O PARECER DO DR. ADILSON ABREU DALLARI
Parecer sobre a Carteira de Previdência dos
Advogados, fornecido à AASP
http://www.oabsp.org.br/ipesp/pareceres/parecer-adilson-abreu-dallari-fornecido-a-aasp/
Interessado: Associação dos Advogados de São Paulo - AASP.
Assunto: Responsabilidade do
Estado - Instituto de Previdência do Estado de São Paulo - IPESP - Carteira de Previdência dos Advogados
de São Paulo.
CONSULTA
Por força da Lei Estadual nº 10.394, de 16 de
dezembro de 1.970, foi reorganizada a Carteira de Previdência dos Advogados de
São Paulo, tendo seu artigo 1º determinado que sua administração caberia ao IPESP - Instituto de Previdência do Estado de
São Paulo.
Segundo o artigo 40 da referida Lei, as fontes de receita da Carteira são assim
constituídas:
a) contribuição mensal do segurado;
b)
contribuição mensal do aposentado;
c)
contribuição a cargo do outorgante de mandato judicial;
d)
custas que a Lei atribui à Carteira;
e)
doações e legados recebidos;
f)
rendimentos patrimoniais e financeiros da Carteira.
Ocorre que, em 29 de dezembro de 2.003, foi promulgada a Lei Estadual nº 11.608, que ao dispor
sobre a taxa judiciária incidente sobre os serviços públicos de natureza
forense, acabou com o repasse de custas, que constituía a principal receita da
Carteira (cerca de 80% de sua receita).
Não bastasse isso, em 1º de junho de 2.007, foi promulgada a Lei Complementar nº 1.010, que criou a São Paulo Previdência - SPPREV, cujo artigo 40 prevê que a SPPREV deverá estar instalada e em pleno
funcionamento em até 02 (dois) anos após a publicação da Lei Complementar,
sendo que o parágrafo único de tal dispositivo
consigna que “concluída a instalação da SPPREV
fica extinto o IPESP, sendo suas
funções não previdenciárias realocadas em outras
unidades administrativas conforme regulamento”.
Impõe ressaltar que, apesar da extinção do IPESP preconizada pela Lei Complementar nº 1.010, até o presente momento não houve a edição de
qualquer diploma legislativo estadual revogando ou mesmo alterando as disposições da Lei Estadual nº 10.394/70.
Apresentadas essas premissas, formulamos os seguintes questionamentos:
1) Tendo em vista que a Lei Complementar nº
1.010/07 estipula a futura extinção do IPESP,
a quem caberá a administração da Carteira dos Advogados? Qual o instrumento
legal para designação do novo administrador?
2) Tendo em vista a alteração das fontes de receita da Carteira dos
Advogados pela Lei Estadual nº 11.608/03, deveria o
IPESP, na condição de administrador,
ter adotado alguma providência visando sua readequação atuarial?
3) A falta de readequação da Carteira após a promulgação da Lei Estadual
nº 11.608/03 e a da Lei Complementar nº 1.010/07 implica em responsabilidade
do Estado?
4) Em que hipótese poderá a Carteira vir a ser extinta e quais os
efeitos de tal extinção?
5) Na hipótese de extinção da Carteira, quais são os direitos dos
participantes ativos e inativos? Existem direitos adquiridos?
6) Quais são as responsabilidades
do IPESP e do Estado de São Paulo pelo
pagamento das obrigações devidas aos beneficiários da Carteira dos Advogados de
São Paulo?
PARECER
1) Os fatos que ensejaram a consulta
A sucinta descrição dos fatos constantes da formulação da consulta requer seja
feito um maior detalhamento, para permitir a perfeita compreensão da questão
jurídica a ser estudada, dado que alguns aspectos
extremamente relevantes merecem um especial
destaque.
Em razão do cumprimento das disposições
expressas na Emenda Constitucional nº 45, de
30.12.2004 (Reforma do Poder Judiciário), o Estado de São Paulo, por meio do
Poder Executivo, deu início à implementação de verdadeira reforma no regime de
previdência dos funcionários públicos paulistas, que culminou, em 2007, com a
criação da São Paulo Previdência - SPPrev, autarquia sob regime especial, por meio da Lei Complementar nº 1.010, de 01.06.07.
A matéria, que aparentemente não possui conexão com os interesses de classe, afeta
diretamente a Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo, que, criada
pela Lei Estadual nº 5.174 de 07.01.59 e reorganizada
pela Lei nº 10.394, de 16/12/70, sempre foi
administrada pelo IPESP. Em verdade, a
criação da São Paulo Previdência com a conseqüente extinção do IPESP, em até 02 (dois) anos, sem que seja dado
destino certo à Carteira de Previdência dos Advogados, é apenas mais um
capítulo da trajetória de deterioração pela qual esta vem passando.
Assim, para que seja identificada a responsabilidade
do Estado de São Paulo quanto aos associados da Carteira dos Advogados do
Estado de São Paulo, imprescindível que se identifiquem as instituições
envolvidas na administração da Carteira e a posterior trajetória desta. É o que
se passa a fazer.
a) Natureza jurídica do IPESP
O Instituto de Previdência do Estado de São Paulo - IPESP é uma entidade autárquica estadual,
criada pelo artigo 93 da Constituição Federal de 9 de julho de 1935, com
personalidade jurídica e patrimônio próprio, e é atualmente vinculada à
Secretaria do Estado de Negócios da Fazenda e regulamentada pelo Decreto nº 30.550, de 3 de outubro de 1989, que revogou os Decretos
nºs 51.238/69, 52.674/71 e 4.144/74. As finalidades
do IPESP, arroladas no artigo 2º do
mencionado Decreto nº 30.550/89, são as seguintes:
“Artigo 2.º - São finalidades do Instituto de Previdência do Estado de São
Paulo (IPESP):
I - assegurar pensão mensal aos beneficiários de seus contribuintes, nos termos
da legislação própria;
II - administrar sistemas de previdências de grupos profissionais
diferenciados;
III - operar as Carteiras Predial e de financiamentos Complementares para seus
contribuintes;
IV - assegurar aos dependentes de funcionários e servidores inativos falecidos
o salários família”.
Assim, por meio do IPESP, o Estado de
São Paulo visava assegurar aos servidores, e a “grupos profissionais
diferenciados”, a percepção de benefícios de natureza previdenciária, ademais
de operar financiamentos de imóveis a seus contribuintes.
Dentre esses grupos profissionais, o Decreto nº
30.550/89, em seu artigo 2º, §2º, enumera as seguintes carteiras e menciona os
instrumentos normativos pelos quais foram criadas:
“§2.º - O Instituto de Previdência do Estado de São Paulo (IPESP) administrará, nos termos do inciso II
deste artigo:
1. a Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo, nos termos da Lei nº 10.394, de 16 de dezembro de 1970;
2. a Carteira de Previdência dos Economistas de São Paulo, nos termos da Lei nº 7.384, de 6 de novembro de 1962, e do Decreto nº 43.544, de 13 de julho de 1964;
3. a Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do
Estado, nos termos da Lei nº 10.393, de 16 de
dezembro de 1970;
4. a Carteira de Previdência dos Deputados à Assembléia Legislativa do Estado,
nos termos da Lei nº 951, de 14 de janeiro de 1976, e
legislação posterior;
5. a Carteira de Previdência dos Vereadores e Prefeitos do Estado de São Paulo,
nos termos da Lei nº 4.642, de 6 de agosto de
Dessa forma, ao IPESP, mais do que o
de um mero Instituto de Previdência de Servidores Públicos, foi atribuído papel de
instrumento realizador de verdadeira política social, no Estado de São
Paulo. Essa afirmação se justifica na medida em que, por meio do IPESP, o Governo de São Paulo promovia a
inclusão, em regime previdenciário, de classes profissionais sujeitas apenas ao
Regime Geral de Previdência Social, hoje administrado pelo INSS - Instituto
Nacional do Seguro Social.
Com isso, o Estado de São Paulo buscava garantir, por meio do IPESP, previdência de caráter complementar a
classes profissionais formadas basicamente por profissionais liberais e agentes
políticos, cujas funções são por sua natureza sujeitas a intempéries
mercadológicas e oscilações, de modo que o regime geral da previdência social
(INSS) não contemplava remuneração equivalente.
b) Fontes de receita / bens
Para cumprir sua política previdenciária, o IPESP foi dotado de patrimônio próprio, sendo
este constituído, nos termos do Decreto 30.550 de 03/10/89, de (i) bens móveis
e imóveis de sua propriedade e os adquiridos ou recebidos em legados; (ii) máquinas, instalações e equipamentos de trabalho; (iii) ações, apólice, títulos e outros valores e (iv) reservas técnicas e de fundos de previdência (cf.
artigo 5º). Prevê-se, ademais, como fontes de receitas do IPESP:
“Art. 6º. Constituem receita do Instituto de Previdência do Estado de São
Paulo (IPESP):
I) contribuições do Estado
e de entidades de sua administração descentralizada, destinadas à
constituição do Fundo da Pensão Mensal;
II) contribuições dos servidores inscritos no regime da pensão mensal;
III) contribuições dos Municípios e de seus servidores, inscritos no regime de
Pensão Mensal, mediante convênio;
IV) multas cobradas de contribuintes em atraso e as decorrentes de aplicações
de penalidades;
V) taxas e emolumentos
oriundos de prestação de serviços;
VI) aluguéis de seus imóveis;
VII) juros e produtos de suas operações de crédito;
VIII) produtos da correção monetária em suas operações;
IX) descontos diversos;
X) comissões sobre consignações;
XI) produto de alienação de bens móveis e imóveis, nos termos da legislação
vigente;
XII) amortização de empréstimos;
XIII) legados, doações, subscrições e quaisquer outros recursos provindos de
entidades públicas ou particulares;
XIV) dividendos;
XV) outras rendas eventuais”.
Assim, as fontes de receita do IPESP
são as mais variadas possíveis, desde a subvenção por parte do Estado de São
Paulo, passando pelo pagamento de contribuições por parte dos associados e
rendas de toda a natureza, relativas ao conjunto patrimonial do Instituto.
2) A Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo
Por meio da Lei Estadual nº 5.174, de 07 de janeiro
de 1959, foi criada a Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo, com
autonomia financeira e patrimônio próprio, e com o objetivo de proporcionar
aposentadoria aos advogados e pensão aos seus dependentes:
“Art. 1º. Fica criada,
no Instituto de Previdência do Estado de São Paulo, uma carteira autônoma,
denominada “Carteira de Previdência dos Advogados de são Paulo”, dotada de
patrimônio próprio, tendo por objetivo proporcionar aposentadoria e pensão aos
seus beneficiários, na forma estabelecida por esta lei.”
Desde o princípio, a preocupação do legislador era a proteção da classe dos
advogados, dada a relevância do exercício da advocacia para o desempenho de
funções estatais e para a ordem social, sendo essa proteção uma política
pública, pois o interesse público maior era o de se preservar a categoria,
essencial para o funcionamento do Estado, mas vulnerável às variáveis inerentes
aos profissionais liberais.
Convém destacar, desde já, que o advogado exerce uma função realmente indispensável e essencial à prestação
jurisdicional. O Poder Judiciário atua, principalmente, mediante provocação
feita pelos advogados. Ou seja, o advogado é um coadjuvante do Estado, no
cumprimento de seu dever de proporcionar Justiça. Há, pois, interesse do Estado, interesse público, no bom
exercício profissional dos advogados e em sua segurança previdenciária.
Exatamente por causa disso, ao dispor
sobre as receitas da Carteira criada pela Lei nº
5.174, de 07 de janeiro de 1959, estipulou ela, em seu art. 6º:
“Art.
II – das custas contadas aos advogados e que sejam atribuídas à Carteira ora
criada;”
Com relação às custas, a Lei nº 4.952/85, que cuidava
da Taxa Judiciária de São Paulo, em seu artigo 8º previa:
“Art. 8º - Ressalvado o disposto no
artigo 9º, da taxa judiciária arrecadada serão destinados:
......
III - 17,5% (dezessete e meio por cento) à Carteira de Previdência dos
Advogados de São Paulo, como contribuição.”
Assim, o equilíbrio atuarial era mantido.
Mas além de um interesse genérico na proteção dos advogados, sempre houve,
também, paralelamente, um interesse econômico do Estado no recebimento das
receitas inerentes à Carteira, cujo montante era confiado ao IPESP, rendendo juros de 7% ao ano, permitindo,
assim, ao IPESP dispor de um fundo para o atendimento de suas
finalidades específicas. Confira-se:
“Art. 22. Toda a receita auferida pela Carteira de Previdência será
imediatamente entregue, como aplicação, ao Instituto de Previdência do Estado de
São Paulo, rendendo juros de 7% (sete por cento) ao ano.”
Como se nota, o IPESP não era
simplesmente depositário dos recursos, mas, sim, um gestor dos fundos da
Carteira, os quais geravam rendimentos destinados a cobrir eventuais
flutuações.
Formal e expressamente, o IPESP tinha
o dever de zelar pela saúde financeira da Carteira, conforme estipulava o art.
39 do Decreto nº 34.641, de 30 de janeiro de 1959,
que regulamentava a Lei nº 5.174, de 7 de janeiro de
1959:
“Art. 39. O Presidente do Instituto, dentro de dois anos de vigência deste
regulamento e sempre que necessário, mandará proceder a estudos atuariais e
representará aos Poderes competentes, solicitando reajuste das fontes de
receita estabelecidas no artigo
Logo adiante, no parágrafo único do art. 41 desse mesmo Decreto, havia um dispositivo estabelecendo o destino dos
recursos da Carteira, caso ela, por alguma razão, não mais pudesse atingir suas
finalidades:
“Parágrafo
único. Se a Carteira ora instituída não puder preencher os fins a que se
destina, seus bens e valores passarão a pertencer à Caixa de Assistência dos
Advogados de são Paulo mantida pela Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de
São Paulo, cessando a cobrança das contribuições, taxas e acréscimos ora
criados.”
Essa disciplina, entretanto, foi alterada por legislação superveniente,
conforme se passa a discorrer.
Em 16 de dezembro de 1970, foi editada a Lei nº
10.394, que reorganizou a Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo,
revogando a Lei nº 5.174/59. Mas a nova lei manteve
como pilar a preocupação em garantir benefícios de natureza previdenciária ao
advogado. Para tanto, prevê a nova lei os benefícios e as fontes de receita
suficientes para a concessão desses benefícios.
a) Fontes de receita da Carteira dos Advogados
A Lei nº 10.304/70 prevê como fontes de receita da
Carteira dos Advogados de São Paulo:
“Art. 40. (...):
I - da contribuição mensal do segurado;
II - da contribuição mensal do aposentado;
III - da contribuição a
cargo do outorgante de mandato judicial;
IV - das custas que a lei
atribui à Carteira;
V - das doações e legados recebidos;
VI - dos rendimentos patrimoniais e financeiros da Carteira.”
Quanto aos recursos previstos no inciso III, consistiam em 2% (dois por cento)
do salário mínimo vigente para juntada de mandato judicial e igual percentual
para juntada de substabelecimento. (cf. art. 48 da lei em comento).
Quanto às custas, estipula o art. 52:
“Art. 52. As custas da Carteira são as que lhe destina o Decreto-lei nº 203, de 25 de março de 1970, em seu artigo 18, inciso
II, que passa a ter a seguinte redação.
“II – do total atribuído ao Estado, 5% pertencerão à Ordem dos Advogados do
Brasil – Seção de são Paulo, para a entrega à Caixa de Assistência dos
Advogados de São Paulo, e 15% à Carteira de Previdência dos Advogados de São
Paulo como contribuição, constituindo custas do Estado os restantes 80%.”
Nesse sentido, adotando-se a mesma diretriz adotada para com o próprio IPESP, a Carteira dos Advogados de São Paulo
possui diversas fontes de receita, que podem ser desde o repasse de subvenções,
pelo Poder Público, repasse de custas judiciais e até o pagamento de
contribuições mensais, pelo associado.
Convém insistir que a atribuição de parte da receita das custas judiciais aos
advogados não configura mera liberalidade, pois, conforme já foi dito, essa
classe profissional é coadjuvante do Estado no cumprimento de seu dever de
prover a prestação jurisdicional.
b) Administração dos recursos
Conforme dito e repetido, a Carteira de Previdência dos Advogados é
administrada pelo IPESP, tendo,
entretanto, patrimônio próprio (artigo 1º da Lei 10.394/70), mas cabe ao IPESP a responsabilidade
pelo equilíbrio atuarial da carteira, verbis:
“Art. 53. O chefe do serviço atuarial do Instituto de Previdência do Estado
representará ao Presidente dessa autarquia sempre que, em decorrência de
estudos atuariais, ficar demonstrada a necessidade de reajuste das fontes da
receita da Carteira, para que possam ser pagos integralmente os benefícios, nas
bases previstas nesta lei.”
A respeito das aplicações dos recursos
provenientes das fontes de receita da carteira dos advogados, o artigo 60 da
Lei nº 10.394/70 c/c o artigo 5º, § 1º, do
Decreto-lei Complementar nº 18, de 17 de abril de
1.970, prevê que as reservas das receitas serão aplicadas em títulos de dívida
pública do Estado, verbis:
“Artigo 60 - As reservas da Carteira já constituídas e o excesso mensal da
receita sobre a despesa serão
aplicados com observância do disposto
no § 1º do artigo 5º do Decreto Lei Complementar nº
18, de 17 de abril de 1.970.”
“Artigo 5º – É defesa a qualquer outro órgão ou entidade pública do Estado a
prática de quaisquer operações ativas de crédito ou financiamento.
§ 1º – As reservas técnicas das entidades previdenciárias e securitárias do
Estado, respeitada a legislação
Federal pertinente, serão aplicadas de acordo com as normas que forem
estabelecidas pela Junta de Coordenação Financeira, dando-se preferência à
aplicação em título da dívida pública do Estado, de modo a ser assegurada
rentabilidade que permita o atendimento de seus encargos.” (grifo nosso)
Identifica-se, assim, que a orientação legal prevê como destino dos recursos
arrecadados pela Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo os cofres
públicos. Ora, é fácil perceber que as receitas provenientes da carteira
destinada à garantia de benefícios de natureza previdenciária, aos advogados
paulistas, presta-se a financiar a dívida pública do Estado de São Paulo, na
medida em que o comando legislativo indica que o investimento preferencial da
carteira será em títulos da dívida pública estadual.
É escusado lembrar que a gestão de patrimônio é de cunho econômico; e não é de
cunho diferente a administração, pelo IPESP,
dos recursos provenientes das contribuições e das outras fontes de receita da
Carteira dos Advogados. E o patrimônio administrado gerou e continua gerando
renda. Acrescente-se, ainda, que o depósito dos recursos da referida Carteira
eram consignados, inicialmente, ao Banco do Estado de São Paulo, nos termos do
art. 61 da Lei nº 10.394/70, tendo, posteriormente
sido reconduzidos à Nossa Caixa, também ela uma entidade financeira vinculada
ao Governo do Estado de São Paulo.
c) A alteração da política do Estado de São Paulo em relação à carteira dos
advogados de São Paulo
Gradativamente, sem que tivesse havido qualquer alteração no tocante à
relevância social do exercício da advocacia, a política de proteção
previdenciária aos advogados paulistas deixou de ser implementada e vários
foram os fatores responsáveis por um
quadro de desequilíbrio que se instalou na carteira.
Destacam-se os principais pontos.
No início da década de 90, através da Lei de Diretrizes Orçamentárias Lei nº 6.958, restou terminantemente proibida a inclusão de
qualquer recurso do Tesouro para complementação de aposentadorias e pensões dos
inscritos em diversas carteiras, inclusive a dos advogados, persistindo essa
situação até hoje.
Em 2003, com o advento da Nova Lei de Custas, Lei nº
11.608, de 29 de dezembro de 2.003, ocorreu um corte brusco na receita da
carteira, pois o repasse do substancioso percentual sobre as custas deixou de
existir, passando o valor das custas a ser integralmente destinado ao Poder
Judiciário, conforme previsto no art. 9º.:
“Art. 9º. Do montante da taxa judiciária arrecadada, 10% (dez por cento)
serão destinados ao custeio das diligências dos Oficiais de Justiça indicadas
no inciso IX do parágrafo único do artigo 2º. desta lei, e 21% (vinte e hum por
cento), ao Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Justiça instituído pela
Lei nº 8.876, de 2/9/1994, e 9% (nove por cento)
distribuídos, em parte iguais, aos Fundos Especiais
de Despesas do Primeiro Tribunal de
Alçada Civil, do Segundo Tribunal de Alçada Civil e do Tribunal de Alçada
Criminal, instituídos pela Lei nº 9.653, de
14/5/1997, para expansão, aperfeiçoamento e modernização do Poder Judiciário do
Estado.”
Assim, bruscamente, foi
suprimida uma das principais fontes de receita da Carteira dos Advogados,
permanecendo apenas o recolhimento, para a carteira, de 2% (dois por cento) da
taxa de mandato.
d) O desequilíbrio atuarial da carteira dos advogados de São Paulo
A lei que cuida da carteira é de 1970 e não houve adequação à Constituição
Federal de 1988, às Emendas Constitucionais 20, de 1998, e 41, de 2003, que
reformularam o Regime da Previdência e às Leis Complementares 108 e 109 de
2001, que cuidam de previdência privada complementar.
Nada foi feito, até agora, por parte do Estado, para que essa situação fosse
revista. Ao contrário, com o fim do repasse do subsídio e também o repasse das
custas judiciais, não poderia ser diferente a situação atual da Carteira dos
Advogados, ou seja, encontrar-se em total desequilíbrio.
O próprio Estado, ao invés de zelar pela manutenção do equilíbrio atuarial
existente das diversas carteiras que são administradas pelo IPESP, foi o agente causador da deterioração
das mesmas, ao suprimir o aporte de recursos, sem adotar medida administrativa
que assegurasse a sustentação econômica das carteiras, omitindo-se, como se não
lhe coubesse, por força de lei, a gestão daquelas.
De imediato é possível perceber que existe um nexo inegável entre a ação ou
omissão do Estado e a situação de insustentabilidade
da Carteira.
3) Criação da São Paulo Previdência - SPPREV
Em 02 de junho de 2007 entrou em vigor a Lei Complementar Estadual nº 1.010, que criou a SPPrev (São Paulo Previdência),
autarquia sob regime especial,
vinculada à Secretaria Estadual da Fazenda, responsável pela administração do RPPS -
Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos Civis e o RPPM - Regime
Próprio de Previdência dos Militares do Estado de São Paulo, com a finalidade específica de cuidar das aposentadorias e
pensões de servidores titulares de cargos públicos, possuindo autonomia
administrativa, financeira e patrimonial.
A criação da SPPrev
é uma decorrência da proibição de duplicidade de regime previdenciário para
servidores públicos, contida no artigo art. 40, § 20 da Constituição Federal. A
São Paulo Previdência administrará especificamente
a previdência dos servidores públicos civis e dos militares do Estado de São
Paulo conforme previsto no art. 3º.
De acordo com o art. 37 da mencionada lei, fica o Poder Executivo autorizado a
transferir para a SPPrev
o acervo patrimonial do IPESP. Mais
adiante, o art. 40 dispõe que a SPPrev deverá
estar instalada e em pleno funcionamento em até 2 anos, e concluída a sua
instalação ficará extinto o IPESP
(parágrafo 1º.). Ou seja, a SPPrev será sucessora do IPESP.
Pouco se pode dizer com relação ao funcionamento da nova autarquia, mas as
incertezas decorrentes da vigência da legislação atingem, de qualquer modo, a
situação futura do patrimônio gerado pela Carteira dos Advogados, e até agora
administrado pelo IPESP, bem como a
situação dos beneficiários e dos contribuintes daquela, à luz do direito.
Resta apontar que a lei de criação da SPPrev, ao mesmo tempo que restringe
a atividade dessa nova autarquia aos servidores públicos efetivos e aos
militares do Estado de São Paulo, transfere todo o acervo patrimonial do IPESP (do qual faz parte também o patrimônio da
Carteira dos Advogados), está, num primeiro lance de vista, criando uma
situação claramente lesiva aos associados da Carteira, porquanto aparentemente
os exclui do novo sistema mas retém o patrimônio que eles criaram.
Mas convém ponderar que, nos termos expressos da LC 1.010/07, “concluída a
instalação da SPPREV fica extinto o
IPESP, sendo suas funções não
previdenciárias realocadas em outras unidades
administrativas conforme regulamento”. No caso, a gestão da Carteira dos
Advogados é uma típica função previdenciária.
Em face dessa situação de incerteza, que efetivamente afeta o interesse público
no regular funcionamento da atividade jurisdicional, foi formulado na
Assembléia Legislativa Estadual, pelo Deputado Antônio Mentor, o Requerimento
de Informações nº 333, de 2007, que historia o problema
em exame e formula uma série de indagações, das quais duas, por sua especial pertinência a este estudo, merecem
transcrição:
“Atualmente qual o número de contribuintes, aposentados e pensionistas de
cada categoria profissional (Advogados, Economistas, Contadores e Serventuários
de Cartórios de Registro e Imóveis) excluídas da SPPrev?
Qual será no conceito do IPESP o
destino dos valores recolhidos pelos contribuintes citados, suas respectivas aplicações e outras receitas
inerentes?”
A resposta dada à primeira dessas
indagações mostra que o número de atuais beneficiários (2.393 aposentados e
1.018 pensionistas) corresponde a
pouco mais de 10% do número de contribuintes (30.284), sinalizando no sentido
de que existe uma grande possibilidade de restauração do equilíbrio atuarial,
ou, pelo menos, mostrando que a extinção da Carteira não é algo fatal e
inevitável. A incerteza existente decorre, primordialmente, da omissão do IPESP quanto ao seu dever de promover,
tempestivamente, o re-equilíbrio atuarial.
A resposta dada à segunda indagação, a
respeito do destino a ser dado ao
patrimônio da Carteira, mostra que, embora tardiamente, o IPESP começou a cumprir o seu dever, promovendo
estudos sobre os destinos da Carteira, conforme se depreende de seus exatos
termos:
“2. O IPESP não decidirá,
isoladamente, sobre a destinação a ser dada aos recursos financeiros das
Carteiras em questão, até mesmo porque a aplicação desses recursos no mercado
financeiro é decisão sempre adotada pelo C. Conselho de cada um desses Órgãos,
exceção feita à Carteira dos Economistas, deficitária há muitos anos, e que não
conta com Conselho. Por outro lado cumpre-nos enfatizar que antes mesmo do
advento da Lei Complementar n. 1010/07, este Instituto já havia contratado
aprofundados estudos jurídicos sobre as Carteiras em apreço, que estão sendo
realizados por profissionais de alto gabarito e muito experientes no campo
previdenciário, sendo certo que de tais estudos, já em fase de ultimação,
decorrerão, inclusive, projetos de lei que obviamente tramitarão pela d. Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo,
objetivando a destinação de tais Carteiras e de todo o seu acervo, inclusive de
suas reservas.”
É certo, portanto, que não haverá uma automática extinção da Carteira, que
poderá, eventualmente, ser absorvida pela SPPrev, dado que se trata de
atividade precipuamente previdenciária, ou que, tendo sido criada por lei, em
homenagem ao princípio da homogeneidade das formas, somente por lei poderá ser
alterada ou extinta.
4) Considerações Gerais
Em conformidade com o artigo 6º. da Constituição Federal, entre os direitos
sociais, encontra-se o direito à previdência social.
Reza o citado artigo:
“Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”
Não seria viável ao presente estudo comentar a Reforma da Previdência, pois
fugiria do escopo deste trabalho; o que se quer destacar apenas, é que a Previdência Social é um
direito constitucional e, por conseguinte, não pode ser simplesmente
aniquilado.
Dizendo mais claramente, é evidente que não se pode aceitar qualquer
interpretação que propicie ao Estado locupletar-se em prejuízo dos associados à
Carteira de Previdência dos Advogados, muito especialmente em razão da posição estratégica
ocupada pela advocacia no contexto das funções estatais e da manutenção da
ordem social.
A Constituição Federal em seu artigo 133 consagra e define o papel do advogado
na administração da justiça:
“O advogado é indispensável à
administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no
exercício da profissão, nos limites da lei.”
O exercício da advocacia é muito mais que uma profissão igual a tantas outras.
Entre os chamados profissionais liberais, a posição do advogado é deveras
peculiar. Com efeito, em sua atuação cotidiana, o advogado preocupa-se não
apenas com a solução de conflitos entre as partes em litígio, mas também,
necessariamente, tem um compromisso irrecusável com a defesa do Estado
Democrático de Direito.
A profissão do advogado é regulada na Lei Federal nº
8.906, de 04 de julho de 1994, que dispõe
sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, cujo artigo
2º. estabelece:
Art. 2º. O advogado é indispensável
à administração da justiça.
§1º. No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce
função social.
§2º. No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão
favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos
constituem múnus público.
§3º. No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e
manifestações, nos limites desta Lei.
O parágrafo 1º do artigo em questão reconhece o advogado, profissional liberal,
como prestador de serviço público devido à relevância pública do serviço que
presta, sendo-lhe confiada a mais absoluta independência para exercer com
presteza o direito de defesa do interesse que lhe é atribuído pela parte, mas
tendo como finalidade última a manutenção de paz social.
O advogado tem especialíssimo
interesse na qualidade da prestação jurisdicional e especialíssima qualificação para cuidar da
administração da Justiça, pois é por intermédio do advogado que o povo (em nome
de quem todo Poder é exercido) recebe Justiça.
Uma característica fundamental da atuação do Poder Judiciário é que ele não dispõe da iniciativa para exercer suas funções
típicas. O Judiciário atua sempre mediante provocação, somente quando
solicitado a proporcionar a prestação jurisdicional. Tal solicitação é feita,
precipuamente, por intermédio do advogado. Sem que o advogado deduza um pleito,
uma postulação, o Poder Judiciário não pode atuar.
É certo, portanto, que a especial proteção à advocacia não configura
uma simples liberalidade, mas sim, algo de relevante interesse público,
motivo pelo qual o patrimônio gerado pelas contribuições e demais aportes à
Carteira de Previdência dos Advogados deverá ser utilizado em benefício de seus
associados, titulares de um direito (à previdência) assegurado pela
Constituição Federal.
Emerge para o presente estudo, num primeiro momento, o levantamento de duas
questões que serão detalhadas a seguir. Uma diz respeito ao direito adquirido dos
beneficiários da Carteira dos Advogados, que já estão recebendo benefícios ou
que, embora ainda não estejam recebendo, já preencheram todos os requisitos
para a fruição dos mesmos benefícios, e a outra diz respeito à expectativa de direito dos que, no
futuro, ao completarem os requisitos condicionantes da fruição, deverão receber
os benefícios proporcionados por essa Carteira.
Não se deve confundir o direito adquirido com a expectativa do direito; assim,
faz-se necessário examinar esses dois institutos. Ambos estão intimamente
ligados à segurança das
relações jurídicas, tema do direito constitucional que se caracteriza pelas
condições que conferem ao indivíduo a certeza de que as relações jurídicas
criadas sob a égide de uma determinada norma perdurem, mesmo que essa
norma seja substituída por outra.
Questão que se vincula, pois, ao limite temporal da norma. Quando uma lei é
revogada, é necessário aferir a natureza da situação jurídica subjetiva que
aquela criou e que efeitos produziu em favor daqueles que a ela submeteram seus
atos.
Resta, assim, definir como fica a situação subjetiva diante da colidência de normas, tema esse do art. 5º, XXXVI, da Carta
Magna, segundo o qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada”.
A primeira questão a ser estudada diz respeito
ao direito adquirido, que assim se expressa na Lei de Introdução ao Código
Civil (art. 6º, § 2º):
“Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por
ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo,
ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.”
São direitos adquiridos aqueles já exercitados por seu detentor e, também,
aqueles direitos ainda não exercidos por seus detentores, mas cujo desfrute não
pode ser impedido. Tais direitos já se incorporaram ao patrimônio dos
titulares, que o exercerão segundo suas conveniências.
Nas palavras do ilustre Professor Miguel Reale
(Lições Preliminares de Direito, 16ª. edição, Saraiva, 1988, p. 292), o direito
subjetivo é “a possibilidade de ser exercido, de maneira garantida, aquilo que
as normas de direito atribuem a alguém como próprio”.
A garantia de exercício desse direito a que se refere Miguel Reale persiste na superveniência de lei nova, dado que a
possibilidade de exercício do direito foi obtida no regime de lei anterior
revogada.
Nas palavras de José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo,
20ª. edição, Malheiros, 2002, p. 433):
“... o direito subjetivo vira direito adquirido quando lei nova vem alterar
as bases normativas sob as quais foi constituído.”
Resta, ainda, rebater o argumento de que o direito adquirido não persiste
diante de lei de ordem pública ou de direito público. Contra tal argumento, a
clara exposição de José Afonso da Silva à página 433 de sua consagrada obra:
“Não é rara a afirmativa de que não há direito adquirido em face da lei de
ordem pública ou de direito público. A generalização não é correta nesses
termos. O que se diz com boa razão é que não corre direito adquirido contra o
interesse coletivo, porque aquele é manifestação de interesse particular que
não pode prevalecer sobre o interesse geral. A Constituição não faz distinção.”
Por fim, no âmbito do Direito Previdenciário, a presença do direito adquirido é
incontestável, elevado que está a princípio constitucional inalterável,
figurando como regra geral e garantia fundamental da Carta Magna. O exame da
legislação referente à previdência social revela que, historicamente, o direito
adquirido foi respeitado e consagrado.
A segunda questão a ser examinada diz respeito
à expectativa de direito. Esta, diversamente do direito adquirido, não é
faculdade do sujeito, mas, sim, mera possibilidade ou probabilidade de vir a
ter, no futuro, um direito que somente será seu quando certas condições se
implementarem; é, pois, esperança de
futura aquisição de direito.
No caso em exame, há que considerar as situações daqueles que aderiram à
Carteira dos Advogados administrada pelo IPESP,
distinguindo-se: a) aqueles que já implementaram as condições de receber
a aposentadoria e já estão no exercício desse direito ou ainda não exerceram
esse direito; b) aqueles que ainda não implementaram as condições de
receber a aposentadoria.
Na situação descrita em “a” está-se diante do direito adquirido, situação
jurídica que se completou com o instituto do ato jurídico perfeito, eis que já
se consumou “segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou” (LICC, art. 6º,
§ 1º). Trata-se de negócio fundado na lei, ato jurídico que, se tornou apto a
produzir seus efeitos sob o regime da lei antiga, uma vez que os requisitos
indispensáveis para isso foram
preenchidos.
Pode-se concluir, destarte, que tanto os que já estão recebendo aposentadoria
da Carteira dos Advogados gerida pelo IPESP,
quanto os que ainda não exerceram esse direito, mas já implementaram as
condições para fazê-lo, deverão ter assegurados os proventos da Carteira pelo
novo Gestor dos recursos - São Paulo Previdência - SPPrev - já aportados ao Estado de
São Paulo ou, mais exatamente, à autarquia estadual, IPESP, que é um prolongamento personalizado
desse Estado.
Como paradigma, traz-se ao presente estudo, a situação atual da Carteira de
Previdência dos Prefeitos e Vereadores do Estado de São Paulo, administrada
pelo IPESP, criada pela Lei nº 4.642, de 06.08.85 e extinta pela Lei nº 8.816, de 7 de junho de 1994. O dispositivo legal que a extinguiu expressa de
forma bem resumida que as disponibilidades
financeiras apuradas na data de sua extinção seriam rateadas proporcional e
eqüitativamente, de acordo com o tempo e a valor de contribuição, entre as
Câmaras Municipais e Prefeituras. Rateio esse de responsabilidade dos membros do último
Conselho da Carteira, com um prazo de 90 dias para liquidação final.
Ou seja, o legislador, ao extinguir essa Carteira, já cuidou de definir o
destino dos recursos nela existentes, providência que não se encontra no
diploma legal que criou a SPPrev
e previu a futura extinção do IPESP,
mas não da Carteira dos Advogados.
Com relação à extinção da Carteira dos Prefeitos e Vereadores, a jurisprudência vem reforçar o posicionamento
expresso no presente estudo. Confira-se o Acórdão infra
transcrito que confirmou a sentença que condenou o IPESP ao pagamento das prestações
previdenciárias:
“No âmbito da questão posta nos autos, isto é, da validade ou invalidade da
extinção da Carteira de Previdência, assegurados ou não os direitos antes
adquiridos pelos impetrantes, a conclusão só pode ser de afirmação desses
direitos, que a própria Lei 8.816, de 7.6.94, na redação original, proclamara
no seu art. 4º. Dispõe, com efeito,
esse dispositivo legal: “Art. 4º. - Os
beneficiários da Carteira de Previdência dos Vereadores e Prefeitos do Estado
de São Paulo terão assegurados todos os seus direitos.
Não se coloca, assim, a questão, ao nível constitucional de infringência
ou não do direito adquirido (Cf, art. 5º., XXXVI),
ante a extinção da Carteira de Previdência, pois os direitos dos beneficiários
já estão expressamente ressalvados pela própria lei estadual.
Quais são os direitos adquiridos dos beneficiários de Carteira de Previdência
que se extingue?
Estes só podem ser os direitos que adquiriram pelo adimplemento das obrigações
assumidas pelos participantes, isto é, o pagamento das contribuições pelo valor
e tempo necessários à aquisição da contraprestação na forma de aposentadoria ou
pensão.
A extinção, realizada por lei, não teve a adesão voluntária dos beneficiários,
de modo que se pudesse inferir desistência. A Lei é fato externo,
superveniente, fora da voluntariedade dos participantes. Não podem estes ser
por ela prejudicados, ainda mais quando ela própria lhes ressalva os direitos
adquiridos.
Entre os direitos dos participantes está, sem dúvida, o da manutenção das
condições de contraprestação por parte da entidade de aposentadoria e pensões
envolvida, ou seja, no caso, o Ipesp, pois foi ele quem, sob a égide de
aporte de recursos públicos que, então, viu, assegurados, comprometeu-se a
prestar aposentadorias e pensões. Se houve, posteriormente ao adimplemento das
obrigações dos participantes, alteração no quadro de aporte de recursos,
motivada pela extinção da Carteira, isso leva, para a entidade previdenciária,
ao recolhimento das conseqüências do risco que anteriormente assumiu, não
havendo como traduzir as conseqüências em pura e simples supressão de
retribuição.
Não se cuida, aqui, de manter a vida de carteira de previdência extinta, mas,
sim, de manter a responsabilidade de
instituição previdenciária que a criou e, por ela contratou administrativamente
com os participantes beneficiários e outros participantes, inclusive quanto à
suplementação de recursos. Assim, no caso de rompimento do aporte de recursos,
deve a instituição previdenciária, não os beneficiários, junto a estes buscar o
resíduo de responsabilidade para
restabelecer os próprios fundos.”
“Apelação Cível n. 262.067-1/0, 9ª. Câmara de Direito Público, Dês. Sidnei
Benetti, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.”
Mas a jurisprudência é ainda mais
incisiva no tocante à responsabilidade
do IPESP para com a manutenção da
solvência e a assunção de responsabilidades
em decorrência da condição de gestor da Carteira de Previdência dos Advogados.
Nesse sentido, releva citar o Incidente de Uniformização de Jurisprudência na Apelação Cível n. 75.828-1,
São Paulo, Relator Desembargador FONSECA TAVARES, Suscitante: Segunda Câmara
Civil do Tribunal de Justiça - Apelante: Instituto de Previdência do Estado de
São Paulo - IPESP - Apelados: Antônio
Lázaro e outros, do qual foram extraídas as passagens abaixo transcritas.
O Acórdão, prolatado no âmbito do Incidente acima referenciado, reportou-se à
divergência gerada em torno da questão suscitada pela seguinte indagação, in litteris:
“Responde o IPESP pela complementação dos benefícios da
Carteira de Previdência dos Advogados, se insuficiente o fundo, decorrente do
sistema atuarial de repartição do fundo de garantia, para dar cumprimento aos
reajustes previstos nos artigos 13 e 14 da Lei Estadual n. 10.394, de 1970 ?”.
O entendimento firmado por maioria de votos resultou em uma resposta afirmativa à indagação posta.
O Acórdão relata que, em sua manifestação, o ilustre Procurador representante
do Ministério Público, em vista da existência de dois incidentes precedentes,
julgados respectivamente em 15.8.1986
e em 17.9.1987, “teceu considerações no sentido de os beneficiários não poderem
arcar com as conseqüências da falta de providências do Instituto, para promover
fossem supridos os fundos, sem que pudesse ter interpretação fora do contexto a
norma do artigo 55, parágrafo único, do estatuto em tela, relativo à responsabilidade exclusiva do patrimônio da
Carteira, certo que a Administração é do IPESP
e as atribuições exigíveis são também da Administradora”.
Na seqüência, o Relator trouxe à baila alguns trechos de decisões anteriores
(apelações ns. 55.552-1 e 57.184-1), de sua própria lavra, sobre a mesma
matéria, merecendo destaque alguns deles:
“... o dispositivo do artigo 57
desse estatuto legal que rege a Carteira de Previdência dos Advogados de São
Paulo não tem a finalidade de isentar o IPESP
dos pagamentos devidos segundo o valor das aposentadorias, por inexistência da
necessária reserva de fundos.
O cálculo atuarial há de permitir apenas que jamais seja necessário reduzir o
valor da remuneração da aposentadoria ou deixar de o atualizar em função dos
novos índices dos salários mínimos vigentes.
Toda a instituição que atue no ramo de seguros, seja de natureza privada, seja
de seguros sociais, há de operar de forma atuarial, não evidentemente para que
possa deixar de pagar o que devido for na hipótese de insuficiência dos valores
em Caixa, mas, bem diferentemente, para que jamais fique a Caixa com fundos
insuficientes para a cobertura dos valores eventualmente devidos, com o
promover em tempo hábil o suprimento das fontes de receita (artigo 53 da Lei
Estadual n. 10.394, de 16.12.1970).
A técnica atuarial intervém, sobretudo, no sentido de proporcionar os recursos
necessários. Esta intervenção é indispensável
no seguro social porque aí há compromissos expressos cuja satisfação deve ser
garantida com previsão matemática pois na dependência dos problemas
demográficos no caso dos seguros sociais.”
O Acórdão referiu-se também ao reajuste automático das contribuições,
invocando, nesse ponto, os artigos 48, §3º, 53 e 54 da Lei Estadual em tela.
Nesse sentido, afirmou a inexistência de dispositivo
legal que faculte o não pagamento dos benefícios atualizados. Conforme disposto expressamente no teor do acórdão:
“todos os mecanismos são orientados no sentido de inexistir déficits”.
Acrescentou-se, ainda, o seguinte:
“Nada razoável seria que se permitisse ao beneficiário ser surpreendido pelo
não pagamento devido pelo IPESP, sem a
adoção prévia de todos esses mecanismos previstos para que isso não viesse a
ocorrer.”
Diante do contexto apresentado, os motivos elencados
no teor do acórdão conduziram a maioria a responder
afirmativamente ao quesito proposto, reconhecendo-se, dessa forma, a obrigação
atinente ao IPESP no sentido de responder pela complementação dos benefícios
da Carteira de Previdência dos Advogados, se insuficiente o fundo.
O Acórdão em exame nada tem de surpreendente. Muito ao contrário, pois seria
realmente aberrante se uma lei ordinária pudesse suprimir uma garantia
constitucional. Ninguém, certamente, haveria de sustentar a constitucionalidade
de um dispositivo da Lei de Licitações
e Contratações Públicas, ou da Lei de Concessões, ou da Lei de Parcerias
Público-Privadas, ou de todas elas, dizendo que o Poder Público não responde pelos danos decorrentes de contratos
por ele firmados com base nessas leis, ou mais diretamente, dizendo que o disposto no §6º, do art. 37 da CF, não se
aplicaria a tais contratos.
No caso em exame, agride o senso comum (e a ordem constitucional) imaginar que
o Estado, por meio de uma autarquia, pudesse conclamar os advogados a
contribuir para uma Carteira de Previdência por ele instituída e em relação à
qual ele Estado tem um dever legalmente estabelecido de zelar pela solvência,
para, mais tarde, diante de uma insuficiência de recursos, comportar-se com
olímpica indiferença, como se nada tivesse a ver com o problema por ele mesmo
criado.
Quanto à situação indicada na letra “b”, caracterizada pela expectativa de direito
daqueles que realizaram negócio jurídico com o Estado de São Paulo, por
intermédio do IPESP, ora em fase de
extinção, a questão envolve mais especificamente
o instituto do ato jurídico perfeito.
Como negócio, a contratação com a Carteira dos Advogados implicou também
contratação com o Estado de São Paulo, por sua administração descentralizada
(autarquia IPESP), sendo as
contribuições mensais dos contratantes aportadas aos cofres públicos e
empregadas no financiamento da dívida pública.
Na condição de ato jurídico que se perfez, essa contratação, para os que
previam a futura percepção dos proventos de aposentadoria, está igualmente ao
abrigo da norma constitucional do art. 5º., XXXVI.
Assim, claro fica que os direitos dos beneficiários estão assegurados pela
Constituição Federal, e mesmo na hipótese da extinção da carteira dos advogados
ou de sua transferência para outro órgão administrador, deverá ser responsável o ente público que a criou e
geriu.
Em resumo, o contrato firmado é um ato jurídico perfeito, que deve ser respeitado. Mesmo não tendo preenchidas as
condições para o desfrute dos benefícios previdenciários, é certo que os
contribuintes deverão ser ressarcidos pela frustração do direito que visavam
adquirir.
Convém esclarecer que os recursos da Carteira, todos eles, em sua
integralidade, pertencem aos contribuintes, independentemente da origem dos
ingressos. Dizendo ainda mais claramente: não se trata de, simplesmente,
devolver aos contribuintes os valores correspondentes
às contribuições efetuadas por
cada um deles, mas, sim, de partilhar entre todos os contribuintes o
montante total do patrimônio acumulado, compreendendo, também, os ingressos
referentes às custas e aos rendimentos de aplicações.
Não há possibilidade alguma de que a Carteira de Previdência dos Advogados
simplesmente se desvaneça no ar, deixando ao Deus dará os seus contribuintes e
proporcionando um enriquecimento sem causa ao Estado.
5 - Considerações doutrinárias
Para melhor fundamentar o entendimento do presente estudo, mister se faz uma
breve conceituação a respeito da Ética da Responsabilidade.
Quando se fala de ética de uma forma em geral, em qualquer relação jurídica ou
na convivência social, não se fala simplesmente de um mero cumprimento de
formalidades ou leis, mas sim de um imperativo moral.
Muito bem colocado é o ensinamento de EMERSON GABARDO a respeito da Ética da Responsabilidade:
“A atuação dos agentes do Estado, principalmente os políticos, exige a
apreensão de alguns dos caracteres daquilo que Max Weber denominou ser a
"ética da responsabilidade".
É indiscutível que o Estado não deve ser uma seguradora universal, mas é
preciso que ele ofereça segurança aos cidadãos. Segurança contra a mudança das
regras jurídicas ditadas em função da maior ou menor disponibilidade do caixa do governo, por
exemplo. Segundo o autor, a ética da responsabilidade
condiciona-se pela avaliação das conseqüências dos atos praticados. Portanto,
na perspectiva do Direito, o foco
central implica a ponderação das conseqüências que os atos estatais produziram
na esfera jurídica de seus cidadãos.”
Responsabilidade Objetiva do Estado em
face dos princípios da eficiência e da boa-fé”, in Direito Público Moderno -
Homenagem especial do Professor Paulo
Neves de Carvalho, coordenadores e co-autores Luciano Ferraz e Fabrício Motta,
Del Rey, Belo Horizonte, 2003, p. 293.
Deve ser essa a conduta do Estado ou de seus agentes políticos, agindo com
eficiência, zelando pela segurança jurídica de todos aqueles que, de boa fé,
com eles se relacionam, em especial
com aqueles que ao Estado deferiram a gestão do patrimônio de sua previdência
social.
Ao assumir a condição de gestor, ainda que por intermédio de uma autarquia (IPESP) o Estado assumiu, implícita e
automaticamente, a responsabilidade
disso decorrente.
O § 6º do art. 37 da Constituição Federal determina a responsabilidade patrimonial do Estado pelos
danos que seus agentes causarem a terceiros, sendo pacífico na doutrina e na
jurisprudência que para essa responsabilização não é necessária a presença
do elemento subjetivo (culpa ou dolo), bastando a demonstração do nexo causal,
pois a responsabilidade é objetiva:
Reza o citado artigo:
“Art. 37. ....
§6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado
o direito de regresso contra o responsável
nos casos de dolo ou culpa.”
O consagrado mestre CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO define com clareza a responsabilidade objetiva como:
“ a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento
lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de
outrem. Para configurá-la basta, pois, a mera relação causal entre o
comportamento e o dano.”
“Curso de Direito Administrativo”, 22ª. edição, Malheiros Editores, 2006, p.
969-970.
Entende-se, assim, que aquele que sofrer uma lesão proveniente de um
procedimento lícito ou ilícito por parte do Estado, ou de quem lhe faça as
vezes, deverá ser indenizado, bastando para tanto o nexo de causalidade entre o
comportamento do agente e o dano causado.
Situações existem, entretanto, conforme ainda o magistério de CELSO ANTÔNIO
BANDEIRA DE MELLO, nas quais o dano não é produzido diretamente pelo Estado,
mas este é também objetivamente responsável
por ter criado uma situação ensejadora da ocorrência
do dano:
“Há determinados casos em que a ação danosa, propriamente dita, não é
efetuada por agente do Estado, contudo é o Estado quem produz a situação da
qual o dano depende. Vale dizer: são hipóteses nas quais é o Poder Público quem
constitui, por ato comissivo seu, os fatores que propiciarão decisivamente a
emergência de dano. Tais casos, a nosso ver, assimilam-se aos de danos produzidos
pela própria ação do Estado e por isso ensejam, tanto quanto estes, a aplicação
do princípio da responsabilidade
objetiva.
Com efeito, nas hipóteses ora cogitadas, uma atuação positiva do Estado, sem
ser a geradora imediata do dano, entra decisivamente em sua linha de causação. O caso mais comum, embora não único (como ao
diante se verá), é o que deriva da guarda, pelo Estado, de pessoas ou coisas
perigosas, em face do quê o Poder Público expõe terceiros a risco.”
“Curso de Direito Administrativo”, 22ª. edição, Malheiros, 2007, p. 981/2.
No caso em exame, ao criar uma Carteira de Previdência dos Advogados, por lei,
o Estado de São Paulo deu ensejo a uma situação potencialmente causadora de
dano. Não importa a
licitude da instituição da Carteira e seus nobres propósitos. O fato é que a
lei estadual criou um mecanismo no qual os advogados passaram a confiar e
aportar suas contribuições.
Nem se diga que o Estado de São Paulo, não obstante tivesse editado a lei
criadora da Carteira, seria imune a qualquer responsabilidade, em decorrência de haver
confiado a administração dos recursos ao IPESP.
O IPESP é uma autarquia, um
prolongamento personalizado do Estado. Embora tenha personalidade jurídica e
patrimônio próprio não deixa de ser um agente da atuação do Estado e, portanto,
está sujeito à responsabilidade
objetiva.
Tomando-se emprestado o conceito formulado pela renomada professora MARIA
SYLVIA ZANELLA DI PIETRO:
“... pode-se conceituar a autarquia como a pessoa jurídica de direito
público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o
desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo
exercido nos limites da lei.”
“Direito Administrativo”, 19°. edição, Atlas, 2006, p. 423.
A autonomia que a lei criadora confere à autarquia não lhe retira a condição de
agente, de instrumento, da entidade política criadora. Os fins e objetivos específicos da autarquia são, em última
análise, aqueles que lhes foram assinalados pela entidade criadora, exatamente
por serem de interesse público dessa mesma entidade criadora.
Sendo a autarquia um prolongamento personalizado do Estado, tendo personalidade
jurídica de direito público, desfrutando das mesmas prerrogativas do Estado, de
quem é mero instrumento e cujos fins, interesses e objetivos deve realizar, é inafastável a conclusão de que a responsabilidade da autarquia pelos atos
praticados e compromissos assumidos é exatamente igual à do próprio Estado.
Em valiosa análise sobre a responsabilidade
da autarquia, assim se pronunciou JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:
“A regra constitucional faz referência a duas categorias de pessoas sujeitas
à responsabilidade objetiva: as
pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado
prestadoras de serviços públicos.
Em relação à primeira categoria, não há novidade. São objetivamente responsáveis as pessoas jurídicas de direito
público: as pessoas componentes da federação (União, Estados, Distrito Federal
e Municípios), as autarquias e as fundações públicas de natureza autárquica.
A segunda categoria constituiu inovação no mandamento constitucional - as
pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos. A intenção do
Constituinte foi a de igualar, para fins de sujeição à teoria da responsabilidade objetiva, as pessoas de
direito público e aquelas que, embora com personalidade jurídica de direito
privado, executassem funções que, em princípio, caberiam ao Estado. Com efeito,
se tais serviços são delegados a terceiros pelo próprio Poder Público, não
seria justo nem correto que a só delegação tivesse o efeito de alijar a responsabilidade objetiva estatal e dificultar
a reparação de prejuízos pelos administrados.”
“Manual de Direito Administrativo”, 17ª. edição, Lumen
Juris Editora, 2007, p. 478-9.
A questão da responsabilidade da
autarquia suscita também o tema da responsabilidade
subsidiária do Estado: a responsabilidade
da autarquia (IPESP, no caso) por seus
atos é objetiva e direta; porém, na hipótese de se terem exauridos seus
recursos, ainda cabe ao Estado a responsabilidade
subsidiária pela reparação dos danos causados por esse seu ente de
administração descentralizada.
DIÓGENES GASPARINI comenta essa
questão de maneira objetiva:
“Pode haver, isto sim, responsabilidade
subsidiária, nos casos de danos causados a terceiros em razão dos serviços que
explora ou decorrentes de atos de seus servidores. Assim, esgotadas as forças
da autarquia, cabe à Administração Pública suportar o remanescente do prejuízo
decorrente desses comportamentos. Destarte, enquanto existir e não exauridas
suas forças, responderá pelos seus
atos e pelos de seus servidores, sempre que causarem danos a outrem, e pelas
obrigações assumidas.”
“Direito Administrativo”, 11ª. edição, Saraiva, 2006, p. 317-8.
O estudo da questão em apreço envolve ainda outros dois aspectos no que tange ao comportamento e á responsabilidade do Estado: o primeiro diz respeito ao ato comissivo (ação) e o segundo
diz respeito ao chamado ato omissivo
(omissão).
O ato comissivo é aquele no qual o agente pratica uma ação, seja ela lícita ou
ilícita, produzindo um determinado resultado; ao passo que o ato omissivo
importa na abstenção do Poder Público em relação a um fato, ou seja, quando o
dano resulta da ausência de providência por parte do Poder Público, quando este
deveria agir e não o fez.
No caso, a lei estadual (Lei nº 11.608/03 - Lei de
Custas) tirou os recursos da Carteira dos Advogados, ou seja uma ação do
Estado, por uma lei de efeitos concretos (um ato lícito, portanto), causou um
dano especial e anormal a um conjunto
determinado de pessoas.
Ao criar a Carteira dos Advogados o Estado, no mesmo ato, se comprometeu a
proporcionar os recursos necessários à sua manutenção e desenvolvimento. Diante
dessa garantia os associados, de boa fé, efetuaram suas contribuições, na justa
expectativa de, no futuro, auferir os benefícios correspondentes. Porém, repentinamente, decidiu o
Estado retirar os aportes a que se havia comprometido.
Não se nega ao Estado tal prerrogativa, nem discute sua licitude, mas é
absolutamente certo que não pode ele furtar-se à responsabilidade correspondente. Pode sim, o Estado, alterar sua política previdenciária,
mas desde que respeite os efeitos do
ato jurídico perfeito e do direito adquirido.
EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR, aborda essa questão da responsabilidade por ato lícito de maneira
sintética e objetiva:
“No Brasil, a responsabilização
estatal por ato lícito foi, às expressas, reconhecida pelo Supremo Tribunal
Federal como conseqüência do postulado que impõe o tratamento igualitário dos
cidadãos. Assim consta do RE 113.875, cuja ementa realça o seguinte: "A
consideração no sentido de licitude da ação administrativa é irrelevante, pois
o que interessa é isto: sofrendo o particular um prejuízo, em razão da atuação
estatal, regular ou irregular, no interesse da coletividade, é devida a
indenização, que se assenta no princípio da igualdade do ônus e encargos
sociais.”
“Responsabilidade Civil do Estado por
atos legislativos”, in RTDP 43, Malheiros Editores, 2003, p. 89.
No caso em exame, o próprio
Estado agiu ou atuou causando o dano, ao promulgar a Lei nº
11.608/03, Lei de Custas, que teve o efeito direto e imediato de suprimir o
principal aporte à Carteira. Tal lei se configura perfeitamente como uma
lei de efeitos concretos, conforme a lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:
“Leis de efeitos concretos são aquelas que se apresentam como leis sob o aspecto formal, mas que, materialmente,
constituem meros atos administrativos.
Para que surjam, seguem todo o processo legislativo adotado para as leis em
geral. Não irradiam, todavia, efeitos gerais, abstratos e impessoais como as
verdadeiras leis, mas, ao contrário, atingem a esfera jurídica de indivíduos
determinados, razão por que pode dizer-se que são concretos os seus efeitos.
Em
relação a tais leis, já se pacificaram doutrina e jurisprudência no sentido de que podem ser
impugnadas através das ações em geral, inclusive o mandado de segurança, sendo
interessado aquele cuja órbita jurídica seja hostilizada pelos seus efeitos.
Com esse perfil, não é difícil concluir que, se uma lei de efeitos concretos
provoca danos ao indivíduo, fica configurada a responsabilidade civil da pessoa jurídica
federativa de onde emanou a lei, assegurando ao lesado o direito à reparação
dos prejuízos.”
“Manual de Direito Administrativo”, 17ª. edição, Lumen
Juris Editora, 2007, p. 493.
O Estado é inegavelmente responsável
por todos os atos praticados por seus agentes, e no caso em tela, por tratar-se
de um ato legislativo, responderá o
Estado por esse quando for inconstitucional ou quando, embora sendo
constitucional, venha causar dano especial
e anormal a um determinado indivíduo ou a um determinado grupo, bastante para
tanto a comprovação do nexo de causalidade entre o dano sofrido e a lei ensejadora do prejuízo.
JÚLIO CÉSAR DOS SANTOS ESTEVES, em valiosa análise sobre o tema, assim se
pronunciou, em passagem que se amolda perfeitamente ao caso em exame:
“Repugna à consciência jurídica a noção de que atos estatais de qualquer espécie possam acoitar-se da obrigação geral
de indenizar. Desperta mesmo certo
travo de ironia e frustração aceitar-se que a lei, concebida como instrumento
máximo de contenção do poder do Estado e de proteção individual, possa se
converter em espaço de afirmação de
irresponsabilidade da pessoa
política.”
“O Estado Legislador Responsável”, in
Direito Público Moderno - Homenagem especial
do Professor Paulo Neves de Carvalho, coordenadores e co-autores Luciano Ferraz
e Fabrício Motta, Del Rey, Belo Horizonte, 2003, p.
320.
O segundo aspecto a ser enfrentado diz
respeito ao comportamento omissivo do
Estado, pois, ao retirar os aportes fundamentais à sustentabilidade
da Carteira, o Estado, por meio do IPESP,
deveria ter adotado as medidas necessárias para ajustar a gestão dos recursos a
essa nova realidade, mas nada fez.
Vale aqui conferir outro magistério de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO,
exatamente sobre a responsabilidade
subjetiva do Poder Público nos atos omissivos:
“Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o
serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a
teoria da responsabilidade subjetiva.
Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do
dano. E, se não foi autor, só cabe responsabilizá-lo
caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal
que lhe impunha obstar ao evento lesivo.
Deveras, caso o Poder Público não tivesse obrigado a impedir o acontecimento
danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as
conseqüências da lesão. Logo, a responsabilidade
estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade
por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade
por ilícito, é necessariamente responsabilidade
subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa
haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia
(culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em
dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva.”
“Curso de Direito Administrativo”, 22ª. edição, Malheiros Editores, 2007, p.
976-7.
Toda vez que se fala em um ilícito, deve-se ter em mente a noção de um dano
causado a uma determinada pessoa em função de um comportamento contrário ao
ordenamento jurídico. Quem tem o dever de agir e não o faz comete um ilícito.
A omissão do Estado é um ilícito, e, portanto, a responsabilidade por omissão deve ser analisada
subjetivamente, verificando-se a existência da culpa e se o mesmo agiu com
negligência, imprudência ou imperícia.
Tomando emprestado conceito do Direito Penal, pode-se até dizer que o agente
público atuou dolosamente, na medida em que assumiu o risco de produzir o
resultado danoso (dolo eventual, art. 18, I, do Código Penal), pois,
conscientemente admitiu e aceitou a quase certeza de produzir o resultado
deletério ao interesse público.
Com efeito, a documentação trazida para exame deixa perfeitamente claro que o
Conselho da Carteira de Previdência formalmente solicitou ao IPESP providências (inclusive a suspensão de novas inscrições) diante da
insuficiência da receita para o pagamento dos benefícios, mas a autarquia nada
fez, alegando estar à espera da
conclusão da avaliação atuarial, que estaria sendo procedida pela NOSSA CAIXA,
entidade financeira estadual diretamente interessada no assunto.
No caso de conduta omissiva por parte do agente, quando tinha o dever de agir e
não o fez, caracteriza-se total desobediência à lei, pelo simples fato de não
agir. O princípio da legalidade é um princípio fundamental da responsabilidade estatal por atos ilícitos.
“O princípio da legalidade é considerado como sendo o princípio maior que
rege os atos administrativos, praticados pelo Estado. Exige ele que a
administração pública somente poderá fazer ou deixar de fazer algo, desde que
prescrito por lei. Ocorre, porém, que em sua grande maioria os atos
administrativos são atos vinculados. Mesmo nos atos discricionários também pesa
tal princípio, visto que a margem de liberdade de decisão que a norma autoriza
ao agente possui, sempre, um limite, posto pela própria norma. Na responsabilidade do Estado por conduta
omissiva, o agente tem o dever de agir, estabelecido em lei, mas, desobedecendo
à lei, não age. Por não ter agido, causou um dano ao particular. Portanto,
trata-se de uma conduta ilícita, isto é, contraria à lei. Logo, feriu-se o
princípio da legalidade.”
JOÃO AGNALDO DONIZETI GANDINI e DIANA PAOLA DA SILVA SALOMÃO, “A Responsabilidade Civil do Estado por conduta
omissiva”, in RTDP, 38, Malheiros Editores, 2002, p. 179.
A omissão administrativa é assim tratada por LUÍS ROBERTO GOMES:
“A Administração Pública, no exercício de suas funções, tem o dever constitucional
e legal de atender as finalidades de interesse público norteadas no ordenamento
jurídico, com a meta de bem servir o destinatário de sua atuação e
proporcionar-lhe o bem-estar social. A final, é para isso que o titular do
poder político estatal, o povo, delega seu exercício ao Poder Público e diz a
este, através de comandos legislativos, o conteúdo da vontade que deve ser
concretizada.
(...)
Assim, quando a omissão viola preceitos e parâmetros constitucionais e legais,
pode ser objeto de contestação, na via administrativa ou judicial, a fim de que
se restaure a ordem jurídica violada e o destinatário das prestações estatais
tenha como satisfeitas suas necessidades.”
“O Ministério Público e o controle da Omissão Administrativa”, Forense Universitária,
2003, p. 66-67.
Ora, contra os atos que deterioraram o patrimônio da Carteira dos Advogados,
caberia ação do IPESP, como gestor
legal daquela. Houve, portanto, omissão culposa, falta de cumprimento de dever
legal.
Há que falar, ainda, da responsabilidade
à luz da teoria do risco-proveito, uma vez que os fundos da Carteira dos
Advogados sob gestão do IPESP são
depositados na Caixa Econômica Estadual, instituição bancária do Governo do
Estado de São Paulo. Segundo referida teoria, aquele que tira proveito – no
caso, ganho econômico, lucro – responde
por danos causados: ubi est
emolumentum ibi est ônus.
Inegável que o aporte dos recursos da Carteira dos Advogados à Caixa Econômica
Estadual é de fundo lucrativo. Não se trata de favor concedido ou favorecimento
aos advogados; os recursos do fundo são utilizados no financiamento de obras
públicas e/ou outras atividades do Estado.
Em síntese, seja por ter criado uma situação de risco, seja por ação (supressão
dos recursos), seja por omissão (falha no dever de promover a recomposição da
Carteira), seja, ainda, pelo risco decorrente do proveito auferido pela
detenção dos recursos do fundo, é irrecusável e inafastável
a responsabilidade do Estado.
6. Conclusões
À luz de tudo quanto foi acima exposto, diante das razões e fundamentos acima
apresentados, pode-se responder,
direta e objetivamente, os quesitos formulados:
1) Tendo em vista que a Lei Complementar nº
1.010/07 estipula a futura extinção do IPESP,
a quem caberá a administração da Carteira dos Advogados? Qual o instrumento
legal para designação do novo administrador?
Resposta: A lei é perfeitamente clara
ao conferir à SPPrev
a condição de sucessora do IPESP,
atribuindo-lhe o encargo de continuar zelando pela boa gestão da Carteira dos Advogados.
Cabe destacar que, nos termos expressos da LC 1.010/07, “concluída a instalação
da SPPREV fica extinto o IPESP, sendo suas funções não previdenciárias realocadas em outras unidades administrativas conforme
regulamento”. Ou seja, apenas as funções não previdenciárias é que serão
transferidas e, no caso, a administração da Carteira de Previdência dos
Advogados é uma atividade eminentemente previdenciária.
De qualquer maneira, o regulamento a ser editado é que vai determinar a
competência para a gestão do acervo da Carteira de Previdência dos Advogados.
Qualquer alteração substancial, inclusive a eventual extinção da Carteira, vai
depender da edição de lei estadual cuidando especificamente
desse assunto.
2) Tendo em vista a alteração das fontes de receita da Carteira dos
Advogados pela Lei Estadual nº 11.608/03, deveria o
IPESP, na condição de administrador,
ter adotado alguma providência visando sua readequação atuarial?
Resposta: Sem dúvida alguma o dever do
IPESP ia muito além da simples contabilização
dos recursos da Carteira, abrangendo, indubitavelmente o dever de zelar por sua
sustentabilidade e, impondo a obrigação de adotar as
medidas para isso necessárias.
Dado que esse dever consta expressamente da lei, a omissão do IPESP configura patente ilegalidade.
3) A falta de readequação da Carteira após a promulgação da Lei Estadual
nº 11.608/03 e a da Lei Complementar nº 1.010/07 implica em responsabilidade
do Estado?
Resposta: Tanto o IPESP quanto a SPPrev são prolongamentos personalizados
e instrumentos da atuação do Estado no campo da previdência, sendo assim,
indiscutível a responsabilidade
subsidiária do Estado.
4) Em que hipótese poderá a Carteira vir a ser extinta e quais os
efeitos de tal extinção?
Resposta: Verificada, atuarialmente, a inviabilidade da Carteira, caberá à SPPrev, na
condição de sucessora do IPESP, se for
totalmente inviável sua revitalização, promover a sua liquidação, nos termos da
lei estadual que vier a disciplinar essa matéria.
Entretanto, sempre deverão ser respeitados
os direitos adquiridos, que são intangíveis, e deverão ser também amparados os
direitos decorrentes dos atos jurídicos perfeitos praticados durante o pleno
funcionamento da Carteira.
Ou seja: os benefícios que já estejam sendo ou que poderiam estar sendo
desfrutados deverão ser mantidos pelo Estado e os recursos remanescentes na
Carteira deverão servir para ressarcir ou amparar os contribuintes titulares de
expectativas de direitos.
5) Na hipótese de extinção da Carteira, quais são os direitos dos
participantes ativos e inativos? Existem direitos adquiridos?
Resposta: Os participantes inativos,
que já recebem os benefícios para os quais contribuíram e aqueles que, embora
não estejam recebendo benefícios, já implementaram as condições de sua fruição,
são titulares de direitos adquiridos e deverão continuar recebendo os mesmos
benefícios. Os contribuintes ativos, detentores de expectativas de direitos,
devem ser indenizados com base na "reserva individual" de cada
participante, a ser calculada tomando-se como referências a soma das
contribuições efetuadas e a participação proporcional ao tempo de contribuição
nos ingressos referentes às custas, aos rendimentos das aplicações e outros
ingressos. Em nenhuma hipótese o Estado poderá apropriar-se dos recursos da
Carteira.
6) Quais são as responsabilidades
do IPESP e do Estado de São Paulo pelo
pagamento das obrigações devidas aos beneficiários da Carteira dos Advogados de
São Paulo?
Resposta: O IPESP, até sua extinção, e a SPPrev como sua sucessora,
respondem diretamente perante os
beneficiários da Carteira e, na hipótese de que estas entidades criadas pelo
Estado não possam arcar com os pagamentos devidos, responderá o Estado subsidiariamente.
S.M.J, é o parecer.
São
Paulo, 08 de outubro de 2.007.
ADILSON ABREU DALLARI
OAB/SP:
19.696