Wilson Leite Corrêa
juiz de Direito no Mato Grosso do Sul
INTRÓITO JUSTIFICATIVO
Questão por demais tormentosa em matéria de
direito público, é resolver sobre a prevalência do direito adquirido, da coisa
julgada e do ato jurídico perfeito ante a expressa disposição constitucional,
ou seja, a validade daqueles, em confronto com a Constituição.
Tivemos a oportunidade de enfrentar
situações que demandaram estudo da matéria, uma vez que, ao chegarmos à extinta
Procuradoria Regional do INSS em Jaú - SP., tomamos conhecimento da existência
de um incontável número de decisões judiciais, com trânsito em julgado e sem
prazo para propositura de ação rescisória, que são flagrantemente
inconstitucionais, pois determinam o reajustamento dos benefícios
previdenciários no período regulado pelo art. 58 do ADCT, por outro índice além
do salário mínimo.
A inclusão de tais
índices acabaram por
gerar execuções milionárias e incompatíveis com os valores da renda mensal de
seus autores. Tive a oportunidade de opor embargos em um processo com apenas
04(quatro) autores que totalizava mais de R$ l.800.000,00(um milhão e
oitocentos mil reais), sendo que, pelos cálculos apresentados pelos autores,
alguém que recebia algo equivalente a 6(seis) salários mínimos passaria a
receber quase 60(sessenta) salários mínimos.
Desse modo, não restou senão invocar a
inexistência de coisa julgada contra a Constituição, nos próprios embargos,
mencionando que tal questão acabava por versar sobre a liquidez, certeza e a
exigibilidade da decisão exeqüenda, cuja suma foi utilizada para a elaboração
deste artigo.
INTRODUÇÃO
Nossos doutrinadores e nossos tribunais
praticamente não tergiversam a respeito da prevalência da Constituição no
confronto com o direito subjetivo, entre outras temos decisões no RE.
18.928-1 SP, Rel. Min. Celso de Mello DJU. 16/06/97,
pág. 27.285; RDA 24/57, 34/205, 38/259, 54/215, 108/65; RF 134/423; RTJ
68/9-15, bem como a doutrina, José Cretella Júnior, Comentários à Constituição
de 1988, vol. IX/4716, item 105; Celso Ribeiro Bastos, Comentários à
Constituição do Brasil, vol.2/191, 1989; Pinto Ferreira, Comentários à
Constituição Brasileira, vol. 1/148-149, 1989;Pontes de Miranda, Comentários à
Constituição de 1967 com a Emenda N.º 01 de 1969, Tomo
VI/385-392, 1974.
Mas ao lançar determinado posicionamento,
não basta apenas aderir a uma ou outra corrente, deve o estudioso do Direito
pôr em voga os fundamentos do entendimento, enfrentar a questão sob as diversas
formas que ela possa se apresentar e analisar as conseqüências da aplicação da
posição adotada, de modo que é insuficiente, sob o ponto de vista jurídico,
dizer simplesmente que não existe direito adquirido, coisa julgada e ato
jurídico perfeito contra a Constituição.
Para enfrentar a questão, necessário se faz
extremar os casos em que pode haver tal confronto, se há antecedência ou conseqüência
do ato jurídico violador da Constituição e, a partir desse referencial,
analisar hipótese por hipótese.
HIPÓTESES DE CONFRONTO
A primeira situação refere-se a um
determinado direito adquirido, coisa Julgada ou ato jurídico perfeito,
validamente constituído sob uma determinada ordem constitucional, quando lhe
sobrevem, uma nova ordem constitucional. Tal confronto pode ser representado
cronologicamente da seguinte forma: Ocv DSr
Nocv, onde Ocv = ordem constitucional vigente; DSr = direito subjetivo
regularmente constituído e Nocv = nova ordem constitucional vigente
A segunda situação refere-se a um
determinado direito subjetivo, validamente constituído sob uma ordem constitucional
vigente, que venha a ser violado através de processo de reforma constitucional.
Tal confronto pode ser representado cronologicamente da seguinte forma: Ocv
DSr Rc, onde Ocv = ordem
constitucional vigente; DSr = direito subjetivo regularmente constituído e Rc =
reforma constitucional via emenda à Constituição ou revisão.
A terceira hipótese refere-se a um
determinado direito subjetivo, constituído sob a égide de uma determinada ordem
constitucional, em confronto com tal ordem. Tal confronto pode ser representado
da seguinte forma: Ocv DSi, onde Ocv = ordem
constitucional vigente; DSi = direito subjetivo irregularmente constituído.
ANÁLISE DAS HIPÓTESES E SOLUÇÕES PROPOSTAS
No primeiro caso, representado pela
hipótese Ocv DSr Nocv, há de se ter
em conta, que o poder constituinte originário é em regra ilimitado, autônomo e
incondicionado, não tendo limitações formais, materiais ou temporais.
E assim o é pois "É a
manifestação Soberana de vontade de um ou alguns indivíduos capaz de fazer
nascer um núcleo social" (1), representa no estado democrático de direito,
a vontade soberana da coletividade agindo por seus representantes regularmente
eleitos.
Por tais atributos e pela legitimidade que
detém, o poder constituinte originário "É o poder que tudo pode. Ao
fazer a Constituição, ele não se autolimita, porque sendo a expressão mesma da
vontade nacional, não pode ser acorrentado no exercício dessa vontade, por
nenhuma prescrição constitucional, por nenhuma forma constituída " (2).
Dessa forma o poder constituinte originário
pode extinguir direitos adquiridos, rescindir coisa julgada e ofender ato
jurídico perfeito, sem que se possa questionar a legitimidade, pois ele é seu
próprio fundamento de validade.
Na segunda hipótese, representada pela
fórmula Ocv DSr - Rc, há em nosso
ordenamento constitucional sério entrave a impossibilitar tal produção
legiferante, havendo limitação constitucional material expressa a respeito.
É aquela prevista no art. 60, § 4º da
Constituição que reza: " não
será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma
federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a
separação dos poderes; os direitos e garantias individuais".
Ora, o direito adquirido, a coisa julgada e
o ato jurídico perfeito são garantias previstas no capítulo I, do Título II da
Constituição Federal, que versa sobre os direitos e garantias individuais, de
modo que há limitação material explícita impediente à existência de reforma
constitucional que viole tais direitos subjetivos.
"Toda
modificação constitucional, feita com desrespeito do procedimento especial estabelecido(iniciativa, votação, quorum etc.) ou de
preceito que não possa ser objeto de emenda, padecerá de vício de
inconstitucionalidade formal ou material, conforme o caso, e assim ficará
sujeita ao controle de constitucionalidade pelo judiciário, tal como se dá com
as leis ordinárias"
(3).
Dessa forma, qualquer proposta de emenda
constitucional que tenda a retirar quaisquer dos
direitos subjetivos relacionados, padece de vício de inconstitucionalidade
material, face à ofensa ao art. 60, § 4º da Constituição Federal.
Na terceira hipótese, representada pela fórmula Ocv DSi, quando da formação de determinado direito adquirido,
coisa julgada ou ato jurídico perfeito, em dissonância com a ordem jurídica
então vigente, a solução novamente é em favor da norma constitucional.
A constituição de determinado direito subjetivo pressupõe a
observância da Constituição. Em ordenamentos jurídicos como o nosso, em que
existe a supremacia da Constituição, todo ato administrativo, legislativo,
judicial ou particular, deve guardar consonância com o texto constitucional,
sob pena de invalidade.
Dizia Pontes de Miranda que "Contra a Constituição nada prospera, tudo fenece" , de modo
que qualquer ato infraconstitucional que contrarie a Carta Magna deve ser tido
como inválido.
Aliás, a Constituição é o fundamento de validade de toda produção
inconstitucional, de modo que, se por exemplo, determinada decisão judicial
transitada em julgado contraria a Constituição, é inválida.
"A Constituição, num
Estado-de-Direito, é a Lei máxima, que submete todos os cidadãos e os próprios
poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Uma norma jurídica só será
considerada válida se estiver em harmonia com as normas constitucionais" (4).
Desse modo, toda vez que, por exemplo, vir a formar-se coisa
julgada material formalmente perfeita, em estrita consonância com os
dispositivos processuais, mas com ofensa à Constituição, a solução deverá ser
em favor da disposição constitucional.
Na verdade, em caso de ofensa à Carta Magna, o direito adquirido, a
coisa julgada e o ato jurídico perfeito, não chegam sequer a formar-se, uma vez
que pressuposto de validade de qualquer ato jurídico é a consonância com a
Constituição. O que existe in casu é um suposto direito subjetivo, que
do ponto de vista jurídico-constitucional inexiste juridicamente.
Sob essa forma, temos encontrado diversas decisões judiciais que se
chocam frontalmente com a Constituição, exemplo clássico é o da decisão
judicial que determinava o pagamento de parcelas atrasadas de crédito
previdenciário, independentemente de expedição de precatório, tendo em vista
tratar-se de verba alimentar.
Essas decisões, já com trânsito em julgado, têm sido desconsideradas
pelos próprios juizes que prolataram a decisão de mérito e o fundamento de tais
decisões, mesmo que não explicitada, é a supremacia da Constituição e a
confirmação da inexistência de coisa julgada em face da mesma.
Outro caso de coisa julgada inconstitucional, é o da decisão que
determina a inclusão dos expurgos inflacionários ‘IPCs’
de março e abril/90 e o ‘IGP’ de fevereiro/91 no reajuste da renda mensal de
benefício dos aposentados e pensionistas, quando, o art. 58 do ADCT, determina
que os benefícios mantidos pela previdência social, sejam reajustados pela
equivalência em salários mínimos da data de concessão, de abril/89 a julho/91.
DO MOMENTO DE ARGÜIÇÃO DA
INCONSTITUCIONALIDADE
Resta agora saber qual o momento processual
adequado para argüição da inconstitucionalidade. A
inconstitucionalidade, por ser matéria de ordem pública entendo possa
ser reconhecida inclusive de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição.
Antes do trânsito em julgado da decisão ,
bem como antes de decorrido o prazo para propositura de ação rescisória parece
não haver celeuma a respeito, uma vez que, em caso de inconstitucionalidade,
não se poderá invocar a orientação jurisprudencial estampada na súmula 343 do
STF, que veda a propositura de ação rescisória, no caso de matéria de
interpretação controvertida à época da decisão.
A propósito elucidativa decisão do E. TRF
da 1ª Região, Relator Juiz Souza Prudente:
I-
JUDICIUM RESCIDIENS: NO ESTADO DE DIREIRO,
A LEI INCONSTITUCIONAL AGRIDE A ALMA DO POVO, QUE A CONSTITUIÇÃO MATERIALIZA,
EM SEUS PRECEITOS. NÃO HÁ ATO JURÍDICO PERFEITO NEM COISA JULGADA EM AFRONTA
A CONSTITUIÇÃO, CUJA INTELIGÊNCIA ULTIMA SE RESERVA, EM TERMOS ABSOLUTOS,
AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (CF, ART.102, CAPUT). SE O JULGADO RESCINDENDO
AMPAROU-SE EM TEXTO LEGAL ABSOLUTAMENTE NULO, POR VIOLAR A CONSTITUIÇÃO
FEDERAL, ADMITE-SE A AÇÃO RESCISÓRIA, COM BASE NO ARTIGO 485, INCISO V, DO CPC,
SEM INTERFERÊNCIA DA SÚMULA N. 343/STF, NA ESPÉCIE..." (AR n.º 0130169,
2ª Turma, Publicação: DJ 19-06-95 PG:38285)
Maior problema surge, quando preclusas as
vias impugnativas e formada a denominada coisa soberanamente julgada, com o
decurso in albis do prazo para rescindir o julgado, pois conforme
disposição processual, decorrido esse prazo a decisão torna-se imutável.
Para lograr alguma
conclusão a respeito, necessário antes ter-se em mira o disposto nos
arts. 245, § único, 267, § 3º, 301, §4º e 303,II todos do CPC, que
sistematicamente permitem ao Juiz, mesmo após a contestação, a qualquer tempo e
grau de jurisdição, reconhecer a existência das ditas nulidades absolutas,
podendo fazê-lo até de ofício.
Nesse ponto, são unânimes nossos tribunais
no sentido de permitir-se a alegação a qualquer tempo da existência de nulidade
absoluta, mesmo após o trânsito em julgado da decisão de mérito.
Outra matéria que se admite alegação a
qualquer tempo, é o denominado erro material, que se configura pela existência
de erros aritméticos em ação que envolva cálculos e pela inclusão de parcelas
indevidas em tais cálculos.
Nesse diapasão, há de concluir-se que a
existência inconstitucionalidade, em qualquer de suas formas, pode ser alegada
a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, como decorrência lógica do
que acontece com os erros materiais e a nulidade absoluta.
E não poderia ser diferente, pois se
questões processuais e erros materiais podem ser objeto de alegação a qualquer
tempo, com mais razão será possível a alegação de
inconstitucionalidade, uma vez que, sob o ponto de vista do ordenamento
jurídico, considerada a Constituição Federal o fundamento de validade de todo o
sistema jurídico, a ofensa à esta é deveras mais grave que a simples ofensa ao
Código de Processo Civil, bem como mais grave que um simples erro matemático.
Aqui, calha à fiveleta a lição de Carlos
Maximiliano, no sentido de que "A interpretação da lei, não pode
conduzir a absurdos", é o que ocorrerá caso a interpretação tenda a
não reconhecer a possibilidade da argüição a qualquer tempo, da
inconstitucionalidade, em qualquer de suas formas.
Essa alegação poderá ter por objeto suposto
direito adquirido, coisa julgada ou ato jurídico perfeito, face à já esposada
teoria de supremacia da Constituição e da impossibilidade de constituir-se
validamente qualquer direito subjetivo em ofensa à Constituição.
DA POSSÍVEL OFENSA AO PRINCÍPIO DA
SEGURANÇA JURÍDICA
É característica fundamental do estado de direito
a estabilidade das relações jurídicas, o que se dá
pela garantia aos direitos subjetivos regularmente constituídos e que se
integraram ao patrimônio jurídico do titular do direito. Conhecido como
princípio da segurança jurídica essa garantia é fundamental ao pleno
desenvolvimento da sociedade que, ab-rogado tal princípio, estaria em flagrante
instabilidade, gerada pela mutabilidade permanente das situações e direitos.
Nesse diapasão é inevitável a conclusão de
que o Princípio da Segurança Jurídica deve ser respeitado, aliás, Roubier,
partindo de estudos de Radbruch sobre a matéria, diz que existe um permanente
confronto entre o princípio da segurança jurídica e o realismo da sociedade
vigente, com as contínuas e intermináveis mutações, que decorrem do próprio
desenvolvimento da sociedade, acabando por concluir que só triunfaram as
culturas que garantiram a estabilidade das relações através do princípio da
segurança jurídica.
Entretanto, não se pode nesta análise,
deixar de acentuar que nas hipóteses levantadas, a supremacia é sempre da
Constituição, mesmo a consagração da prevalência do direito subjetivo ante ao
processo de reforma constitucional acaba por confirmar a supremacia da
constituição e que, em todos os casos mencionados, o raciocínio parte da
regularidade na formação do direito subjetivo.
Desse modo, o reconhecimento de
inexistência de coisa julgada, direito adquirido e ato jurídico perfeito contra
a Constituição e, a possibilidade de sua argüição a qualquer tempo, não
contribui para instabilidade das relações jurídicas, nem infirma o princípio da
segurança jurídica, antes o confirma, assim como a supremacia da Constituição e
o direito subjetivo validamente constituído, atuando como fator acertamento dos
atos jurídicos ao ápice de todo o ordenamento, uma vez que será desprezado
apenas o direito subjetivo material e/ou formalmente imperfeito, que ressente-se falhas na sua formação.
EPÍLOGO
Não se pretende, nessas poucas linhas,
esgotar a matéria, mesmo porque para isso certamente comportaria o levantamento
de muitas outras questões, que poderiam ser objeto de uma obra completa a
respeito. A questão é palpitante e muito útil para fins de defesa,
especialmente do ente público, que muitas vezes vê-se obrigado a cumprir
decisões flagrantemente inconstitucionais e destoantes da realidade.
Pretendemos apenas chamar ao debate outros
estudiosos da matéria, para que possamos melhor desenvolver o conteúdo exposto.
BIBLIOGRAFIA
(1) - Temer, Michel Elementos de Direito
Constitucional, 12ª edição, pág. 29.
(2) - Paulo Bonavides, Curso de Direito
Constitucional, 7ª edição, pág. 127
(3) - José Afonso da Silva, Curso de Direito
Constitucional Positivo, 9ª edição, pág. 62/63.
(4)
- Roque Antonio Carraza, Curso de Direitoo Constitucional Tributário, 10ª
edição, pág. 28.