vaga alusão da Nota de Esclarecimento à legislação previdenciária federal editada nos últimos dez anos nada esclarece. Contam-se às dezenas (ou se somarmos as medidas provisórias, às centenas) as alterações legislativas na legislação previdenciária federal levadas a efeito nos últimos dez anos. Inclusive decorrentes de nada menos que três Emendas Constitucionais que transformaram substancialmente o regime previdenciário pátrio.

16. Eis o segundo ponto da tal Nota expedida pelo IPESP: “2 - Hoje, devido a falta de ajustes à legislação federal no período oportuno, a Carteira de Previdência dos Advogados é inexistente no universo jurídico previdenciário, visto não possuir natureza de Regime Próprio, pois não é integrada por servidores públicos titulares de cargo efetivo, nem de Previdência Complementar, já que não se encaixa nos mandamentos das Leis Complementares Federais nºs 108 e 109, de 2001, que tratam do assunto.”

17. É manifesto o desprezo dos dirigentes do Instituto do Estado para com a classe dos advogados.

18. O autor da nota (que, significativamente, não é assinada por ninguém) parece ignorar que no nomen iuris do Instituto ora em processo de extinção figura a palavra “PREVIDÊNCIA” e que tal palavra carrega consigo significados constitucionais bem específicos desde que foi utilizada pela primeira vez no Texto Magno em 1934, nunca mais deixando de figurar nos Diplomas Maiores do Brasil. A Previdência não desaparece nunca. Sua missão e função acompanham a comunidade protegida do berço ao túmulo, como sublinhou em expressão conhecida o Lorde BEVERIGDE.

19. Quem disse ao IPESP que o regime previdenciário dos advogados não é próprio? Certamente não foi o constituinte nem tampouco o legislador.

20. Sobre o conceito universalmente aceito pela doutrina de regime próprio, é noção cediça que o mesmo é aquele que contempla os dois benefícios básicos: aposentadoria e pensão. Rápida análise dos termos da lei estadual já citada demonstra que o regime dos advogados de São Paulo assim se acha configurado.

21. Prossegue a Nota de Esclarecimento com a seguinte assertiva: “3 – Neste mesmo período, a OAB, ao invés de promover o ajuste da Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo, criou a OAB-PREV, uma entidade de previdência complementar com cálculo de contribuições e benefícios adequados às normas legais.” Neste ponto, o subscritor da Nota de Esclarecimento se arroga o direito de opinar, criticamente, sobre decisão tomada por pessoa jurídica que não lhe deve quaisquer satisfações. E sobre a conduta da OAB, o único órgão público que pode se manifestar – a Secretaria de Previdência Complementar do Ministério da Previdência Social – já o fez. São totalmente distintas as esferas de atribuição do IPESP, da Carteira de Previdência dos Advogados e da OAB. Confundir não é esclarecer!

22. Ainda em seu descabido pronunciamento o ignoto autor da Nota de Esclarecimento afirma: “4 – Em busca de soluções administrativas para a Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo, o IPESP realizou diversas reuniões com o Conselho da Carteira, nas quais estava presente, inclusive, o presidente da OAB-SP, que objetivaram orientar a busca de um novo órgão gestor capaz de prover o equilíbrio financeiro e atuarial da mesma a longo prazo.” Mas, como sabem muito bem as autoridades públicas, a designação de novo órgão gestor da Carteira não depende de reuniões e, sim, da Lei Estadual. Nenhum gestor, aliás, poderá equacionar financeiramente o plano de previdência dos advogados de São Paulo se não for investido das indispensáveis fontes de financiamento.

23. Nos dois últimos itens da Nota de Esclarecimento se afirma: “5 – A São Paulo Previdência, autarquia criada por meio da Lei Complementar nº 1.010, de 1º de junho de 2007, não é sucessora do IPESP, visto ter finalidades distintas e ser proibida pela Lei Federal nº 9.717 de gerir qualquer carteira autônoma, sob o risco do Estado de São Paulo sofrer penalidades, como a perda do Certificado de Regularidade Previdenciária (CRP).”; 6 – Caso não seja definido, em comum acordo com o Conselho da Carteira, um novo gestor para a Carteira de Previdência dos Advogados do Estado de São Paulo, após a extinção do IPESP prevista na LC 1.010, a mesma será alocada na Secretaria da Fazenda e respeitará os direitos adquiridos dos participantes até o limite dos recursos disponíveis na carteira, não cabendo aporte de recursos públicos para subsidiar benefícios previdenciários privados.” Conquanto o primeiro dos esclarecimentos seja verdadeiro – consistindo, aliás, no único ponto onde a Nota não desborda do ambiente jurídico – o segundo não resiste a uma análise preliminar. A Carteira de Previdência dos Advogados não é, como supõe a Nota, uma seção administrativa do Estado cujo acervo se transfere sem cerimônia para outro setor. A Carteira é criatura de Lei e somente a Lei pode dispor a respeito do respectivo destino. Se o legislador for omisso caberá ao Poder Judiciário dirimir a questão, inclusive colmatando a lacuna que eventualmente se verifique em certa situação de fato.

24. Encerrada a discussão sobre a malfadada, infeliz e errada nota de esclarecimento, passo a outra ordem de considerações.

25. Antigo estudo atuarial realizado pela empresa AON, ainda ao tempo em que o ilustre consócio CARLOS RENATO DE AZEVEDO FERREIRA, então integrante do Conselho da Carteira me encaminhou revelava um quadro alarmante a respeito do crescente passivo atuarial do plano.

26. Em exposição que preparei, então, fui daqueles que sustentaram, já em 1999, a inviabilidade do plano previdenciário dos advogados, diante da manifesta fragilidade da sua matriz atuarial. Desde então o plano deveria ter sido fechado à adesão de novos participantes até que se buscassem soluções ao quadro deficitário que apresentava. Ocorre que, conquanto tenha sido reiteradamente solicitado pelos integrantes do Conselho da Carteira o encerramento do plano, com impedimento de novas inscrições – e essa providência fora formalmente pleiteada tão logo o legislador estadual houve por agravar a situação já deficitária da Carteira – somente agora, por intervenção direta do Secretário da Fazenda do Estado, instado pelas Entidades representativas da classe dos advogados, o IPESP resolveu suspender novas adesões ao plano.

27. De fato, nem mesmo se sabe se a estruturação da Carteira esteve calcada em alguma base estatística, demográfica, econômica ou atuarial relevante.

28. Daquele momento até o presente o quadro somente se agravou, por três ordens de razões:

1. houve expressivo ingresso de novos participantes no plano e as notórias deficiências atuariais não foram sanadas;

2. o legislador estadual suprimiu a mais importante das fontes de custeio da Carteira;

3. a recente Lei Complementar Estadual n. 1010, de 2007, prevê a extinção do IPESP no prazo de dois anos a contar da respectiva promulgação;

29. O estudo atuarial encomendado mais recentemente pelo Banco Nossa Caixa levado a efeito com base nos dados de setembro de 2004 (e que, portanto, se acha desatualizado) reitera a situação deficitária da Carteira de Previdência dos Advogados.

Aliás, referido estudo indica caminhos de solução para o grave quadro que resultou constatado.

Dentre as soluções propostas se encontra a amortização do déficit da reserva; a alteração do plano e respectiva adaptação estrutural aos termos da Lei Complementar Federal n. 109, de 2001.

30. Qualquer solução, mesmo as sugeridas por tal estudo, depende da resposta a algumas questões elementares: a) quem amortizará o déficit da reserva? O Estado, que suprimiu a principal fonte de financiamento da Carteira? Os participantes ativos e assistidos? As duas partes interessadas na solução do problema?

31. Segunda ordem de questionamentos: a) que outra instância normativa pode dispor a respeito de regime especial de previdência criado pela Lei Estadual? A solução normativa que venha a promover as mudanças pode afetar os direitos dos participantes?

32. Por fim, cumpre-me esclarecer que o regime de previdência dos advogados de São Paulo não se confunde com aquele de que cuida a Lei Complementar n. 109, de 29 de maio de 2001, por duas ordens de razões: i] trata-se de criatura de lei estadual, enquanto que a previdência complementar privada regulada pela Lei Complementar citada é instituída mediante contrato; ii] estrutura-se mediante financiamento misto, pelo qual respondem assim o Estado de São Paulo quanto os participantes, enquanto que o plano de custeio da previdência privada só conta com recursos dos participantes e patrocinadores.

33. Deveras, com a estruturação do regime próprio de previdência dos servidores do Estado de São Paulo e conseqüente criação da São Paulo Previdência – SPPREV força reconhecer que não há mais lugar na estrutura burocrática do aparelho do Estado para a gestão do plano previdenciário dos advogados. Estranhamente, porém, o legislador se omitiu sobre o destino da Carteira o que obrigará aos advogados de São Paulo a tomarem a peito a tarefa de encontrar e implementar a solução adequada aos interesses da classe, sempre observada a estrita legalidade.

34. Como o regime previdenciário do Estado de São Paulo foi dotado de personalidade jurídica, não se aplica ao mesmo a regra estampada no art. 2º, § 2º, da Lei Federal n. 9.796, de 05 de maio de 1999, cujo teor é o seguinte: Na hipótese de o regime próprio de previdência de servidor público não possuir personalidade jurídica própria, atribuem-se ao respectivo ente federado as obrigações e direitos previstos nesta Lei. Destarte, a “solução final” sugerida na Nota de Esclarecimento do IPESP, uma vez adotada pela Autoridade Pública, se constituirá em manifesto e claro desvio de poder.

Conselheiro Wagner Balera

Representante do IASP no Conselho da Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo