O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O
“JUS POSTULANDI”. A CONTRATAÇÃO DO ADVOGADO É UM DIREITO, E NÃO UMA OBRIGAÇÃO
Fernando
Lima
Professor
de Direito Constitucional
25.02.2009
SUMÁRIO:
1. Apresentação;
1. Apresentação
A Lei nº 8.906/94,
o Estatuto da OAB, determina, em seu art. 1º, que: “São atividades privativas de advocacia: I - a
postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;”
(omissis)
Por essa norma,
qualquer pessoa seria obrigada a contratar um advogado, para a defesa de seus
direitos. O “jus postulandi”, direito fundamental reconhecido pelas nações
civilizados, seria inteiramente negado aos jurisdicionados brasileiros.
No entanto, o
Supremo Tribunal Federal já restringiu, em parte, as pretensões, excessivamente
corporativistas, dessa norma, através do julgamento da ADI nº 1.127-8, que foi
julgada procedente para determinar a inaplicabilidade do art. 1º do Estatuto da
OAB aos Juizados Especiais e à Justiça do Trabalho.
Há mais de vinte
anos, também, a Constituição Federal dispõe (§2º do art. 5º) que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a República Federativa do Brasil seja parte.” A enumeração do art. 5º,
do “catálogo” de direitos e garantias, é meramente exemplificativa. Não deveria
excluir, portanto, o direito fundamental de postular perante o Judiciário, em
defesa de direitos. A contratação de um advogado deveria ser opcional, como em
qualquer país civilizado.
Somente agora,
porém, em dezembro do ano passado, no
julgamento do Habeas Corpus nº 87.585-TO, embora discutindo especificamente a
questão da prisão civil por dívida, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, por
cinco votos a quatro, que os tratados de direitos humanos valem mais do que a
lei ordinária. Os votos dissidentes entendiam que esses tratados têm nível
constitucional.
O que estava
sendo discutido era a questão da prisão civil por dívida, proibida pela
Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José da
Costa Rica, a não ser na hipótese do não pagamento de pensão alimentícia, mas acontece que esse Pacto, além de
dispor a respeito da prisão civil por dívida, também garante a qualquer pessoa
o “jus postulandi”, em relação a “qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus
direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer
outra natureza.”
Portanto, ficou revogado, também, o art. 1º do Estatuto da OAB, acima
referido, e todo jurisdicionado brasileiro deverá ter forçosamente reconhecido
o seu direito de postular, pessoalmente, perante qualquer órgão do Poder
Judiciário, de acordo com o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, que será
esmiuçado em um tópico posterior.
Alegando
que somente o advogado dispõe dos conhecimentos técnicos necessários, os
dirigentes da OAB têm procurado restringir, de várias maneiras, o direito fundamental
de acesso à Justiça, que nos tem sido reconhecido apenas parcialmente, pelo
Judiciário. A finalidade dessa luta, ao que tudo indica, deve ser a proteção e
a ampliação do mercado de trabalho dos advogados. As maiores críticas desses
advogados e dos dirigentes da OAB são dirigidas ao “jus postulandi” na Justiça
do Trabalho.
Muitos
alegam, por exemplo - o que já foi negado pelo Supremo Tribunal Federal -, que
o art. 133 da Constituição teria revogado o “jus postulandi” na Justiça do
Trabalho.
A
respeito, é interessante a leitura da seguinte moção, publicada na página do
Instituto dos Advogados Brasileiros:
“O jus postulandi na Justiça do Trabalho – Projeto de lei
propondo sua supressão – Apoio do IAB. No momento em que tramitam no Congresso
Nacional projetos de lei propondo a eliminação do jus postulandi na Justiça do Trabalho, o Instituto dos Advogados
Brasileiros vem a público manifestar seu apoio a tais iniciativas. O IAB se
permite lembrar que, ao prescrever que “O advogado é indispensável à
administração da Justiça“, o art. 133 da Constituição de 1988 não excetuou
dessa regra a Justiça do Trabalho. Não pode, pois, a CLT, que diz ser
dispensável a intervenção do advogado na Justiça do Trabalho, prevalecer sobre
o preceito constitucional que estabelece a indispensabilidade do advogado na
administração da Justiça. Com maior razão, há de assim ser entendido se considerar
que a Instrução Normativa do TST 27/20005, com quebra do princípio da isonomia,
admitiu honorários sucumbenciais nas lides decorrentes da relação de trabalho.
Por sua vez, o atual Código Civil, aplicável ao processo trabalhista, dispõe,
nos arts. 389 e 404, que a reparação pelo inadimplemento da obrigação,
compreende, além de perdas e danos, juros, atualização monetária “e honorários
de advogados”. Em conclusão, entende o IAB que a persistência da negativa de
concessão de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho representa uma
afronta ao ordenamento jurídico brasileiro. (Moção aprovada em sessão plenária
do IAB, no dia 04.06.2008, disponível na internet em: http://www.iabnacional.org.br/mocoes.php)
Quanto às pretensões dos dirigentes da
OAB no tocante aos Juizados Especiais, é interessante a leitura da seguinte
notícia:
“Brasília, 19/10/2008 - O
Plenário do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), decidiu
hoje (19), de forma unânime, reivindicar junto aos senadores e deputados que
compõem a bancada dos advogados no Congresso Nacional a apresentação de projeto
de lei, na Câmara ou no Senado, tornando obrigatória a presença de advogados
nos feitos promovidos perante os juizados especiais no âmbito federal. O pedido
foi encaminhado ao Conselho Federal pela Comissão de Direitos e Prerrogativas
da Seccional baiana da OAB, subscrita pela advogada Zíbia Lucia Damasceno e por
mais dezesseis advogados, e distribuído ao conselheiro federal Raimundo
Ferreira Marques. Em virtude de sua ausência na reunião de hoje, o processo foi
relatado pelo conselheiro federal por Alagoas e ouvidor do Conselho Federal da
OAB, Marcelo Brabo. Segundo ele, em seu voto "para reafirmação de nossa irresignação
e tradição de lutas, será de bom alvitre que este Conselho acolha o pleito dos
advogados da Bahia". A votação da matéria na sessão extraordinária que
decidiu favoravelmente ao pedido da OAB da Bahia foi presidida pelo diretor
Ophir Cavalcante Junior. (disponível na internet em: http://www.oab.org.br/noticia.asp?id=14914)
Essa tentativa dos dirigentes da OAB,
no âmbito do Congresso Nacional, pretende reverter o que já foi decidido pelo
Supremo Tribunal Federal, há mais de dois anos. A respeito dos Juizados
Especiais da Justiça Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.168,
proposta pelo Conselho Federal da OAB, o Supremo Tribunal Federal já decidiu,
em junho de 2.006, pela constitucionalidade do art. 10 da Lei federal nº
10.259/01, que assegura o “jus postulandi”, permitindo que qualquer pessoa
pleiteie seus direitos pessoalmente ou por meio de representante, seja este
advogado ou não. O Conselho Federal da OAB, em sua petição, citava o art. 133
da Constituição, para defender a indispensabilidade da presença do advogado. O
ministro Joaquim Barbosa, relator, observou que a Lei 10.259/01 tem a
finalidade de ampliar o acesso à Justiça e agilizar a prestação jurisdicional,
na linha do que foi estabelecido pela Lei 9.099/95, homenageando assim, dentre
outros princípios, a oralidade, a publicidade, a simplicidade e a economia
processual. O Ministro lembrou ainda que o Supremo Tribunal Federal, na Ação
Direta de Inconstitucionalidade nº 1.127, proposta contra artigos do Estatuto
da OAB, já decidiu, por unanimidade, que não se aplicam aos Juizados de
Pequenas Causas, à Justiça do Trabalho e à Justiça de Paz os dispositivos que
determinavam serem privativas dos advogados as postulações perante os Juizados
Especiais. (Veja aqui as Informações prestadas ao STF, na ADI nº
3.168)
Até
mesmo em relação ao processo administrativo disciplinar os dirigentes da OAB
têm procurado defender o mercado de trabalho dos advogados. Em agosto do ano
passado, o Conselho Federal da OAB apresentou ao Supremo Tribunal Federal um
pedido de cancelamento da Súmula Vinculante nº 5, que determinou: “A falta de
defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a
Constituição.” (Veja aqui a notícia)
O próprio Estatuto da OAB não prevê como
atividade privativa do advogado a postulação perante a administração pública,
mas mesmo assim os seus dirigentes, sob a alegação de que a Súmula Vinculante
nº 5 contraria o direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa, apresentaram
ao Supremo Tribunal Federal uma proposta de cancelamento dessa Súmula. (Petição
nº 4385, de 13.08.2008)
Aliás, até mesmo para a separação
consensual em cartório, permitida pela Lei nº 11.441/2007, os dirigentes da OAB
defendem que deve ser obrigatória a presença do advogado, “para evitar
prejuízos ao cidadão”.
Essa lei alterou
alguns dispositivos do Código de Processo Civil, para permitir a realização de
inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual perante um
tabelião, através de escritura pública, exatamente para beneficiar os
interessados e para desafogar o Judiciário. No entanto, por pressão dos
dirigentes da OAB, foi incluída nessa Lei mais uma norma, que veio a ser o
parágrafo único do art. 982, verbis:
“O tabelião
somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem
assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação
e assinatura constarão do ato notarial.”
Ou seja: para simplificar, a Lei nº 11.441/07 dispensou a figura do juiz, e também o
promotor. Mas do advogado ninguém se livra, porque os juízes e promotores
recebem a sua remuneração no fim do mês, mas o advogado depende dos seus
honorários, e a sua defesa depende da função sindicalista da OAB.
Aliás, depende da função sindicalista
da OAB e da ajuda da Bancada da OAB no Congresso Nacional, que talvez consiga
aprovar, também, o projeto de lei nº 2.171/2007, que pretende tornar
obrigatória a presença do advogado em qualquer transação imobiliária. (Veja aqui o projeto)
Até mesmo na Justiça Desportiva, há
quem defenda a indispensabilidade da presença do advogado!!! (Veja aqui)
Em breve, talvez o Congresso Nacional
esteja discutindo, também, um projeto de lei para tornar obrigatória a presença
do advogado em qualquer outra transação, como por exemplo a compra de um
computador, ou de uma TV de
Para evitar possíveis prejuízos ao
consumidor, evidentemente...
Essas são algumas das diversas
manifestações dos fatores reais do poder, que restringem o nosso direito de
acesso à Justiça e contribuem para a inefetividade de nossos direitos
fundamentais.
Os dirigentes da OAB desejam que a
postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário seja atividade privativa do
advogado, ou seja, do bacharel inscrito em seus quadros. Aliás, até mesmo nas
transações imobiliárias, nos cartórios, na Justiça Desportiva, nas repartições
administrativas e, quem sabe, até mesmo nos supermercados?
Ao lado dessa defesa do mercado de
trabalho dos advogados inscritos, pela negação do “jus postulandi” a qualquer
jurisdicionado, os dirigentes da OAB também restringem o acesso aos seus
quadros, através de seu inconstitucional Exame de Ordem, com a evidente
finalidade de resguardar, da mesma forma, o mercado de trabalho dos advogados
já inscritos, cuja enorme maioria não se submeteu a esse Exame e nem seria
aprovada, certamente, se a ele fosse submetida. Ao mesmo tempo, eles
conseguiram, recentemente, que o Ministério da Educação obrigasse as Faculdades
de Direito a reduzirem 47% de suas vagas, com o mesmo objetivo.
Ressalte-se que não estou defendendo,
neste ponto, que o bacharel não inscrito na OAB pudesse advogar. Mas é um
absurdo que ele não possa postular em causa própria. É um absurdo que o
bacharel não inscrito, por qualquer que seja o motivo – não aprovação no Exame
da OAB, exercício de cargo incompatível com a advocacia, etc -, esteja impedido
até mesmo de postular em causa própria.
O bacharel em
direito, portador de um diploma de uma instituição de ensino superior,
reconhecida e fiscalizada pelo Ministério da Educação, tem a necessária
qualificação técnica para o exercício da advocacia, nos termos do art. 48 da
Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/96): “Os diplomas de cursos superiores
reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da
formação recebida por seu titular.” No entanto, impedido de fazer a sua inscrição na OAB, sem a
aprovação no Exame de Ordem, que supostamente serviria para avaliar essa mesma qualificação,
o que certamente não compete à OAB, porque o art. 209 da Constituição declara
que a avaliação do ensino compete ao poder público, esse bacharel fica impedido
até mesmo de postular em causa própria, o que é um inominável absurdo, porque
neste caso caem por terra os argumentos dos inimigos do “jus postulandi”,
segundo os quais somente os advogados têm os conhecimentos técnicos necessários
para a defesa de direitos perante o Judiciário – e os cartórios, as repartições
administrativas, etc...
É um absurdo, portanto, que um bacharel
em direito, pelo simples fato de que não esteja inscrito na OAB, porque ainda
não foi aprovado no Exame de Ordem, fique impedido até mesmo de postular em
causa própria.
Da mesma forma, é absurdo que esteja
impedido de postular em causa própria um bacharel em direito, que tenha sido
aprovado no Exame da OAB e tenha feito a sua inscrição, recebendo a sua
carteira vermelha de advogado, mas depois tenha sido aprovado em um concurso
para Auditor da Receita Federal, por exemplo, e tenha a sua inscrição
cancelada, por esse motivo.
Da mesma forma, é absurdo – mais
absurdo, ainda, se é que isso é possível -, que esteja impedido de postular, em
causa própria, até mesmo para providenciar uma separação consensual em
cartório, um juiz de direito de uma vara de família, ou um desembargador com
mais de trinta anos de estrada, porque os dirigentes da OAB têm medo,
supostamente, que ele se prejudique, por falta de conhecimentos técnicos.
Até mesmo um promotor ou um procurador
de justiça, com ampla experiência na seara criminal, estarão impedidos de se
defender pessoalmente em juízo, pelos mesmos “motivos” alegados pelos
dirigentes da OAB!!!
Para finalizar, até mesmo um bacharel
em direito, com mestrado e doutorado, que seja professor de Direito
Administrativo de uma Universidade Federal – cargo efetivo, concursado,
evidentemente -, e que exerça, por exemplo, ao mesmo tempo, em acumulação
constitucionalmente permitida, outro cargo de provimento efetivo, privativo de
bacharel em direito, e tenha a infelicidade de responder a um processo
administrativo disciplinar, até mesmo esse bacharel será obrigado a contratar
um advogado, supostamente para não sofrer prejuízo em seus direitos!!!
Se tudo isso não for capaz de
comprovar, ainda, que a negação do “jus postulandi” tem motivações claramente corporativistas,
eu não sei mais o que seria necessário.
4. Algumas
opiniões favoráveis ao “jus postulandi”
Uma simples
pesquisa na internet, referente à “indispensabilidade do advogado”, é capaz de
revelar a existência de inúmeras opiniões contrárias ao instituto do “jus
postulandi”, todas elas tentando justificar essa “indispensabilidade” pela
citação do art. 133 da Constituição e alegando que, sem o advogado, as partes
poderão sofrer prejuízos irreversíveis. Existem, porém, algumas opiniões favoráveis
a esse instituto:
O Desembargador
Antônio Álvares da Silva, em lúcido artigo que trata da questão do “jus
postulandi” apenas na Justiça do Trabalho, afirma:
“Sempre achei pessoalmente que o acesso direto
e o serviço de atermação deveriam existir, não só na Justiça do Trabalho, mas
em todos os ramos do Judiciário. Se um cidadão bate às portas da Justiça Comum
e alega rescisão de um contrato, prejuízo por ato ilícito e a guarda de um
filho, é obrigação do Estado atendê-lo, caso não opte pela contratação de
advogado nem procure a Defensoria Pública. O
costumeiro argumento de que o processo é complexo e, por isso, não é acessível
aos não especialistas é ilógico e insustentável. Se é verdade a afirmativa,
então o que devemos fazer é simplificar o processo e não transferir o ônus de
sua complexidade para as partes, prejudicando 80 milhões de pessoas.” (os
grifos não são do original) (“Jus Postulandi”, Desembargador Antônio Álvares da Silva, Ouvidor do TRT da 3ª Região, artigo
disponível na internet em: http://www.trt3.jus.br/download/artigos/pdf/19_jus_postulandi.pdf)
Para Sílvio Henrique Lemos, em artigo
recente,
“É certo que sem
assistência de advogado a parte fica mais vulnerável diante do oponente
acompanhado de um profissional. Todavia, não é com a extinção do jus postulandi que isso será
solucionado. Pelo contrário, estar-se-ia sacrificando mais um mandamento constitucional,
qual seja, a garantia incondicionada de acesso à justiça. Ora, como já exposto,
verdade é que há ocasiões em que mesmo o jurisdicionado optando por ingressar
com sua reclamação por meio de advogado, oportunidade em que, no entender
da classe, se estaria observando de forma integral o contraditório e a ampla
defesa, não encontra profissional interessado em assumir o patrocínio
da causa, dado o valor baixo do seu crédito. Considera-se tal conduta
reprovável, ainda mais ao se levar em conta o que dispõe o preâmbulo do Código
de Ética e Disciplina dos Advogados, in verbis:
O CONSELHO
FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, ao instituir o Código de Ética e
Disciplina, norteou-se por princípios que formam a consciência profissional do
advogado e representam imperativos de sua conduta, tais como: [...] comportar-se,
nesse mister, com independência e altivez, defendendo com o mesmo denodo
humildes e poderosos; exercer a advocacia com o indispensável senso
profissional, mas também com desprendimento, jamais permitindo que o anseio de
ganho material sobreleve a finalidade social do seu trabalho;
Inspirado nesses
postulados é que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no uso
das atribuições que lhe são conferidas pelos artigos 33 e 54, V, da Lei nº
8.906, de 04 de julho de 1994, aprova e edita este Código, exortando os
advogados brasileiros à sua fiel observância (DIÁRIO DA JUSTIÇA, Seção I, do
dia 01.03.95, pp. 4.000/4004, grifo nosso).
É razoável e plenamente compreensível que o
advogado, profissional liberal que é, tenha total livre arbítrio sobre o seu
ofício, escolhendo o patrocínio da causa que melhor lhe convier. Entretanto, o
que se repreende é o teor demagógico do discurso da classe, objetivando fazer
crer que a principal preocupação, ao defender o término do Jus Postulandi
na Justiça Laboral, é conservar a observância integral da ampla defesa e do
contraditório ao jurisdicionado, que teria, sem a faculdade do instituto,
obrigatoriamente, que demandar por intermédio de advogado.” (Sílvio Henrique
Lemos, O Jus Postulandi como meio de assegurar a Garantia Fundamental de Acesso
à Justiça, disponível na internet em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12096)
Antônio
Álvares da Silva entende que o “jus postulandi” se constitui em uma das maiores
conquistas democráticas do trabalhador. Mas, se não criarem os meios
necessários para concretizá-lo, segundo ele, de nada servirá a garantia
constitucional de acesso a Justiça, constante no art. 5º., XXXV, da Carta
Magna.
Ele
ainda afirma que o argumento de que o processo é uma ciência complicada e
difícil, como justificativa para extinguir o instituto do “jus postulandi”, não merece prosperar, porque:
“o acesso à justiça,
como bem de toda a sociedade, é maior do que a representatividade por advogado,
que é dele apenas um dos meios. Por isso não se pode inverter os papéis de
ambos. Se o processo é complexo, está na hora de torná-lo simples.” (Antônio Álvares da Silva, Pequeno Tratado
da Nova Competência Trabalhista,
p. 417, apud Clemilton Francisco de Paiva, A Indispensabilidade do Advogado
no Estado Democrático de Direito, disponível na internet em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=397)
Para Janete
Ricken Lopes de Barros,
“A
possibilidade de dispensa da presença de advogado para determinados atos pelo
cidadão, sem que ocorra conflito com o citado princípio constitucional da
indispensabilidade do advogado à administração da justiça, é o que ora se
argumenta. A evolução dos anseios da sociedade requer a facilitação da via
judiciária e a agilização da prestação jurisdicional para que se alcance a
pacificação social.” (Janete Ricken
Lopes de Barros, A Representação em Juízo como barreira ao acesso à
Justiça, disponível na internet em: http://ojs.idp.edu.br/index.php/cadernovirtual/article/view/358/393)
O Promotor de
Justiça André Luís Alves de Melo, em artigo escrito bem antes, também, dessa
decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a prevalência dos tratados
de direitos humanos, defende que “Principalmente em se tratando de causas
patrimoniais o cidadão deve ter o direito de se dirigir diretamente ao
Judiciário ou optar por estar
representado por advogado. Assim, advogado é um direito e não
uma limitação da cidadania.” (os
grifos não são do original)
De acordo com
esse autor, “É grave violação da cidadania plena e dos direitos humanos negar
ao cidadão o direito de optar por se dirigir diretamente ao Judiciário. Se for
comprovadamente carente e desejar ser representado por advogado, cabe ao Estado
nomear um...” (Veja
aqui o artigo)
Esse autor afirma, ainda, que estamos vivendo em um sistema
jurídico cartorial, onde se cria dificuldades para vender facilidades e que
“criticamos
os políticos que distribuem cestas para que o eleitor seja seu dependente, mas
os juristas no Brasil criaram a cesta
jurídica para ser distribuída à sociedade para que seja dependente de seus
serviços burocráticos. Isto não significa que o serviço jurídico não
seja importante, mas deve ser para casos complexos e não para administrar toda
a vida do país e do cidadão. Em
breve, no Brasil, estaremos fechando hospitais e escolas e deixando de
construir moradias populares para construir fóruns.” (os grifos não são
do original)
A respeito, é interessante a leitura,
do mesmo Autor, do artigo “A judicialização do Estado Brasileiro, um caminho
antidemocrático e monopolista”, disponível na internet em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2408
5. O “jus postulandi”
nos países civilizados
O direito de
defender pessoalmente os próprios direitos perante o Judiciário é o mais fundamental
de todos, e tem sido reconhecido na maioria dos países civilizados, bem como em
diversos tratados de direitos humanos.
Em seu Relatório
Anual de 2.000-
No Canadá,
existe um projeto oficial, destinado a garantir o acesso à justiça dos SRL –
“self represented litigants” (Veja aqui)
Essa é a postura
que tem sido adotada na maioria dos países civilizados, bem diferente da nossa,
onde se procura restringir, de várias maneiras, com evidentes motivações
corporativistas, o direito fundamental de acesso à Justiça, supostamente no
intuito de proteger esse mesmo direito, evitando prejuízos aos litigantes, que assim
não poderiam prescindir dos advogados, em nenhuma hipótese.
A “Common Law”
há muito reconhece o direito de um litigante representar a si mesmo, em
assuntos civis ou criminais. O “Bill of Rights”, de
1.689, “assegurando antigos direitos e liberdades”, já garantia a todos os
súditos o direito de apresentar petições ao Rei: “That it is the right of the subjects to petition the
king, and all commitments and prosecutions for such petitioning are illegal.” (Veja aqui)
Agora, mais de
trezentos anos depois, muito ao contrário do que acontece no Brasil, os
ingleses têm inteiramente respeitado o seu direito fundamental de postular em juízo, diretamente ao
Judiciário, para defender direito próprio, sem a intervenção de advogado, como
se observa pelo noticiário referente ao divórcio do ex-beatle Paul McCartney.
Assim, em uma causa de 90 milhões de dólares, “Paul McCartney tem o melhor time
de advogados a seu lado, enquanto a ex-modelo Heather Mills trabalha sozinha no
divórcio” e “Heather Mills dispensou seus representantes e compareceu
pessoalmente perante a Justiça.” Ou, então: “Heather Mills, cujo casamento com
McCartney durou menos de quatro anos, afastou seus advogados e representou sua
própria defesa no processo contra McCartney, cuja fortuna é estimada em 825 milhões
de libras (US$ 1,6 bilhão). Estimativas da imprensa sobre quanto Mills ganhará
variam de 25 milhões a aproximadamente 200 milhões de libras.” (Veja
aqui o noticiário) (E também aqui)
No Brasil, infelizmente, até mesmo para uma
separação consensual em cartório (!!!), o cidadão não tem outra escolha: ele
tem que pagar, aproximadamente, cinco mil reais, pela simples assinatura de um
advogado...
Nos Estados Unidos, também está muito
difundido o “jus postulandi”, ou o que os americanos denominam “pro se
representation”, a representação própria, perante os juízes e tribunais.
Uma pesquisa da
American Bar Association, de 1.991, mostrou que: a) as pessoas com renda anual
inferior a 50 mil dólares, mais provavelmente, utilizarão essa faculdade; b)
aproximadamente 20% das pessoas que se utilizam do “pro se” dizem que poderiam
pagar um advogado; c) essas pessoas, mais provavelmente, ficarão satisfeitas
com os resultados do processo, do que aquelas representadas por advogados; d)
quase 75% das pessoas que postularam em causa própria disseram que voltariam a
fazê-lo. (Veja aqui o noticiário, nesta página
destinada à orientação dos “pro se litigants”)
A Suprema Corte norte-americana, em uma
decisão de 1.993, reconheceu o direito de qualquer pessoa à defesa própria,
perante os tribunais, desde que essa pessoa seja mentalmente capaz. (Veja
aqui a decisão: Godinez v. Moran, 509 U.S. 389)
Na sistema
americano de Cortes Federais, em 2.007, aproximadamente 27% das ações
ajuizadas, 92% das petições de presidiários e 10% das petições de não
presidiários couberam aos “pro se litigants”.
Até mesmo no
“Jornal” da American Bar Association é possível ler um artigo, recente, de
novembro do ano passado, dizendo que tem aumentado o número de americanos que
utilizam o “pro se”, mesmo em assuntos complexos. (Veja aqui). Aliás, a própria American Bar
Association tem encorajado os Estados a adotarem mecanismos de auxílio aos “pro
se litigants”, e também disponibiliza um Guia de Orientação Jurídica.
O
art. 47 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia assegura que:
“Toda pessoa cujos direitos e liberdades
garantidos pelo direito da União tenham sido violados tem direito a uma ação
perante um tribunal. Toda pessoa tem direito a que a sua causa seja
julgada de forma eqüitativa, publicamente e num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial,
previamente estabelecido por lei. Toda
pessoa tem a
possibilidade de se fazer aconselhar, defender e representar em juízo. É concedida
assistência judiciária a quem não disponha de recursos suficientes, na medida em que essa
assistência seja
necessária para garantir a efetividade do acesso à justiça.” (os grifos não são do original)
No Brasil, ao contrário, todos os
brasileiros são considerados incapazes, para o exercício do seu direito
fundamental do “jus postulandi”, para defenderem os seus direitos, embora não
sejam considerados incapazes, quando se trata de pagar tributos, ou de escolher
os seus governantes. Mesmo que não queiram ou precisem, eles são obrigados a
contratar advogados, e os carentes ficam inteiramente sem acesso à Justiça, por
falta de quem os represente, a não ser que consigam um dos raros defensores
públicos concursados, pagos pelo Estado brasileiro, ou então um dos muitos
advogados, não concursados, indicados pela OAB, e pagos, também, com os nossos
tributos. O melhor exemplo, nesta última hipótese, é aquele do convênio
inconstitucional da OAB/SP, que dá emprego a 50 mil advogados, para a defesa
dos carentes.
A esse respeito, verifica-se também a falta
de transparência da Ordem dos Advogados, que não respondeu, até esta data, a um
questionamento meu, de novembro de 2.007, sobre a constitucionalidade desse
Convênio. (Veja aqui)
Aliás, é interessante ressaltar, neste
ponto, uma inovação, que também
poderá ser considerada inconstitucional, se contar com verbas públicas:
a do Cadastro Nacional de Advogados, “criado” pela Resolução nº 62, do Conselho
Nacional de Justiça, supostamente para “fornecer assistência judiciária gratuita às pessoas
que não dispõem de recursos financeiros e para estimular os advogados a
participarem de ações sociais por meio do voluntariado”. (Veja aqui)
De acordo com o Ministro Gilmar Mendes,
Presidente do CNJ, cuja opinião foi citada nessa notícia, defendendo a criação
do Cadastro Nacional de Advogados, é preciso oferecer defesa aos 440 mil presos
do sistema carcerário brasileiro e “os
interesses corporativistas das defensorias não poderiam prevalecer em
detrimento dessa proposta”.
Data
vênia do ilustre Ministro, eu diria também que não devem prevalecer os
interesses corporativistas dos advogados, ou do Judiciário. Não é possível que
se admita uma proposta dessas, que vai permitir o pagamento, com verbas
públicas, de milhares de advogados, não concursados, para supostamente defenderem
os direitos dos milhões de carentes que existem no Brasil. Seria mais um ralo
sem fundo de dinheiro público, porque, evidentemente, os “advogados
voluntários” deverão ser remunerados com verbas públicas, haja vista que o
Estatuto da OAB, a Lei nº 8.906/94, determina, em seu art. 22, § 1º, que todo
trabalho advocatício deve ser remunerado pelo Estado, quando o advogado é
indicado para patrocinar causa de uma pessoa carente:
“Art.
§ 1º O advogado, quando indicado
para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade
da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos
honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional
da OAB, e pagos pelo Estado.” (os
grifos não são do original)
Em
defesa desse Cadastro Nacional de Advogados, “criado” pelo Conselho Nacional de
Justiça, pode ser lembrado, apenas, que até mesmo nos Estados Unidos, país que
costumava ser apontado como modelo de democracia e de respeito aos princípios
republicanos, o corporativismo jurídico tem prevalecido. A American Bar
Association, alegando as necessidades decorrentes da crise econômica, está
propondo ao Governo Obama a criação de um “Serviço Jurídico”, integrado por mil
advogados – eles são bem mais modestos -, pagos com verbas federais, que
poderiam ajudar as famílias que perderam os seus imóveis. A proposta inicial da
A.B.A. pede verbas federais para ajudar no pagamento de cerca de mil advogados,
que prestarão serviços a clientes que preencham certos critérios econômicos.
O
Presidente da American Bar Association, H. Thomas Wells Jr., está otimista
quanto à aprovação desse projeto, tendo em vista que “Nós temos um advogado na
Casa Branca – aliás dois”, porque “Michelle Obama também se graduou em Harvard,
como Barack Obama”. “O Vice-Presidente também é um advogado”. (Veja aqui a notícia, no Jornal da A.B.A.)
A Constituição de 1.988 dispõe, no
parágrafo 2º do artigo 5º, que os direitos e garantias nela expressos “não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Somente agora, porém, com a já referida Decisão
de dezembro de 2.008, que será examinada a seguir, a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal reconheceu que os tratados internacionais de direitos humanos
devem ser respeitados pelo Brasil, tornando assim inaplicável qualquer norma
que com eles conflite, no caso, a prisão civil do depositário infiel, que era
permitida pela própria Constituição. Essa
Decisão, ressalte-se, embora tenha afirmado que o Pacto de São José da Costa
Rica tem apenas o status supralegal, permitiu, na verdade, o descumprimento da
norma do inciso LXVII do art. 5º
da Constituição: “não
haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento
voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.
Essa Decisão, tomada por 5 votos contra 4,
revelou também a divergência de entendimento dos Ministros do Supremo, tendo
sido vencida a tese do status constitucional dos tratados de direitos humanos.
Um dos motivos dessa divergência, na minha opinião, é a existência da norma do
§ 3º do art. 5º, incluída pela Emenda Constitucional nº 45/2.004, verbis:
“§3º Os tratados
e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”
A norma do § 2º do art. 5º, acima
transcrita, e esta outra, do § 3º do art. 5º da Constituição de 1.988, são
claramente incompossíveis, porque a correta exegese do §2º do art. 5º
permitiria a imediata inclusão dos direitos e garantias decorrentes dos
tratados no rol de nossos direitos e garantias fundamentais, constantes do
“catálogo” constitucional, enquanto que o § 3º exige, ainda, a aprovação dos
tratados – sobre direitos humanos, especificamente -, por 3/5 de votos, em cada
Casa do Congresso Nacional. Daí, certamente, a dificuldade enfrentada pelos
Ministros do Supremo Tribunal Federal, com seus diversos votos dissidentes, até
que pudessem alcançar a já mencionada Decisão histórica. Coisas da nossa
Constituição analítica, uma das mais prolixas e remendadas!
Não seria infundado afirmar, mesmo, que a
norma do § 3º do art. 5º da Constituição Federal, incluída pela Emenda
Constitucional nº 45/2.004, é inconstitucional, por ferir cláusula pétrea, ao
criar uma nova exigência, antes inexistente, restringindo assim os nossos
direitos e garantias fundamentais decorrentes “dos tratados internacionais em
que a República Federativa do Brasil seja parte”. O § 4º do art. 60 da
Constituição proíbe, recorde-se, a proposta de emenda “tendente a abolir...
direitos e garantias fundamentais”.
Ora, se o § 3º, incluído pela Emenda
Constitucional nº 45/2.004, exige a aprovação dos tratados sobre direitos
humanos por 3/5 de votos, é evidente que essa norma é inconstitucional. Ela incide,
sem dúvida, na proibição do § 4º do art. 60 da Constituição, porque é uma norma
tendente a abolir os nossos direitos e garantias fundamentais.
Desde 1.977,
quando julgou o Recurso Extraordinário nº 80.004-SE, o Supremo Tribunal Federal
firmou jurisprudência no sentido de que, ocorrendo um conflito entre as normas
de um tratado e as de uma lei posterior, deveria sempre prevalecer a vontade do
Congresso, mesmo que isso importasse em
afronta a um compromisso internacional. Tal entendimento resultava da
idêntica hierarquia atribuída aos tratados e às leis internas, o que era
considerado, por uma expressiva parcela da doutrina, como um posicionamento
retrógrado, devido ao entendimento de que aos tratados internacionais de
direitos humanos deve ser atribuída supremacia, em face da própria Constituição
Federal.
Aliás, esse entendimento do Supremo Tribunal Federal, permitindo que uma
lei posterior revogasse as normas de um tratado, conflitava com o art. 27 da
Convenção de Viena, que outorga prioridade ao direito internacional. Dessa
maneira, nenhum Estado poderia invocar dispositivos de ordem interna como
pretexto para o descumprimento dos acordos internacionais.
Na verdade, no
que tange aos tratados de direitos humanos, não se trata de uma verdadeira
supremacia sobre a Constituição Federal, porque esses tratados integram, pela
via do § 2o do art. 5o, o núcleo de nosso ordenamento
constitucional, aliás imutável, por força da norma inserta no § 4o
do art. 60, já referida, fazendo parte das “cláusulas pétreas”. A dignidade
humana, erigida em princípio fundamental, determina a diretriz sistêmica de
nosso ordenamento e impõe a sua correta exegese, no sentido de que esses
tratados integram a nossa Lei Fundamental e dela são indissociáveis. A
dignidade humana preexiste aos Estados e aos tratados internacionais. Não se
trata, portanto, de conflito entre Constituição e tratados.
Na minha opinião, portanto – e na do Ministro Celso de Mello - os direitos e garantias fundamentais que
ingressam em nosso ordenamento pela via do § 2º do art. 5º da Constituição
Federal têm hierarquia constitucional, porque
na verdade os assim chamados direitos humanos são preexistentes ao próprio
Estado e têm aplicabilidade imediata e direta, porque prescindem de sua
internalização, uma vez que estão estruturados em uma esfera prévia, de
supralegalidade.
Essa é a opinião,
também, de ALEXANDRE MORAIS DA ROSA:
“Todavia,
por ter o constituinte originário explicitado que “as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata” (CF, art. 5º, §
1º) e que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes ... dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte” (CF, art. 5º, § 2º), bem assim a “prevalência
dos Direitos Humanos” (CF, art. 4º, II), possível a defesa da desnecessidade de
manifestação ulterior pelo legislador ordinário sobre a conveniência do
acolhimento das normas internacionais, justamente pela prévia autorização de
aderência declarada pelo constituinte originário no tocante aos Direitos
Humanos, particularmente.
Caso
aceita a tese da exclusão, o Brasil defenderia internacionalmente Direitos
constantes nesses diplomas legais e negaria aplicabilidade interna, em
flagrante vilipêndio ao princípio de tratamento isonômico. Tal situação não se
concilia perante a concepção de
prevalência dos Direitos Humanos e com as diretrizes constitucionais presentes
na Carta de 1988, como normas indisponíveis dos indivíduos.” (ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo Jurídico
e Controle da Constitucionalidade Material, Florianópolis: Habitus, 2.002,
p. 94)
Em março de 2.008, apesar da existência da
norma do inciso LXVII do art. 5º da Constituição: “não haverá prisão civil por dívida,
salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de
obrigação alimentícia e a do
depositário infiel”, o
Ministro Celso de Mello já havia votado pela inconstitucionalidade da prisão
civil do depositário infiel – no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs
349.703 e 466.343, e no Habeas Corpus nº 87.585, tendo em vista a proibição
constante de diversos tratados de direitos humanos, ratificados pelo Brasil (Veja a íntegra do voto).
No entendimento desse Ministro, os tratados
que versem sobre direitos humanos, dos quais o Brasil seja signatário, integram o ordenamento jurídico como
norma de nível constitucional. O Ministro Celso de Mello, em seu voto,
disse que a Constituição Federal determina, em seu art. 4º, inciso II, a
prevalência dos direitos humanos sobre qualquer outra norma. Dessa forma, os
tratados de direitos humanos, mesmo os anteriores à Emenda Constitucional nº
45, de 30.12.2004, são normas de nível constitucional. O Ministro também
ressaltou que outros dois dispositivos constitucionais se referem à valorização
dos direitos humanos no plano constitucional, o § 2º do art. 5º, que determina
que os direitos reconhecidos pela Constituição não excluem outros, provenientes
dos tratados internacionais, e o § 3º do mesmo artigo, que equipara os tratados
às emendas constitucionais, desde que observado o procedimento para a sua
aprovação, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45.
Neste ponto, evidentemente, do §3º, estaria
a inconstitucionalidade, já referida, no meu entendimento, porque não seria
possível que, a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº
45/2.004, ocorresse uma restrição, no tocante à prevalência dos tratados de
direitos humanos.
Em outubro de 2.008, no julgamento do
Habeas Corpus nº 88.240-4-SP (Veja aqui o Acórdão), a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal
decidiu que:
"Há o caráter especial do Pacto Internacional
dos Direitos Civis Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ratificados, sem
reserva, pelo Brasil, no ano de
Em dezembro de
2.008, finalmente, no julgamento do Habeas Corpus nº 87.585-TO, desta vez o
Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a prevalência dos tratados de
direitos humanos. Por cinco votos a quatro, prevaleceu o entendimento de que
esses tratados têm valor supralegal, contra a tese do Ministro Celso de Mello,
que lhes atribuía nível constitucional. (Veja o Voto do Ministro Celso de Mello)
De acordo com o Noticiário
do Supremo Tribunal Federal,
“Em conclusão de julgamento, o Tribunal
concedeu habeas corpus em que se questionava a legitimidade da ordem de
prisão, por 60 dias, decretada em desfavor do paciente que, intimado a entregar
o bem do qual depositário, não adimplira a obrigação contratual — v. Informativos
471, 477 e 498. Entendeu-se que a circunstância de o Brasil haver subscrito o
Pacto de São José da Costa Rica, que restringe a prisão civil por dívida ao
descumprimento inescusável de prestação alimentícia (art. 7º, 7), conduz à
inexistência de balizas visando à eficácia do que previsto no art. 5º, LXVII,
da CF (“não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel;”). Concluiu-se, assim, que, com a introdução do aludido
Pacto no ordenamento jurídico nacional, restaram derrogadas as normas
estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel. Prevaleceu, no julgamento, por fim, a
tese do status de supralegalidade da referida Convenção, inicialmente
defendida pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 466343/SP, abaixo
relatado. Vencidos, no ponto, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen
Gracie e Eros Grau, que a ela davam a qualificação constitucional, perfilhando
o entendimento expendido pelo primeiro no voto que proferira nesse recurso. O
Min. Marco Aurélio, relativamente a essa questão, se absteve de
pronunciamento.” HC 87585/TO, rel. Min. Marco Aurélio,
3.12.2008. (HC-87585) (Os grifos não
são do original)
O que estava sendo
discutido pelo Supremo Tribunal Federal, especificamente, era a questão da
prisão civil por dívida, proibida pela Convenção Americana sobre Direitos
Humanos, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, mas acontece que esse Pacto, além de dispor a respeito da prisão
civil por dívida, também garante a qualquer pessoa o “jus postulandi”,
em relação a “qualquer acusação penal
formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de
caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.”
O Pacto de São
José da Costa Rica, de 1.969, ratificado em 1.992 (Veja aqui o Decreto que promulgou o Pacto),
deveria estar efetivamente em vigor, no Brasil, desde novembro de 1.992.
Somente agora, porém, nessa Decisão histórica, de dezembro de 2.008, o Supremo
Tribunal Federal decidiu reconhecer a sua prevalência, em relação às normas
infraconstitucionais.
De acordo com o art. 8º desse Pacto,
(Veja aqui a íntegra do Pacto)
“1. Toda pessoa terá o
direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável,
por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido
anteriormente por lei, na apuração de
qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus
direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer
outra natureza. (os grifos não são do original)
2. Toda pessoa acusada de um delito tem
direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada
sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às
seguintes garantias mínimas:
a)
direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou
intérprete, caso não compreenda ou não fale a língua do juízo ou tribunal;
b)
comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;
c)
concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua
defesa;
d)
direito do acusado de defender-se
pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de
comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; (os grifos não são
do original)
e)
direito irrenunciável de ser assistido
por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a
legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear
defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; (os grifos não são do
original)
f)
direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o
comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam
lançar luz sobre os fatos;
g)
direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se
culpada; e
h)
direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.
4.
O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido
a novo processo pelos mesmos fatos.
5.
O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar
os interesses da justiça.”
Portanto,
em decorrência dessa Decisão de dezembro de 2.008, do Supremo Tribunal Federal,
que atirou no que viu, mas acertou no que talvez não quisesse, é inaplicável a
norma do art. 1º do Estatuto da OAB, que considera como atividade privativa da
advocacia a postulação ao Judiciário. Esse artigo está inapelavelmente
revogado, na minha opinião, e todo brasileiro deverá ter reconhecido, agora, o
seu direito de postular, pessoalmente, perante qualquer órgão do Poder
Judiciário, em defesa de seus direitos, nos termos do art. 8º do Pacto de São
José da Costa Rica.
A contratação
de um advogado, para a postulação perante qualquer juiz ou tribunal – e com mais razão, ainda, no processo
administrativo disciplinar, na Justiça desportiva ou perante os Cartórios
-, >é agora um direito, e não uma
obrigação, porque o próprio Pacto de São José da Costa Rica assim dispõe, em
seu art. 8º.
9.
Considerações Finais
9.1. O ‘jus
postulandi” é um direito fundamental, resguardado como cláusula pétrea pela
Constituição de 1.988, e reconhecido pelas nações civilizadas, embora quase
totalmente negado aos jurisdicionados brasileiros.
9.2. O “jus
postulandi” deve ser reconhecido como essencial para garantir a efetividade de
outro direito fundamental, o direito de amplo acesso à Justiça. Sem isso, todos
os outros direitos poderão ser facilmente negados ao jurisdicionado brasileiro.
9.3. Os direitos fundamentais do povo
não podem continuar sofrendo restrições, apenas para atender aos interesses
corporativos da classe jurídica.
9.4. A contratação de um advogado, para
que seja garantida a ampla defesa do jurisdicionado, deve ser um direito e não
uma obrigação.
9.5. Se o jurisdicionado não puder
pagar os serviços profissionais de um advogado, caberá ao Estado indicar um
defensor público, concursado, para a defesa dos seus direitos.
9.6. A defesa dos carentes através de
advogados dativos, não concursados, ou como no caso dos convênios da OAB e do
Cadastro Nacional de Advogados, “criado” pelo CNJ, atenta contra os princípios
constitucionais da igualdade, da moralidade, da eficiência e do concurso
público.
9.7. É preciso criar os meios
necessários para que se torne efetivo o “jus postulandi”, assegurando-se dessa
maneira que não sejam prejudicados os direitos dos litigantes que preferirem
postular em causa própria.
9.8. É preciso modernizar o Judiciário,
reduzir a burocracia e simplificar o processo.
9.9. É preciso tornar efetiva a garantia
constitucional de acesso à Justiça, que não se pode mais aceitar que sofra quaisquer
restrições, com evidentes motivações corporativistas.
Os créditos deste artigo vão para o colega Antonio Vinicius, bacharel
em Direito, de João Pessoa, na Paraíba, e membro do MNBD - Movimento Nacional
de Bacharéis em Direito, que tem o objetivo de extinguir o inconstitucional
Exame de Ordem da OAB, e que foi o primeiro a compreender (mensagem enviada em
15.12.2008) as implicações dessa Decisão do Supremo Tribunal Federal em relação
ao direito fundamental do “jus postulandi”.