O PARECER DO PROFESSOR ARNOLD WALD
Parecer
solicitado pelo Exmo. Sr. Presidente da Ordem dos
Advogados do Brasil, Secção de São Paulo, DR. LUIS FLÁVIO BORGES D’URSO.
LEI
COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 1.010, DE 1º DE JUNHO DE
2007. CRIAÇÃO DA SÃO PAULO PREVIDÊNCIA – SPPREV. EFEITOS DE SUA VIGÊNCIA
RELATIVAMENTE À CARTEIRA DE PREVIDÊNCIA DOS ADVOGADOS.
São Paulo
Setembro/2007
“No presente momento da evolução jurídico
científica do Direito público, as referências à confiança e à sua concretização
são pacíficas. Todavia, nem sempre se tem passado à sua aplicação perante o
Estado. É freqüente, particularmente no campo econômico, frustração de
expectativas criadas pelo Estado. Subseqüentemente, a Administração Pública,
apoiando-se em expedientes tais como inexistentes condições, desliga-se de
quanto criou, enjeitando responsabilidades. Há que insistir. Não é suficiente
desenvolver uma Ciência do Direito diferenciada e de alto nível: há, ainda, que
fazer penetrar a correspondente cultura nos diversos agentes administrativos,
incluindo os membros do Governo”. ANTONIO MENEZES CORDEIRO(*)
“Esse é um
tema que vai causar certamente polêmica no âmbito do judiciário. Sabemos que o
tema da previdência do servidor público é um tema sério para todos, não só para
o Judiciário mas também para o Ministério Público e para os demais servidores”.
GILMAR
FERREIRA MENDES(**)
(*) ANTONIO
MENEZES CORDEIRO, Contratos Públicos, Almedina,
2007, p. 103.
(**) GILMAR
FERREIRA MENDES, Folha de São Paulo, 08/09/2007.
Í N D I C E
I. Introdução
II. A Lei Complementar
Estadual nº 1.010/2007
III. Da
existência de direito adquirido como já tivemos o ensejo de escrever na doutrina clássica
IV. A
responsabilidade do IPESP
V. Conclusões
I. INTRODUÇÃO
1. Solicita-nos a ORDEM DOS ADVOGADOS DO
BRASIL, Secção de São Paulo, mediante ofício do seu ilustre Presidente, a
elaboração de estudo a respeito das inovações trazidas pela Lei
Complementar Estadual nº 1.010 de 1º de junho
do corrente ano. O mencionado diploma legal entrou em vigor nessa mesma
data e dispõe sobre a criação de uma autarquia estadual, a SÃO PAULO PREVIDÊNCIA – SPPREV. A consulta
versa notadamente sobre os reflexos da novel legislação sobre a CARTEIRA
DE PREVIDÊNCIA DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO, entidade asseguradora da previdência
dos profissionais inscritos na OAB.
2. Pondera a Consulente ter esse diploma legal,
constituído a SPPREV como gestora do REGIME PRÓPRIO DA PREVIDÊNCIA
DOS SERVIDORES PÚBLICOS – RPPS e do REGIME PRÓPRIO DOS
MILITARES DE SÃO PAULO – RPPM, sem qualquer referência à CARTEIRA DE
PREVIDÊNCIA DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO, o que pode ensejar uma exegese no
sentido de que essa Carteira extinguir-se-ia como resultado da previsão legal
de extinção do IPESP, ao qual se vinculava.
3. Entende, contudo, que se pode extrair do texto
legal recentemente em vigor a continuidade da administração da Carteira pela
nova autarquia, considerando-se que essa administração é imposta por lei estadual
ao IPESP, motivo pelo qual a função teria sido transferida para a SPPREV.
4. Em razão dessa dúvida emergente da nova lei,
faz-se mister aclarar sua real inteligência, para se inferirem as conseqüências
de sua atuação no universo jurídico, em especial no plano da disciplina da
previdência dessa categoria profissional, cuja relevância resulta de seus
misteres que se encontram qualificados na Constituição Federal como essenciais
à administração da Justiça.
6. Em verdade, a CARTEIRA DE PREVIDÊNCIA DOS
ADVOGADOS atua como instituto direcionado, no âmbito estatal e em especial
no âmbito dos advogados regularmente inscritos na OAB, como uma forma
auxiliar de seguridade social, que se constitui em um dos capítulos mais relevantes
da ordem social disciplinada na Constituição Federal, contemplando,
dentre outros, os direitos relativos à previdência. Esta, que deve ser
caracterizada pela sua universalidade e irredutibilidade dos benefícios
por ela prestados, tem como suporte também os institutos de
previdência dos Estados Membros, como sucede neste Estado de São
Paulo, cuja Constituição, promulgada em 1989, impôs ao ente político o
dever de garantir em seu território o planejamento e desenvolvimento de
ações que viabilizem os princípios da seguridade social previstos na
Carta Magna da União. 1
7. Aliás, antes mesmo do advento da vigente Constituição
Federal, a Constituição Paulista de 9 de julho de 1935 promoveu a criação do Instituto de PREVIDÊNCIA
DO ESTADO DE SÃO PAULO – IPESP, com natureza jurídica de autarquia estadual
e com a finalidade de amparar o servidor público e seus dependentes.
8. Direcionado inicialmente ao atendimento da previdência
dos servidores públicos, o IPESP acumulou outras funções no decorrer de
sua existência, dentre as quais, a de financiamento para aquisição de imóveis. Também assumiu a administração
de sistemas de previdência criados relativamente a determinados grupos
profissionais, em favor dos quais foram instituídas entidades denominadas
carteiras de previdência. Foi que sucedeu com a classe dos serventuários
da Justiça, dos economistas e, no aspecto que mais interessa, com a dos
advogados, considerados como tais, na forma de legislação em vigor, aqueles
inscritos na OAB, bem como os provisionados e
solicitadores.
1 Cf. art. 218 da Constituição Estadual vigente.
9. É o que resulta do texto da Lei Estadual nº 5.148 de 7 de janeiro de 1959, que criou a CARTEIRA
DE PREVIDÊNCIA DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO sem, porém, definir-lhe a
natureza jurídica. O art. 1º dessa lei preceituou:
“Fica
criada no Instituto de
Previdência do Estado de São Paulo, uma carteira autônoma, denominada “Carteira
de Previdência dos Advogados de São Paulo, dotada de patrimônio próprio, tendo
por objetivo proporcionar aposentadoria e pensão aos seus beneficiários, na
forma estabelecida por esta lei.”
10. Destacam-se a autonomia da Carteira e a titularidade
de patrimônio próprio, mas a sua inserção no IPESP não lhe transmitiu a
natureza jurídica deste, nem esclareceu a que categoria administrativa
inserir-se-ia tal entidade, a quem se reservou, dentre outras fontes de
receitas, o produto de contribuições dos segurados e de taxas e custas
judiciais, na forma do disposto no art.16 do referido diploma legal.
11. Sob este prisma, é certo que devem ser rateadas,
em partes iguais, entre a CARTEIRA e a CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS
ADVOGADOS, as custas atribuídas por lei à ORDEM
DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECÇÃO DE SÃO PAULO. Omissa essa lei
quanto à natureza jurídica da Carteira, foi, porém, explicitada a outorga de
sua representação e administração pelo mesmo IPESP.
12. Com o advento da Lei Estadual nº 10.394/70 ocorreu a
reorganização dessa Carteira, continuando a lhe ser assegurada a autonomia
financeira e patrimônio próprio, mantendo-se a atribuição ao IPESP de
sua representação judicial e extrajudicial, bem como da sua administração. Suas
receitas derivam de contribuições do segurado e do aposentado, dentre outras, destacando-se a contribuição
de 2% por mandante sobre o salário mínimo vigente no Estado, na juntada de
mandato judicial aos processos, assim como na juntada de substabelecimento de procuração.
13. Mantida a representação e administração da Carteira
pelo IPESP, ressalvou-se no art. 55, parágrafo único dessa lei, a responsabilidade
exclusiva do patrimônio da Carteira pelos atos que o IPESP praticar na
conformidade com a lei, e em nome deste.
14. Do cotejo desses dois diplomas legais, ambos
silentes quanto à natureza jurídica da Carteira,
pode-se concluir, por exclusão de seu encarte nas formas de Administração Indireta legalmente estabelecidas, ser ela uma entidade
despersonalizada, com patrimônio submetido à administração de uma autarquia,
que atua em seu nome ex vi de representação legal, o que impõe ao
administrador a prática, com a devida exação, dos atos necessários ao exercício
regular dos direitos atribuídos à Carteira e aos seus segurados.
15. Da mesma forma, paralelo à autorização legal
para tal administração, existe o dever de exercê-la com os cuidados normais de
todo administrador, respondendo por condutas culposas ou dolosas, que não estão
acobertadas pelo disposto naquele parágrafo único do art. 55 da Lei nº 10.394/1970. Essa sua qualificação como ente despersonalizado,
mas dotado de personalidade judiciária tem sido reconhecida na jurisprudência.
16. Assim decidiu o aresto do Colendo Superior Tribunal
de Justiça relativo às Carteiras de Aposentadoria, no sentido de que: “a lei
estadual concebeu e organizou a Carteira como entidade carente de
personalidade jurídica, mas dotada de autonomia financeira e patrimônio
próprio, capaz de ser parte em juízo, mediante representação do
instituto. Deu-lhe, portanto, personalidade judiciária, equiparável àqueloutras figuras” por questões de conveniência
... Inconfundíveis do ponto de vista processual a parte e o
representante. A primeira, como regra, vincula-se à personalidade
jurídica. A segunda comparece
na relação processual no interesse da parte”.2
17. Definida a natureza jurídica da Carteira, deve-se
ressaltar que esta não tem vinculação jurídica com a ORDEM DOS ADVOGADOS
DO BRASIL, Secção de São Paulo, a quem incumbe, tão somente, a atribuição
da qualificação legal – inscrição do segurado nos seus quadros – para que a
filiação a esse tipo de previdência se opere.
2 Cf. REsp n. 5.790 SP Rel. Min. VICENTE
CERNICCHIARO, RSTJ 3/503.
18. Igualmente, inexiste, em qualquer dos dispositivos
legais supra mencionados, o que criou a CARTEIRA DE PREVIDÊNCIA DOS
ADVOGADOS DE SÃO PAULO e o que a reorganizou, qualquer referência à
liquidação dessa Carteira ou da extinção de seu representante legal, o IPESP.
19. De qualquer forma, contudo, evidencia-se constituírem
o IPESP – administrador e representante da Carteira – e esta, entidades
distintas, hábeis, destarte, para suportarem isoladamente as alterações das
respectivas disciplinas legais, a despeito das inevitáveis repercussões que
reciprocamente podem disso decorrer.
20. Encerradas estas considerações preliminares
que se nos parecem úteis para o exame da questão relativa ao cerne da consulta,
podemos passar ao exame da Lei Complementar Estadual nº
1.010/2007 e de suas eventuais repercussões atinentes à Carteira.
II. A LEI
COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 1.010/2007
21. Este diploma legal deixa patente o seu propósito
de unificar o sistema de previdência dos servidores públicos estaduais, civis e
militares. É o que resulta claramente do seu art. 1º, no qual a SÃO PAULO PREVIDÊNCIA – SPPREV, autarquia por
ele criada e vinculada à Secretaria de Estado da Fazenda, será a gestora única
dos regimes nele elencados.
22. Entretanto, não esclarece vários aspectos que
resultam de sua introdução no mundo jurídico e na órbita da administração da
previdência estatal. Dentre eles encontra-se o referente ao destino das CARTEIRAS
DE PREVIDÊNCIA, notadamente da CARTEIRA DE PREVIDÊNCIA DOS
ADVOGADOS, considerando-se ser certa, como deflui do seu artigo 40, § 1º, a
extinção do IPESP, administrador e representante legal dessa mesma
Carteira, quando da conclusão da instalação da SPPREV.
23. Da ausência de previsão legal a respeito da
Carteira pode-se inferir, consoante registrado na consulta em tela, ou a total desvinculação
desta da SPPREV, ou a manutenção de sua administração e representação
por esta. Em favor da primeira conclusão milita a total omissão da Lei
Complementar nº 1.010/2007 relativamente à Carteira,
a circunstância desta lei cuidar da SPPREV e de suas atribuições, não se
manifestando a respeito do repasse à nova autarquia de todas as funções do IPESP,
bem como outras disposições aparentemente antagônicas à tese da permanência dessa
administração e representação mediante seus exercícios por autarquia estadual.
24. O propósito da nova lei de unificar numa única
autarquia estadual o sistema previdenciário relativo ao serviço público do
Estado, não deve ser erigido como obstáculo à continuidade da administração e
representação da Carteira por entidade pública. A qualidade de gestora única da
SPPREV, para os regimes referidos no art. 1º da Lei Complementar nº 1.010/2007 não arreda a possibilidade dessa
autarquia manter a administração e representação da Carteira, tendo-se
em vista destinar-se esta também à previdência, embora de categoria
profissional específica, no Estado de São Paulo. Gerir com exclusividade
regimes determinados de previdência apenas indica não ser acessível essa gestão
a qualquer outra entidade estadual. Nada mais.
25. Inexistindo restrição a respeito, é de se aplicar
a regra de hermenêutica no sentido de que as limitações à outorga e ao exercício
de direitos devem de ser expressas, o que inocorre na
espécie. Acresça-se que o
sistema previdenciário aspira a sua universalidade, consoante preceituado na
Constituição Federal, o que deve favorecer a possibilidade de sua expansão e,
obviamente, impedir que surjam obstáculos legais à sua atuação. Ao
revés, tudo impõe seja ampliado o amparo legal à extensão e consolidação dos
sistemas de previdência social, como é o desempenhado pela Carteira.
26. Sendo assim, a omissão, por si só, na lei estadual,
de referência específica à legitimidade do IPESP para administrar e representar
a Carteira não pode ser erigida como obstáculo à
transferência das atribuições por aquele exercidas à órbita da competência da SPPREV.
27. Outrossim, a vedação prevista no § 5º do art.
3º da Lei Complementar quanto à atuação da SPPREV nas demais áreas da
seguridade social, deve ser interpretada à luz do texto da Constituição Federal,
que em seu art. 194 especifica que a seguridade, além da previdência, abrange
os serviços de saúde e de assistência social. Portanto, a vedação atinge os
ramos da seguridade social diversos da previdência, que como tais não podem ser
erigidos a obstáculo à atuação da autarquia recém criada na administração e
representação de outra entidade direcionada a prestação de previdência social.
28. Poder-se-á redargüir ser a atividade do IPESP
perante a Carteira exclusivamente de administração e representação e, pois,
alheia à previdência. Mas esse argumento não resiste à consideração de serem
essas atividades inerentes ao desempenho da previdência privada e, estando
vinculadas a um ente prestador de tal previdência, devem ser qualificadas
também como integrantes da previdência social. Destarte, não se vislumbra impedimento na
subsunção da atividade atualmente desempenhada pelo IPESP junto à
Carteira no âmbito da previdência social, ainda que prestada apenas a
uma determinada classe de profissionais.
29. Do exposto pode-se concluir que a ausência de
disciplina expressa a respeito da sucessão das atribuições do IPESP não impede
que aquelas atualmente exercitadas por este sejam transferidas para a SPPREV.
Se essa houvesse sido a intenção do Legislador ao criar esta última, deveria
estar expressa no texto legal. Isto porque, consoante o supra ponderado,
inexiste incompatibilidade entre a atuação exclusiva da SPPREV nos
regimes instituídos pela Lei Complementar e as atividades de administração e
representação de Carteiras de Previdência, atualmente desempenhadas pelo IPESP
a ser extinto.
30. Na realidade, a sua sucessão é prevista em vários
dispositivos desse diploma legal. Assim, o pré-citado § 1º do seu artigo 40
deixa claro que, com sua extinção, as suas funções não previdenciárias serão realocadas em outras unidades administrativas, conforme
regulamento. Isto implica, a contrario sensu,
deverem aquelas previdenciárias ser assumidas pela SPPREV. Dentre elas
as de administradora e representante legal das Carteiras. Da mesma forma, o
art. 36 dessa mesma Lei Complementar prevê que as atribuições conferidas pela
legislação em vigor ao IPESP, relacionadas à administração e ao
pagamento de benefícios previdenciários, serão assumidas pela SPPREV,
mediante cronograma definido por decreto, devendo esta, em contrapartida, nos
termos do art. 37, receber o acervo patrimonial daquele.
31. Existe, destarte, segundo os textos desses artigos,
a possibilidade de, mediante regulamento ou decreto, serem espancadas as
dúvidas a respeito da sucessão das atividades desempenhadas até agora pelo IPESP
no âmbito previdenciário da Carteira. Portanto, seria conveniente fosse
inserida nesse decreto e regulamento disposição no sentido de serem
transferidos para aquela autarquia recém criada também os misteres de
administração e representação da CARTEIRA DE PREVIDÊNCIA DOS ADVOGADOS
DE SÃO PAULO, que hoje está integrada por milhares de profissionais e de
aposentados e pensionistas.
32. Em suma, parece-nos que deve ocorrer uma sucessão
também na posição de administrador e representante da Carteira, com a extinção
do IPESP, de modo a se atribuir à SPPREV a responsabilidade por
esses misteres inerentes a tal posição. Não fosse pelos fundamentos supra expendidos, é de se levar em consideração ser a
Carteira uma criação da lei estadual, inserida em autarquia estadual, que está
sendo sucedida por outra recém criada, que centralizou todas as atividades
inerentes à previdência dos servidores públicos.
33. Não haveria, pois, na ausência de qualquer proibição
nesse sentido, como retirar de uma entidade sem personalidade jurídica, que
atua mediante representação de entidade da Administração indireta do Estado, a
possibilidade de manter essa mesma forma de atuação, na hipótese a se
concretizar da extinção de seu atual administrador e representante.
34. Se isso não ocorrer, ou seja, se não se outorgar
à SPPREV as funções do IPESP atinentes à Carteira, haverá esta, como
ressaltado supra, de se manter, a partir da extinção daquele, sem os serviços
por ele prestados no desempenho de sua administração e representação legal.
Sendo assim, indispensável será a outorga de personalidade jurídica à Carteira,
que passará a suportar os ônus da supressão de seu administrador e
representante, o que poderá provocar o seu desequilíbrio econômico-financeiro,
com conseqüências desfavoráveis para os seus segurados, aposentados e
pensionistas.
35. Até a extinção do IPESP continuará havendo
o repasse a este das receitas da Carteira, que não lhe são destinadas diretamente,
consoante o disposto no art. 61 da Lei Estadual nº
10.394/70, o qual dispõe sobre o pagamento dos benefícios previdenciários aos
segurados, o que, obviamente, impõe a manutenção de uma estrutura administrativa
adequada a esse mister. Portanto, a supressão desta, com a sua absorção pela SPPREV,
irá onerar a Carteira, impondo-lhe a estruturação de
serviços destinados a colmatar a lacuna resultante da
extinção do seu atual administrador. Se isso implicar a extinção ou redução dos benefícios assegurados
mediante contribuições dos segurados no decurso de anos ou décadas, haverá
violação de direitos adquiridos destes provocada por lei que, sob esta ótica,
poderá ser considerada inconstitucional.
36. Essa inconstitucionalidade resultará da afetação,
ainda que indireta, da situação jurídica dos segurados, aposentados e pensionistas,
que com a Carteira contrataram essa forma de previdência e verão frustradas as
vantagens recebidas ou a serem recebidas em razão do adimplemento de suas
obrigações contratuais.
37. É bem verdade, contudo, que a natureza do vínculo
existente entre segurados e Carteira pode ser questionada, quanto a ser ele de
direito público ou privado. Com certeza, porém, esse vínculo será contratual e
não estatutário. Em primeiro lugar, porque não mais é compulsória a inscrição
na Carteira, tal como determinava relativamente aos advogados com menos de
cinqüenta anos a Lei Estadual nº 5.174/59 acima referida,
e sim facultativa, nos termos da Lei Estadual nº
10.394/70. Em segundo lugar, por configurar a inscrição na Carteira a
celebração de um contrato de adesão, cujas cláusulas e condições, ainda que
insusceptíveis de discussão, não podem ser afetadas por lei posterior para os
segurados filiados à previdência assegurada pela Carteira. Isto porque
concluída a inscrição, está configurado ato jurídico perfeito e findo, do qual
emerge direito adquirido à sua manutenção, nos termos em que foi pactuado.
III. DA
EXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO COMO JÁ TIVEMOS O ENSEJO DE ESCREVER NA
DOUTRINA CLÁSSICA
38. Já tivemos o ensejo de afirmar que o direito adquirido é definido
como sendo aquele que contém todos os elementos necessários para a sua
constituição, de acordo com o direito vigente no momento, chegando,
pois, a integrar-se no patrimônio do seu titular.3
GABBA, cuja influência se exerceu de modo
profundo sobre a nossa legislação, apresentou a seguinte conceituação: “É
adquirido todo direito que a) é conseqüência de um fato idôneo a
produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se realizou
embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes de
atuação de uma lei nova a respeito do mesmo, e que b) nos termos
da lei sob o império da qual se verificou o fato de onde se origina,
passou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o
adquiriu.”4
39. Mais recentemente, o direito adquirido foi compreendido
como sendo “a conseqüência
de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o mesmo se
consumou e que antes da atuação da lei nova entrou a fazer parte do
patrimônio da pessoa a quem respeita”.5
3
ARNOLDO WALD, Curso de Direto Civil – Parte Geral, 4ª
ed., São Paulo, Sugestões Literárias, 1975, p. 124.
5 PACIFICI-MAZZONI,
Instituzioni di Diritto Civile Italiano, 3ª ed., Firenze, Eugenio e Filippo Cammeli editores, 1880, vol. I, p. 73, e R. LIMONGI
FRANÇA, Direito Intertemporal Brasileiro, 2ª ed., São Paulo, Ed. Revista
dos Tribunais, 1968, pp. 426 e seguintes.
41. Por outro lado, inspirando-se na lição do direito
norte-americano6, a legislação brasileira deu caráter constitucional à proteção
do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, transferindo
ao legislador ordinário a função de definir cada um desses conceitos, o que foi
feito de modo amplo, como já assinalamos. Enquanto na maioria dos países
europeus, o princípio da irretroatividade das leis é decorrente da lei
ordinária, o constituinte brasileiro, como o da maioria das legislações
latino-americanas, deu-lhe nível constitucional, a não ser no período do Estado
Novo.
42. Como durante o Estado Novo o direto adquirido
não gozou de proteção constitucional e não mereceu definição legal, referindo-se
a lei tão-somente às “situações definitivamente constituídas” (Decreto-Lei nº 4.657, de 4-9-1942), é preciso aceitar com reservas as
lições dos eminentes civilistas pátrios que escreveram numa fase em que:
6 THOMAS M. COOLEY, A Treatise on the Constitucional Limitations, 6ª ed., Boston, Little Brown,
1890, p. 328, HENRY CAMPBELL BLACK, Handbook on American
Constitutional Law, 2ª ed., St. Paul, Weste
Publishing Co., 1897, p. 607 e seguintes.
a) não havia
preceito constitucional protegendo o direito adquirido (desde a Carta de 1937
até a promulgação da Constituição de 1946);
b) o conceito de
direito adquirido não estava definido em lei ordinária que a ele não referia (a
partir do Decreto-Lei nº 4.657, de 4-9-1942, que deu
nova redação à Lei de Introdução ao Código Civil, até a promulgação da Lei nº 3.238, de 1º-8-57, que restabeleceu a conceituação
tradicional).
43. Mesmo fora do Brasil e deixando de lado a interpretação
que a nossa legislação deu ao direito adquirido e à proteção específica que
assegurou ao ato jurídico perfeito, a tendência das leis, da jurisprudência e
da doutrina é, em todos os países, no sentido de admitir a “ultra-atividade” ou
“postatividade” da lei anterior em relação aos
efeitos posteriores de contratos celebrados antes da sua vigência. Na
realidade, não se trata do problema da retroatividade da lei, mas tão-somente
da proteção da relação contratual contra novas normas que possam modificar o
equilíbrio dos interesses das partes.
44. Há, pois, um consenso no sentido de condicionar
todos os efeitos do contrato à lei vigente no momento em que o instrumento foi
assinado, mesmo quando tal aplicação importa em ultraatividade
da lei anterior, ou seja, em negar efeito imediato à lei nova. Neste sentido,
ensinaram COLIN e CAPITANT:
“(...)
Em matéria de obrigações, vínculo pessoal entre certos e determinados
indivíduos, este interesse deve dobrar-se ante o interesse contrário de
estabilidade; é preciso, uma vez fixados os respectivos deveres e direitos, que
esses indivíduos possam regular sua conduta patrimonial
em conseqüência e não fiquem expostos às surpresas de uma lei nova”.7
45. Por sua vez, escrevia GABBA:“Come la specie,
cosi anche la quantità della
prestazione obbligatoria dev’essere giudicata secondo la
legge, vigendo la quale l’obbligazione venne posta in essere. Intendiamo per
quantità l’estensione obbiettiva dell’obbligo, o il valore, economico della prestazione.”8
46. Do mesmo modo, CHIRONI e ABELLO esclarecem:
“Sucedendo à
lei anterior, a lei nova há de deixar intacta a matéria sobre a qual essa mesma
lei exterior exercitou os seus efeitos.”9
47. Resumindo a lição do direito estrangeiro, conclui
SERPA LOPES:
“Note-se,
antes de tudo, que a cobertura de irretroatividade protegendo um ato jurídico perfeito
é uma consagração de um direito adquirido, pois indubitavelmente não se pode
7 COLIN et CAPITANT,
Cours Elémentaire
de Droit Civil, 9ª ed., 1939, vol. I, p. 53.
9 CHIRONI e
ABELLO, Trattato di
Diritto Civile, 1904,
I, p. 88.
deixar de assim considerar um ato jurídico já consumado segundo a lei vigente ao
tempo em que se efetuou. Entretanto, força é notar que tal noção se
quadra perfeitamente na teoria dos fatos cumpridos, de
origem germânica e cuja
repercussão em França e na Itália proveio do fracasso
da teoria dos direitos adquiridos. Assim, de acordo com essa concepção dos fatos
consumados, os contratos nascidos sob o amparo de uma velha
legislação devem prosseguir governando-se por aquela legislação,
posto que se tratem de fatos consumados durante
sua vigência. Por conseguinte, sustentou um dos partidários dessa concepção
– VAREILLE-SOMMIÈRES -, uma lei fixando os limites máximos dos juros não
pode afetar os empréstimos anteriores, nem mesmo em relação aos juros
vincendos. Em síntese: todos os fatos consumados durante
a vigência da lei anterior, assim como todas as conseqüências deles
decorrentes, devem ser por ela regidos”.10
48. Até
os autores que se afastaram da teoria do direito adquirido, preferindo
referir-se às situações juridicamente constituídas, como PAUL ROUBIER, reconhecem que os efeitos dos contratos devem
continuar vinculados à lei vigente no momento de sua celebração, mesmo quando
as leis posteriores tenham caráter imperativo. Escreve o mestre da Faculdade de
Lyon que tanto nas obrigações contínuas como nas sucessivas, quando decorrem de
contrato, não se pode aplicar a lei nova aos efeitos produzidos após a sua
promulgação.11
Escreve, ainda, ROUBIER:
“D’autre part, la
jurisprudence considère que
la règle d’après laquelle
les lois nouvelles n’ont pas d’effet sur
les contrats en cours n’est
rien de plus que l’application du principe de non-
10
MIGUEL MARIA
DE SERPA LOPES,
Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil, 2ª ed., vol. I, Rio de
Janeiro, Freitas Bastos, 1959, p. 286.
11
PAUL ROUBIER, Les Conflits de Lois dans le Temps,
Paris, Sirey, 1933 , tomo II, p. 48.
rétroactivité des lois dans la
matière dês
contrats.”12
49. E acrescenta:
“Il resulte de là que le príncipe de nonrétroactivité des lois protège
les situations contractuelles pour une durée plus longue
que les situations légales, car il
les défend, même in futurum, contre l’action des lois nouvelles,
toutes les fois que ces lois
auraient pour effet d’annuler
une clause d’un contrat antérieur; mais ce serait cependant
une erreur de croire que le principe de non-rétroactivité a exactement la même portée
d’applications que notre règle, d’après laquelle les lois
nouvelles n’ont pás d’effet sur les
contrats en cours: car il
faut tenir compte encore de toutes lês dispositions légales relatives aux effets et
aux modes d’extinction des contrats, qui viennent
s’appliquer à défaut de stipulations expresses. Or, notre règle veut
que les dispositions légales applicables en cette matière
demeurent celles qui étaient en
viguer au jour du contrat,
et lês lois nouvelles n’en modifieront pas l’effet, même pour
l’avenir, dans les contrats en
cours. Ici, on dépasse le
domaine de la règle de nonrétroactivité; mais
de bonnes raisons, sur lesquelles nous reviendrons, conduisent à assimiler le contenu legal du contrat à son
contenu exprès, de telle sorte que non seulement tout effet rétroactif, mais tout effet est
réellement refusé aux lois nouvelles
sur lês contrats en cours. Le principe de
nonrétroactivité de la loi cede ici la place à un principe de protection plus
ample, qui est celui de la survie de la loi du jour du contrat.”13
12
Obra citada, p. 56.
13
Obra citada, p. 58.
50. Conclui, finalmente, PAUL ROUBIER adotando
no particular a lição de GABBA e afirmando que as próprias leis imperativas
não podem ter efeito imediato sobre o contato, devendo ser rejeitada a
teoria da retroatividade dessas normas14, também denominada retroatividade
mínima.
51. Existe,
pois, hoje um consenso no direito comparado quanto à vinculação de todos os
efeitos do contrato à lei vigente no momento em que o mesmo foi celebrado, como se verifica pelas lições de ROBERTO
DE RUGGIERO15, GAETANO PACE16, HENRI DE PAGE17 e PLANIOL-RIPERT18.
52. Resumindo a posição dominante no direito estrangeiro,
esclarecem, HENRI, LÉON e JEAN MAZEAUD que:
“Les effets des contrats conclus
antérieurement échappent à la loi nouvelle.
Les effets des contrats conclus
antérieurement à la loi nouvelle, même
s’ils se réalisent postérieurement à cette loi, demeurent régis par la loi sous
l’empire de laquelle ces contrats ont
été passés. La solution est
certaine pour les effets déjà
réalisés avant la loi nouvelle;
elle est la même,
14 Ob. cit.,
pp. 109 e seguintes.
15
ROBERTO DE
RUGGIERO, Instituições de
Direito Civil, 3ª ed., brasileira, São Paulo, Saraiva, 1971, vol. I, p. 160.
16 GAETANO
PACE, Il Diritto
Transitório, Milão, Casa Editrice Ambrosiana,
sem data, nº 143, p. 485.
17
HENRI DE PAGE, Traité Elémentaire de Droit Civil Belge, Bruxelas, Etablissements
Emile Bruylant, 2ª ed., 1948, vol. I, nº 231, p. 277.
18 PLANIOL-RIPERT,
Traité Pratique de Droit
Civil Français, tomo IV, Paris, Librairie
Générale de Droit et de Jurisprudence, 1930, nº 28, p. 34.
d’après la jurisprudence, pour les effets qui,
dans les contrats à exécution succesive, ne se réalisent qu’après
la loi nouvelle.
C’est qu’il est nécessaire d’assurer la protection de la parole donnée, la
réciprocité des obligations, l’équilibre des contrats, en un mot, la sécurité des
contractants. Il serait inadmissible qu’un des contractants se trouve, par une
loi survenant au cours de la période d’exécution doit contrat, dégagé des
obligations qu’il a régulièrement contractées. Il faut comprendre que,
lorsqu’ils passent un contrat dont l’exécution dói être d’une certaine durée
(bail, contrat de travail, prêt), les contractants ne concluent qu’en
consideration des effets du contrat pendant toute cette durée et jusqu’à complète
exécution; la bailleur n’a loué son immeuble que pour recevoir un certain loyer
pendant toute la durée du bail; le prêteur, que pour percevoir le taux
d’intérêt stipulé. D’autre part, lorsqu’elles contractent, les parties se soumettent
à la loi en vigueur à ce moment, et c’est de cette loi qu’elles tiennent compte
pour régler tous les effets de leur convention. Ainsi, en face des situations
juridiques non contractuelles, les tribunaux font prévaloir la loi nouvelle,
c’est-à-dire l’idéal de justice, tandis que, dans le domaine contractuel, ils
se montrent très protecteurs de la sécurité des contractants. Les décisions
analysées (infra,
Lectures II) font apparaître le
souci de la jurisprudence de protéger, sous le nom de droits acquis, les effets
des contrats.”19
53. Acontece que, no direito brasileiro, o conceito
de direito adquirido é ainda mais amplo do que o existente no direito estrangeiro,
pois ex vi legis abrange todas as
conseqüências do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Por outro lado, a
Lei de Introdução equiparou ao direito adquirido o direito condicional desde
que não fosse potestativa a
19
HENRI DE
PAGE, LEON e JEAN
MAZEAUD, Léçons de Droit
Civil, 5ª ed., Paris, Editions Montchrestien, 1972, nº 147, p.
178.
condição. Os tribunais puderam assim afirmar, em
voto do saudoso Ministro FILADELFO AZEVEDO, que existia “uma fórmula de
irretroatividade que se poderia chamar brasileira”, caracterizada por ser a
mais ampla conhecida nos diversos países, pois, além de ter caráter constitucional,
“abrangia o caso de condição inalterável a árbitro de outrem”. Concluía FILADELFO
AZEVEDO reconhecendo que em virtude do texto legal vigente “muitos casos comumente considerados de mera expectativa teriam de
ser reconhecidos, no Brasil, como
de indiscutível direito adquirido”.20
54. Assim, como já salientado, a proteção do direito
adquirido se reveste, no direito brasileiro, de caráter constitucional desde os
primórdios da República, e, assim, o art. 5º XXXVI da Constituição de 1988 que:
“A lei não prejudicará
o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”
55. O direito adquirido é definido pela legislação
ordinária, nos precisos termos do art. 6º, §2º, da Lei de Introdução ao Código
Civil Brasileiro, com a redação que lhe deu a Lei nº
3.238, de 1-8- 1957, esclarecendo:
“Consideram-se
adquiridos os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como
aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo ou condição
preestabelecida inalterável a arbítrio de outrem.”
20 FILADELFO
AZEVEDO, Revista Forense, vol. 96, p. 315.
56. Entendem assim a doutrina e a jurisprudência;
interpretando o texto legal, que direito adquirido não é tão somente aquele
que, preenchidos todos os requisitos legais, já tenha sido integrado
no patrimônio do seu titular, mas, ainda, aquele que depende de termo
suspensivo ou de condição inalterável a arbítrio de outrem. A determinação
constitucional e a vontade do legislador tiveram em mira impedir que a lei nova
– que tem efeito imediato e geral (art. 6º, caput, da Lei de Introdução)
– pudesse afetar o direito condicional, cujas conseqüências jurídicas
independiam da atuação das partes. Trata-se de política legislativa adotada
pelo legislador brasileiro, a fim de resguardar amplamente a segurança jurídica.
A ampliação do conceito de direito adquirido, nele incluindo o direito
condicional, correspondeu a uma opção consciente em favor do respeito a
determinadas situações jurídicas que foram julgadas merecedoras do amparo
constitucional. CLÓVIS BEVILÁQUA justificou-a, com sua habitual clareza
e concisão, nos seguintes termos:
“O princípio
da não-retroatividade é, antes de tudo, um preceito de política jurídica.
O direito existente deve ser respeitado tanto quanto a sua persistência não
sirva de embaraço aos fins culturais da sociedade, que a nova lei pretende satisfazer.
Como pondera Kohler, ‘toda a nossa cultura exige uma certa firmeza de relações, sem o que seríamos lançados
nos braços da
dissolução; todo o nosso impulso, para estabelecer a
ordem jurídica e nela viver, repousa na consideração de que as nossas criações
jurídicas têm de perdurar’. Por isso foi bem inspirado o
legislador brasileiro, inscrevendo o princípio da não-retroatividade na
Constituição Federal”.21
21 CLÓVIS
BEVILÁQUA, Teoria Geral do Direito Civil, 2ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Francisco
Alves, 1929, p. 21.
“(...) o bem
jurídico já está no patrimônio do titular: com o seu caráter eventual é
certo;porém, esse caráter não o priva, inteiramente, de valer. O destino do
condicional é tornar-se real, e, enquanto não se resolve esse destino, a utilidade,
o valor econômico do bem esperado merece a proteção do direito. E esta não lhe recusa
o nosso Código Civil, como se vê do art. 3º da Introdução (atual art. 6º), onde
está declarado que a lei não prejudicará, em caso algum, o direito adquirido,
definido como sendo o que o titular pode exercer, e aquele cujo começo de
exercício tenha termo prefixado ou condição preestabelecida inalterável a arbítrio
de outrem”.22
58. O entendimento dominante passou, pois, a ser
no sentido de não poder a lei nova afetar o direito condicional, pois a realização
da condição faria com que o direito fosse considerado real e efetivo desde o
momento em que surgiu, mesmo com esta restrição. A interpretação sistemática do
Direito Civil brasileiro e, particularmente, a exegese do art. 122 do Código
Civil de 1916 e do art. 126 do código vigente levaram os nossos autores a
reconhecer o caráter retroativo da ocorrência da condição. O importante,
todavia, é o reconhecimento unânime da doutrina e dos tribunais de que o
direito condicional constitui direito adquirido, para o fim de sobre ele não
poder incidir a lei nova.23
22 CLÓVIS
BEVILÁQUA, Soluções Práticas de Direito (Pareceres), vol. I, Direito Civil,
Rio de Janeiro, Ed. Corrêa Bastos, 1923, p. 23.
23
ARNOLDO WALD, Estudos e Pareceres de Direito Comercial,
vol. II, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1979, p. 81.
59. Assim sendo, quando a legislação limitou o reajustamento
dos contratos de aluguel, a jurisprudência entendeu que a nova lei não se
aplicava aos contratos em curso, firmando o Supremo Tribunal Federal a Súmula nº 65, de acordo com a qual:
“A cláusula
de aluguel progressivo anterior à Lei nº 3.494, de
19-12-1958, continua em vigor em caso de prorrogação legal ou convencional da
locação.”
60. Os acórdãos do Supremo Tribunal Federal que
deram ensejo à elaboração da Súmula nº 65
salientaram:
“O contrato
legalmente estipulado é um ato jurídico perfeito que escapa à obrigatoriedade da
lei nova”.24
61. Por outro lado, entenderam os arestos que: “Se
as partes num contrato de locação convencionaram a escala móvel, a lei
posterior que a admitiu, mas adotando um teto, não anula o que se
contratara anteriormente”.25
24
Voto do Ministro PEDRO
CHAVES, no acórdão do Recurso Extraordinário nº
47.913, da Guanabara, in JARDEL NORONHA e ODALÉA MARTINS,
Referência da Súmula do Supremo Tribunal Federal, Brasília, 1969, vol.. 4, p.
114.
25
Obra citada, no item
anterior, p. 115.
62. Mais recentemente no acórdão da ADIn nº 493,
o STF decidiu que:
“... no direito brasileiro, o princípio do
respeito ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido é de natureza
constitucional, e não excepciona de sua observância por parte do legislador lei
infraconstitucional de qualquer espécie,
inclusive de ordem pública, ao contrário do que sucede
em países como a França em que esse princípio é estabelecido em lei ordinária,
e, conseqüentemente, não obriga o legislador (que pode afastá-lo em lei
ordinária posterior), mas apenas o juiz, que, no entanto, em se tratando de lei
ordinária de ordem pública, pode aplicá-la, no entender de muitos, retroativamente
ainda que ela silencie a esse respeito”.26
63. No mencionado acórdão, o Ministro MOREIRA
ALVES lembrou que:
“Já
há muito, Reynaldo Porchat (Curso Elementar de
Direito Romano) vol.
I, 2º ed., nº 528, págs. 338/339, Cia. Melhoramentos
de São Paulo,1937) colocava, em termos precisos essa questão em face do direito
adquirido. São dele estas palavras:
‘Uma das
doutrinas mais generalizadas, e que de longo tempo vem conquistando
foros de verdade, é a que são retroativas as
‘leis de ordem públicas’ ou as ‘leis de direito público’. Esse critério é,
porém, inteiramente falso, tendo sido causa das maiores confusões na solução
das questões de retroatividade.
............................................
............................................
26 RTJ 143/746.
E
seria altamente perigoso proclamar como verdade que as leis de ordem pública ou
de direito público têm efeito retroativo, porque mesmo diante dessas leis
aparecem algumas vezes direitos adquiridos, que a justiça não permite que sejam
desconhecidos e apagados.”
64. E acrescentou MOREIRA ALVES:
“No
Brasil, Pontes de Miranda (Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969, Tomo V, 2ª ed., 2º tiragem, pág. 99, Editora
Revista dos Tribunais, São Paulo, 1974) acentua:
‘A regra
jurídica de garantia é, todavia, comum ao direito privado e ao direito
público. Quer se trate de direito público, quer se
trate de direito privado,
a lei nova não pode ter efeitos retroativos
(critério objetivo), conforme seja o sistema adotado pelo legislador constituinte.
Se não existe regra jurídica constitucional de garantia, é sim, tão só, regra
dirigida aos juizes, só a cláusula de exclusão pode conferir efeitos
retroativos, ou ofensivos dos direitos adquiridos, a qualquer lei’. Oswaldo
Aranha Bandeira de Mello (Princípios Gerais de Direito Administrativo, vol. I,
2ª ed., nº 37.12, págs. 333 e segs.), após salientar
que ‘o problema da irretroatividade das leis se apresenta no Direito Público de
igual modo como no Direito Privado’ e que ‘todos os ramos jurídicos devem
abster-se de promulgar leis retroativas,e estas não terão validade, se
assegurado o respeito do fato realização e do direito adquirido, por texto
constitucional em vigor’, o que acarreta que ‘nesse regime se inclui o Direito
Administrativo’, acentua que o problema do conflito de leis no tempo tem maior
alcance no direito privado porque nele as relações, em regra, são de caráter convencional, especialmente contratuais, ao passo que no
direito público, os atos convencionais são mais raros, prevalecendo os atos
unilaterais de caráter autoritário. E conclui: ‘Com referência a eles (atos unilaterais),
não ocorre a sobrevivência a lei antiga, nos casos de
ainda não terem produzidos os seus efeitos, quando promulgada a lei nova. A
sobrevivência da lei antiga, na hipótese de a eficácia do ato só vir a ocorrer
na vigência da nova, verifica-se unicamente nas relações contratuais, tendo em vista
o princípio da autonomia
da vontade na criação de regras jurídicas
entre as partes, de caráter especial, concreto e pessoal’.
Também Celso
Antônio Bandeira de Mello (Ato Administrativo e Direitos dos Administrados,
págs.
‘a) os atos e fatos já consumados em seus efeitos jurídicos,
ainda que não realizadas suas conseqüências materiais, são inatingíveis pelas
leis novas, sob pena de retroação proibida;
b) os atos
subjetivos (que geram situações jurídicas pessoais, concretas e subjetivas)
acarretam o nascimento de direitos adquiridos e, portanto, inatingíveis pelas
leis novas;
................................’.
Com base,
aliás, nesse final, sustenta Celso Antônio o direito adquirido à estabilidade e
à incorporação aos vencimentos de gratificação por função após determinado
período (pág. 15), ainda que lei nova de direito público extinga esses direitos
ou altere os seus requisitos.
Esta Corte
não tem admitido vários direitos adquiridos em face de
leis novas de direito público e também de ordem pública, como o à qualificação de
tempo de serviço particular como sendo público (RE 82.881/SP, julgado em
5.5.76, in RTJ 79, págs. 268 e segs.), o a vantagens que a lei antiga dava ao serviço
público que se aposentasse com determinado tempo de serviço público, o relativo
a aposentadorias, este inclusive expresso na Súmula 359? Te-los-ia
admitido se a lei nova de direito público ou de ordem pública se aplicasse de imediato,
afastando, portanto, os efeitos futuros desses fatos passado?”.
66. Indo mais longe, devemos reconhecer que mesmo
que não se caracterize, no caso concreto, o direito adquirido, ainda assim os
contratos deveriam ser respeitados.
67. Neste sentido é a lição do Ministro e Professor
GILMAR FERREIRA MENDES, de acordo com o qual:
“... em
algumas hipóteses, ao invés de invocar diretamente o princípio especial do direito
adquirido, se suscite a necessidade de aplicação do princípio geral da
segurança jurídica (e da proteção da confiança) enquanto postulado derivado do
Estado de Direito. Embora de aplicação mais genérica e, por isso, menos
precisa, o princípio da segurança jurídica traduz a proteção da confiança que
se deposita na subsistência de um dado modelo legal”. (Schutz
des Vertrauens)27
68. Devemos, pois, reconhecer, invocando a letra
e o espírito da Constituição e da lei, a sua interpretação sistemática e as lições
da doutrina e da jurisprudência, que a lei nova não pode afetar os direitos dos
contratantes decorrentes de instrumentos anteriormente firmados, nem mesmo os
efeitos futuros deles oriundos.
27 RTJ 143/729.
IV. A
RESPONSABILIDADE DO IPESP
69. Poder-se-á questionar, ainda, a responsabilidade
do IPESP na hipótese de superveniente insuficiência de condições
econômicas e ou financeiras da Carteira para honrar os compromissos assumidos
junto aos seus segurados. Ou seja, se essa autarquia, como mera administradora
e representante legal da Carteira, responderia pelas obrigações contraídas por
ela em nome e por conta da Carteira. Nesse sentido, aliás, a Lei Estadual nº 10.394/70 deixava explícito, no § 1º seu art. 55, que, pelos
atos que o IPESP praticar de acordo com essa lei, responderá exclusivamente
o patrimônio da Carteira. Dentre esses atos encontram-se àqueles referentes ao
pagamento de benefícios, tais como proventos de aposentadoria e de pensões. No
caso de inadimplência da Carteira a autarquia que a representa e a administra
estaria isenta de responsabilidade pelas obrigações daquela relativamente aos
seus segurados.
70. Essa matéria já foi objeto de questionamento
judicial, que ensejou posições antagônicas, com a maioriadelas
favorável à responsabilidade do IPESP na hipótese de inadimplemento da
Carteira, enquanto outros não reconheciam a responsabilidade automática dessa
autarquia pelo inadimplemento da Carteira, salvo a hipótese de culpa ou dolo da
autarquia administrador.
“Responde o
IPESP pela complementação dos benefícios da Carteira de Previdência dos Advogados
se é insuficiente o fundo, decorrente do sistema atuarial de repartição do
fundo de garantia”. 28
72. Admitida essa responsabilidade do IPESP,
evidencia-se não poder ser ela simplesmente extinta em decorrência da concomitante
extinção dessa autarquia. Os deveres e obrigações a ela imputáveis
deverão ser transferidos para o seu sucessor, in casu,
a SPPREV.
Sem dúvida o
art. 42 da Lei Complementar Estadual nº 1.010/2007
comanda ser imputável a cada órgão autônomo ou entidade a responsabilidade pela
satisfação dos créditos de seus membros ou servidores inativos e respectivos beneficiários,
objetivando, com isso, a imunização da SPPREV relativamente a encargos
financeiros anteriores à sua criação.
73. Todavia, no caso da responsabilidade do IPESP
judicialmente reconhecida em relação aos integrantes das Carteiras de previdência
de várias classes profissionais, a sucessão dele pela SPPREV, em razão
de sua programada extinção, haverá de implicar também a sucessão desta na
titularidade dos deveres e responsabilidades, cujo adimplemento não foi
atendido, quer pela CARTEIRA DE PREVIDÊNCIA DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO,
quer subsidiariamente pelo IPESP.
28 Cf.
Uniformização de jurisprudência na Apelação Cível 65.888-1 Rel. Des. RENAN LOTUFO.
74. Não há como fazer desaparecer essa responsabilidade
pela simples sucessão de seus titulares. Ora, não se pode perder de vista que a
previdência, além de ser considerada uma das formas da seguridade social
constitucionalmente assegurada, resulta da confiança dos segurados na obtenção
dos benefícios ofertados, desde que adimplidos os seus requisitos legais e
contratuais. Essa circunstância propicia a atuação da boa-fé objetiva na
garantia do adimplemento da prestação contratada. E se aplica ao caso a
responsabilidade objetiva do Poder Público nos precisos termos do art. 37, § 6º
da Constituição 1988.
75. O direito não se compraz com o inadimplemento
em qualquer de suas áreas de incidência. Nem a figura do Estado acoroçoa
situações em que, após anos de contribuição, tendo ou não obtido e desfrutado
dos benefícios contratualmente assegurados, uma entidade sem personalidade
jurídica, administrada e representada em todas as instâncias por uma autarquia
estadual, simplesmente deixa de adimplir o contratualmente pactuado. Muito
menos com a inserção dos segurados no rol de credores de uma entidade despersonalizada
e sem condições econômico-financeiras para responder por seus débitos.
76. O Estado de São Paulo deu respaldo à previdência
prestada pelas Carteiras de Aposentadoria, criadas, como sucede com aquela dos
advogados inscritos na OAB - SECÇÃO DE SÃO PAULO, por lei estadual e
pela mesma via reorganizada. Não pode pretender se forrar da responsabilidade,
ainda que subsidiária, decorrente de qualquer inadimplemento desta ou de sua
eventual insolvência. O texto da Lei nº 10.394/70
tendente a exonerar o IPESP da responsabilidade pela eventual impossibilidade
deste cumprir o avençado com os segurados, não pode prevalecer contra estes,
que não são e nunca foram responsáveis pela administração da Carteira a qual se
filiaram.
77. Máxime se a exoneração pretendida derivar da
extinção do administrador que não agiu com a necessária exação para obviar as
condutas que provocaram essa eventual situação de inadimplemento pela Carteira.
V. CONCLUSÕES
78. Portanto, a desvinculação inexorável desta relativamente
ao IPESP, cuja extinção encontra-se programada na Lei Complementar multicitada, não deve afetar os direitos dos segurados, que
deverão lastrear as suas pretensões, se e quando desatendidas pela Carteira, nos
seus direitos que sobrevivem a tal extinção e passam a ancorar-se na SPPREV sucessora
do IPESP nesse particular.
79. Destarte, se, obviamente, a Carteira pode deixar
de aceitar novos segurados, em razão da extinção do IPESP e de eventual
insuficiência de receitas para ampliar o rol dos seus filiados, não poderá
furtar-se ao adimplemento das obrigações já contraídas com os atuais segurados.
Operada essa extinção, caberá à SPPREV a administração e representação
da Carteira, como sucessora da autarquia extinta.
80. Concluindo, entendemos que a melhor exegese
da Lei Complementar Estadual nº 1.010 de 1º de junho
do corrente é aquela que permite entrever nos seus dispositivos a possibilidade
da continuidade, pela recém criada SPPREV, da administração e
representação da CARTEIRA DE PREVIDÊNCIA DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO, a
partir da extinção do IPESP o qual, atualmente, desempenha esses
misteres.
É o nosso
parecer.
São Paulo, 20 de
setembro de 2007.
ARNOLDO WALD
Advogado
inscrito na OAB.RJ nº 6.582 e OAB.SP nº 46.560.A
Professor
Catedrático de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado
do Rio de Janeiro