O Direito de Jus Postulandi nos Tratados Internacionais e o acesso ao Judiciário.

Negar a aplicação imediata desse direito é uma violação dos direitos humanos e negação da própria cidadania plena.

André Luís Alves de Melo

Promotor de Justiça em MG

Mestre em Direito Público

www.direitomoderno.com

 

 

                     O tema a ser abordado visa analisar a questão do Jus Postulandi a partir dos Direitos Humanos e do conceito de cidadania plena.

                      É fato que o art. 133 da Constituição Federal assegura que o advogado é indispensável à administração da Justiça, mas esse termo é muito genérico. Afinal, “indispensável á administração da justiça” poderia ser considerado apenas como a participação no quinto constitucional ou no Conselho Nacional de Justiça. Outrossim, o Ministério Público é essencial à função jurisdicional do Estado, mas não atua em todos os processos.

                     Entretanto, a interpretação (mais política do que técnica) que tem prevalecido é de que haveria um monopólio constitucional de petição judicial por parte do advogado. Essa interpretação é equivocada, pois nesse caso estaria havendo grave violação dos direitos humanos.

                     Principalmente em se tratando em causas patrimoniais o cidadão deve ter o direito de se dirigir diretamente ao Judiciário ou optar por estar representado por advogado. Assim, advogado é um direito e não uma limitação da cidadania. Conforme observa-se pelas normas internacionais esse direito é claro.

                     Portanto o advogado, público ou privado, tem o direito de representar o seu cliente, através de um mandato verbal ou escrito. Nesse caso tem monopólio, mas o cidadão pode optar por defender direito próprio.

                     Primeiramente, é preciso destacar as diferenças entre as modalidades de atuação  judicial.

1) A mais é comum é a representação judicial, ou seja, assistência jurídica, onde atua-se por mandato, mesmo que seja dispensada a procuração. Isto é, defende direitos de terceiros em nome de terceiros, o titular continua a ser a parte com domínio. A advocacia tem monopólio legal nesse caso, mesmo a Defensoria ou os dativos que são dispensados da procuração, não o são do mandato (autorização da parte)

2) Temos a modalidade excepcional de substituição processual, em que a parte, o titular do direito passa a ser substituído por outra pessoa. É uma exceção e necessita de previsão expressa em lei federal, pois norma processual. Não se pode presumir. Nesse caso defende-se direito de terceiro em nome próprio.

3)  E temos o conhecido “jus postulandi”, ou seja, autodefesa judicial,  direito pessoal de se dirigir diretamente ao Judiciário. Nesse caso há muita polêmica, pois alegam que é muito perigoso dirigir-se diretamente ao Judiciário. Em alguns casos realmente têm razão, mas na maioria dos casos isso é questionável, pois uma causa de natureza patrimonial é absolutamente disponível. Na maioria dos países reconhece-se esse direito, pois é parte integrante da cidadania plena, inclusive na Europa e Estados Unidos. No Brasil há algumas possibilidades legais restritas, mas que podem ser ampliadas.

                     Por exemplo, o advogado pode defender direito próprio em nome próprio em juízo. A isso chamam de “advocacia em causa própria”. Esse termo consta até da lei 8906/94, mas é impróprio. Afinal, advogar é defender direitos de terceiros em nome de terceiros. Em nome próprio é “jus postulandi”, autodefesa judicial e não advocacia.

                     Em suma, na representação judicial o comando da demanda ainda continua com a parte material, mas na substituição processual, não. O Substituto passa a decidir tudo, como se recorre ou não; os limites do pedido; se faz acordo ou não.  Logo, a substituição é uma espécie de violência simbólica e deve ser permitida apenas excepcionalmente.

                     A título de conhecimento quando se fala que a mãe está representando o filho menor de idade em juízo, não se refere à representação técnica, salvo se puder usar o jus postulandi.

                     O Jus postulandi já se aplica expressamente na área trabalhista, na adoção consensual, no Juizado Especial, no habeas corpus e em alguns casos na esfera eleitoral  como para obtenção de título eleitoral.(nesse último caso seria uma atividade administrativa exercida pelo Judiciário)

                     Logo, respeitar os autodidatas é uma grande necessidade da cidadania plena. Recentemente um homem condenado por estupro conseguiu sozinho reverter a jurisprudência em casos de crime hediondo. A classe jurídica, em geral, já estava conformada com a interpretação vigente. Mas, o cidadão com novas idéias, mesmo que discutíveis, conseguiu mudar os parâmetros. Ora, e por qual motivo não se pode permitir ao cidadão que ajuíze uma simples ação de cobrança ? Afinal se perder será apenas uma questão patrimonial, como quando se tem um carro furtado e sem seguro. Foi uma decisão por economia que teve um custo alto, mas poderia não ter o evento furto.

                     Lado outro, é dessaroazado, por exemplo, negar principalmente a um bacharel em Direito o seu direito de dirigir diretamente ao Judiciário para defender um direito pessoal.

                     Isso é similar ao que ocorre na área de corretagem, por exemplo, em que o proprietário pode vender o seu imóvel pessoalmente, mas se for através de terceira pessoa deverá ser um corretor. Afinal, busca-se proteger a profissionalização, mas sem evitar a liberdade de dispor de seus móveis. Assim, o cidadão/consumidor tem a proteção em um nível razoável.

                     Caso contrário, teríamos uma casta de cidadãos de 2ª classe e interditados, sem direito de decidir, principalmente em causas de natureza meramente patrimonial. Afinal, se posso destruir meu carro por vontade livre e própria, posso ajuizar uma ação de cobrança de eventual dano no mesmo. O risco é meu. 

                     Portanto, viola os direitos humanos qualquer norma que vede o direito de o cidadão dirigir diretamente ao Judiciário. É claro que  se o mesmo desejar estar representado por advogado e comprovar carência poderá escolher advogado, público ou privado de sua confiança às expensas do Estado.

Segue abaixo textos dos Tratados Internacionais sobre o Jus Postulandi

 

O Direito de Jus Postulandi está expresso nos Tratados Internacionais assinados e ratificados pelo Brasil, transcritos abaixo:

1)      Convenção Americana de Direitos Humanos, editada em 1969 e Promulgada no Brasil em 1992 através do Decreto 678. conhecido como Pacto de São José:

Artigo 8º - Garantias judiciais

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

3. direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intérprete, caso não compreenda ou não fale a língua do juízo ou tribunal;

4. comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;

5. concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa;

6. direito ao acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

7. direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;

8. direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos;

9. direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e

10. direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.

11. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza.

12. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

13. O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça.

Art. 29 - Normas de interpretação

          Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de:

          a) permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a prevista nela;

          b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos estados;

          c) excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo;

          d) excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza.

2 ) Declaração Universal dos Direitos e Deveres do Homem, em 1948

 

Artigo 10


Todo o homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.

 

 

3 ) Tratado de Bill of Rights, em 1689

5.                  que os súditos tem direitos de apresentar petições ao Rei, sendo ilegais as prisões vexações de qualquer espécie que sofram por esta causa.

4) Estatuto do Tribunal Internacional Penal de Roma

Observado o disposto no artigo 63, parágrafo 2º, o acusado terá direito a estar presente ao julgamento e de defender a si próprio ou a ser assistido por um defensor de sua escolha; de ser informado, se não tiver defensor, de seu direito a assistência jurídica de advogado designado pelo Tribunal, sempre que o interesse da justiça o exigir, gratuitamente se carecer de meios suficientes para pagá-lo;

 

5 ) Processo oriundo da Corte Portuguesa e remetido à Corte Européia, em 2001

 

 

Proc. nº 290-B/97 ACÓRDÃO Nº 315/01
1ª Secção Consº Vítor Nunes de Almeida



ACORDAM NO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:



1. - C... veio deduzir um incidente de recusa de juízes por suspeição, com os seguintes fundamentos:


1. O Acórdão 539/99, proferido no presente processo com data de 13 de Outubro último, consuma notória violação do direito fundamental à autodefesa em juízo consagrado no art. 6º, al. c) do nº 3, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que, por força do preceituado, conjugadamente, no art. 6º, nº 2, do Tratado da União Europeia e no art. 8º, nº 3, da Constituição da República Portuguesa, vigora directamente na ordem jurídica interna, com valor reforçado
(com “primado” sobre todo o normativo nacional). Sintomaticamente, aliás, naquele aresto o Alto Tribunal decidente omite, deliberada e conscientemente, pronúncia sobre este principal argumento do foro jus-internacional, de há muito deduzido pelo signatário neste e em todos os recursos de constitucionalidade que veio, esforçadamente, interpondo

 

6) Artigo 6.º da Convenção Européia dos Direitos Humanos

 

3.c) Defender-se a si próprio ou ter a assistência de um defensor da sua escolha e, se não tiver meios para remunerar um defensor, poder ser assistido gratui-tamente por um defensor oficioso, quando os interesses da justiça o exigirem;

7) Jurisprudência  brasileira:

 

"O jus postulandi do processo trabalhista não conflita com o art. 133 da Constituição de 1988, pois ele apenas reconheceu a natureza de direito público da função de advogado, sem criar nenhuma incompatibilidade com as exceções legais que permitem à parte ajuizar pessoalmente pleitos perante os órgãos do Poder Judiciário" (TST-RO- AR-468/84 - Ac. SDI 4.938/90, 12.12.1989. Rel. Min. Orlando Teixeira da Costa.

 

               No plano de nossa Constituição Federal citamos ainda o art. 5º, §§ 1º a 4º:

 

            §1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

               §2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

               §3º  Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos em forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

               §4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha  manifestado adesão.

 

                        Curiosamente, no Brasil, se um casal de juízes ou promotores, ou outros bacharéis em Direito não inscritos na OAB, mesmo que sem filhos menores, decidir separar consensualmente, terá que contratar um advogado, mesmo que o Casal tenha doutorado em direito processual e de família.         Há uma questão cultural arraigada para alguns atos, inclusive recentemente encaminhou-se os divórcios consensuais sem filhos menores para os cartórios, mas com obrigação de advogado. Contudo, as habilitações de casamento continuam sendo feitas judicialmente, mas sem a exigência de advogado. Nesse sentido, os inventários necessitam de advogado, mas os testamentos não. Ou seja, prevalece muito mais a pressão sobre o legislativo e o senso comum, do que a lógica ou técnica legislativa.

                        Inclusive, há doutrinas que separam e diferenciam “direito de ação” e “direito de petição”, mas não creio que isso sobreviva a uma argumentação prática. Afinal, no caso do divórcio consensual seria um “direito de ação” ou “direito de petição” ? Com a devida vênia, mas mesmo o divórcio consensual judicial não faz coisa julgada material, pois não há esse requisito na sentença de jurisdição voluntária. (art. 5º, XXXIII e XXXIV, da CF, lei 9051/95 – direito de petição) e XXXV – direito de ação). Os autores que diferenciam os conceitos alegam que direto de ação é apenas judicial e o direito de petição é administrativo.

                        Em nossa Constituição existe no artigo 5º, LXXIII, uma referência expressa à legitimidade do cidadão para ajuizar ações populares e não condiciona esse exercício à representação por advogado. Nesse sentido também existe também o art. 103 que confere ao Presidente da República, partido político, Mesas, entidades de classe, Governadores, a legitimidade para propor ADIns (ações diretas de inconstitucionalidade), ou seja, não se condiciona à representação por advogado.

                        No entanto, pouco o Judiciário realmente envolve-se em questões de cidadania e direitos humanos na prática judicial. Até hoje os Tribunais ainda acreditam que cidadão é apenas quem tem título de eleitor e exigem cópia do mesmo para se ajuizar ações populares. Ou seja, desconhece até o que é cidadão; afinal já nascemos cidadão e morremos cidadão, independente de título de eleitor. E essa exigência equivocada nem existe na lei, é fruto da criatividade judicial. 

                        Em suma, qual a lógica de este articulista, formado em Direito, com especialização em processo civil e mestrado em Direito Público e Social não poder ajuizar pessoalmente uma ação judicial para defender um direito meu, principalmente se de natureza patrimonial ?

                        É claro que para as pessoas que comprovarem carência de recursos econômicos e que desejarem a assistência de um advogado, o Estado será obrigado a fornecer um profissional.

                        Toda corporação profissional usa da imagem de Poder Simbólico para convencer a população da necessidade de seus serviços. Porém, quando se usa a lei para impor essa obrigação já é mais questionável. No entanto, o sistema está blindado para debater esse tema e o público alvo não participar da administração no meio jurídico, pois é mantido afastado, afinal há quem responda pelos mesmos e com monopólio. Ademais, divulga apenas a doutrina que interessa ao segmento, a qual passa a ser uma verdade indiscutível o termo descrito no art. 133 da Constituição Federal. Para tudo apenas citam o texto do artigo, mas não o esclarecem ou refletem sobre o sistema.

                        É comum alegarem prejuízos quando o cidadão comparece sozinho ao Judiciário e até mesmo citam casos. Mas não há um trabalho de pesquisa e com comparação com resultados entre pessoas que compareceram sem advogados e com advogados.

                        De forma empírica pode-se dizer que dos casos analisados em dois Juizados Especiais não há diferença significativa entre os cidadãos que compareceram acompanhados de advogados ou não. Em geral, os autores venceram as demandas em proporções de 80%, exceto por dano moral. Foram analisadas quase mil ações em um Juizado Cível menor e mais de duas mil ações em outro Juizado Cível maior.

                        O momento que deveria ser mais importante, que é a consulta, costuma não ser prestigiado na sociedade e nem no meio jurídico.

                        Observa-se também que pessoas acompanhadas por advogado tendem a resistir mais a fazer acordos, por orientação dos causídicos. E ocorreu até casos em que perderam o mérito, depois de recusarem os acordos.

                        Existe ainda uma possibilidade comum, mas não avaliada, de que o cidadão como não é um “Jogador freqüente”, não se preocupa com eventual indisposição com o Magistrado. Enquanto, o advogado teme algumas represálias como atrasos em despachos em outros processos, não ser atendido no gabinete ou até mesmo redução nos honorários de sucumbência, pois é um freqüentador assíduo dos fóruns e depende dessa relação de cordialidade. Por outro lado, como é um freqüentador assíduo também conhece os mecanismos da prática processual. Logo, o importante é que isso seja avaliado. É claro que dependerá das entidades de classe mostrarem as vantagens da contratação.

                        Há um outro argumento de que os que venceram sem advogado, poderiam ter um valor maior de condenação. Esse fato não foi avaliado por ser de extrema dificuldade, afinal o objeto de se pedir mais, não significa que irá obter mais judicialmente. E teria que fazer uma pesquisa reversa de difícil praticidade, pois como imaginar outros valores, se o pedido já está julgado? Talvez o local propício para se fazer essa pesquisa seria o ramo trabalhista.

                        A rigor, não há vedação constitucional alguma para que a assessoria jurídica seja ato privativo de advogados, pois nesse caso não se está impedindo o acesso direto a um órgão público. É fato que há uma dificuldade para se definir o que seria uma assessoria jurídica, ou seja, para diferenciar em muitos casos de uma auditoria, consultoria contábil em áreas trabalhistas, tributárias e similares, bem como em mediação e negociação de contratos. Existe ainda a questão da simples informação legal, sem uma análise mais profunda, a qual não se insere no conceito de assessoria jurídica. No entanto, esse tema também não é debatido juridicamente. Mas tende a surgir, em razão da função dos “paralegais”, o que já existe nos Estados Unidos e com regulamentação legal.

                        Portanto, reportamos a um dos artigos constitucionais mais citados pelo meio jurídico, que é o 5º, XXXV, ou seja, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, logo essa exclusão/impedimento não pode ser apenas material, mas também procedimental. Portanto, não pode uma lei obrigar alguém a contratar um advogado para acessar ao Judiciário e de forma reversa negar o acesso ao Judiciário sem esse requisito.

                        Ainda que se reconheça eventualmente ser um direito indisponível a um advogado, isso não pode ser aplicado a questões patrimoniais, pois bens disponíveis. Por outro lado, se alguém ajuíza ação sem advogado, não pode o Juiz negar seguimento à mesma.

                        Apesar de alegarem que isso é para a segurança. Há exemplos de um notório excesso, pois se um casal de juízes com filhos menores desejar homologar a sua separação judicial, não o poderão fazer. Ou, no caso de um bacharel em Direito que não pode ajuizar uma ação de cobrança de danos no seu veículo de uso pessoal. E muitos outros exemplos que comprovam que a negatória de Jus Postulandi não condiz com o argumento de “segurança”.

                       

            Ao final reiteramos conclusão:

 

1)       O Jus postulandi, direito de se dirigir diretamente ao Judiciário, é direito nato e humano de todo cidadão, inclusive o brasileiro.

2)       A representação por advogado é um direito e não uma limitação da cidadania.

3)       O termo constitucional “indispensável à administração à justiça” não significa “monopólio de petição em juízo”

4)       O Ministério Público também é indispensável à função jurisdicional do Estado, mas não atua em todos os processos judiciais.

5)       É grave violação da cidadania plena e dos direitos humanos negar ao cidadão o direito de optar por dirigir diretamente ao Judiciário.

6)       Se for comprovadamente carente e desejar ser representado por advogado cabe ao Estado nomear um e de confiança do cidadão, não podendo ser imposto um profissional.

       7) A representação processual em juízo, ou seja, defender direitos de terceiros em nome    de terceiros é privativa dos advogados.          Mas não pode a norma impedir a opção do cidadão pelo Jus postulandi, direito de auto defesa judicial.

       8) A assessoria jurídica também é ato privativo da advocacia e não viola direito constitucional, mas não se confunde com a mera informação legal ou jurisprudencial, sem uma análise e interpretação dos dados.

        9) Ainda que se considere como direito irrenunciável à representação processual, isso não pode ser aplicado a questões patrimoniais, como ressarcimento por dano em um veículo.

       10) Não podem servidores públicos impedidos de se inscreverem na OAB ocuparem cargos técnicos com a nomenclatura de “assessor jurídico” ou emitirem pareceres jurídicos. Apenas podem elaborar Notas Técnicas.

 

                        O objetivo mais importante deste artigo é estabelecer o debate sobre este tema polêmico. Embora há de se reconhecer que a assistência jurídica por advogado normalmente traz mais segurança à parte, isso não pode tolher a cidadania  de se dirigir diretamente ao Judiciário. A inconstitucionalidade é obrigar e vedar a opção de se dirigir diretamente ao órgão judicial para defender direito próprio.

 

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