O Direito de Jus Postulandi nos Tratados
Internacionais e o acesso ao Judiciário.
Negar a aplicação
imediata desse direito é uma violação dos direitos humanos e negação da própria
cidadania plena.
André Luís Alves de Melo
Promotor de Justiça em MG
Mestre
O tema a ser abordado visa analisar a questão do Jus Postulandi a partir dos
Direitos Humanos e do conceito de cidadania plena.
É fato que o art. 133 da Constituição Federal assegura que o advogado é
indispensável à administração da Justiça, mas esse termo é muito genérico.
Afinal, “indispensável á administração da justiça” poderia ser considerado apenas
como a participação no quinto constitucional ou no Conselho Nacional de
Justiça. Outrossim, o Ministério Público é essencial à função jurisdicional do
Estado, mas não atua em todos os processos.
Entretanto, a interpretação (mais política do que técnica) que tem prevalecido
é de que haveria um monopólio constitucional de petição judicial por parte do
advogado. Essa interpretação é equivocada, pois nesse caso estaria havendo
grave violação dos direitos humanos.
Principalmente em se tratando em causas patrimoniais o cidadão deve ter o
direito de se dirigir diretamente ao Judiciário ou optar por estar
representado por advogado. Assim, advogado é um direito e não uma
limitação da cidadania. Conforme observa-se pelas normas internacionais esse
direito é claro.
Portanto o advogado, público ou privado, tem o direito de representar o seu
cliente, através de um mandato verbal ou escrito. Nesse caso tem monopólio, mas
o cidadão pode optar por defender direito próprio.
Primeiramente, é preciso destacar as diferenças entre as modalidades de
atuação judicial.
1) A mais é comum é a representação judicial,
ou seja, assistência jurídica, onde atua-se por mandato, mesmo que seja
dispensada a procuração. Isto é, defende direitos de terceiros em nome de
terceiros, o titular continua a ser a parte com domínio. A advocacia tem
monopólio legal nesse caso, mesmo a Defensoria ou os dativos que são
dispensados da procuração, não o são do mandato (autorização da parte)
2) Temos a modalidade excepcional de substituição
processual, em que a parte, o titular do direito passa a ser substituído
por outra pessoa. É uma exceção e necessita de previsão expressa em lei
federal, pois norma processual. Não se pode presumir. Nesse caso defende-se
direito de terceiro em nome próprio.
3) E temos o conhecido “jus postulandi”,
ou seja, autodefesa judicial, direito pessoal de se dirigir diretamente
ao Judiciário. Nesse caso há muita polêmica, pois alegam que é muito perigoso
dirigir-se diretamente ao Judiciário. Em alguns casos realmente têm razão, mas
na maioria dos casos isso é questionável, pois uma causa de natureza
patrimonial é absolutamente disponível. Na maioria dos países reconhece-se esse
direito, pois é parte integrante da cidadania plena, inclusive na Europa e
Estados Unidos. No Brasil há algumas possibilidades legais restritas, mas que
podem ser ampliadas.
Por exemplo, o advogado pode defender direito próprio em nome próprio
Em suma, na representação judicial o comando da demanda ainda continua com a
parte material, mas na substituição processual, não. O Substituto passa a
decidir tudo, como se recorre ou não; os limites do pedido; se faz acordo ou
não. Logo, a substituição é uma espécie de violência simbólica e deve ser
permitida apenas excepcionalmente.
A título de conhecimento quando se fala que a mãe está representando o filho
menor de idade em juízo, não se refere à representação técnica, salvo se puder
usar o jus postulandi.
O Jus postulandi já se aplica expressamente na área trabalhista, na
adoção consensual, no Juizado Especial, no habeas corpus e em alguns casos na
esfera eleitoral como para obtenção de título eleitoral.(nesse último
caso seria uma atividade administrativa exercida pelo Judiciário)
Logo, respeitar os autodidatas é uma grande necessidade da cidadania plena.
Recentemente um homem condenado por estupro conseguiu sozinho reverter a
jurisprudência em casos de crime hediondo. A classe jurídica, em geral, já
estava conformada com a interpretação vigente. Mas, o cidadão com novas idéias,
mesmo que discutíveis, conseguiu mudar os parâmetros. Ora, e por qual motivo
não se pode permitir ao cidadão que ajuíze uma simples ação de cobrança ?
Afinal se perder será apenas uma questão patrimonial, como quando se tem um
carro furtado e sem seguro. Foi uma decisão por economia que teve um custo
alto, mas poderia não ter o evento furto.
Lado outro, é dessaroazado, por exemplo, negar principalmente a um bacharel em
Direito o seu direito de dirigir diretamente ao Judiciário para defender um
direito pessoal.
Isso é similar ao que ocorre na área de corretagem, por exemplo, em que o proprietário
pode vender o seu imóvel pessoalmente, mas se for através de terceira pessoa
deverá ser um corretor. Afinal, busca-se proteger a profissionalização, mas sem
evitar a liberdade de dispor de seus móveis. Assim, o cidadão/consumidor tem a
proteção em um nível razoável.
Caso contrário, teríamos uma casta de cidadãos de 2ª classe e interditados, sem
direito de decidir, principalmente em causas de natureza meramente patrimonial.
Afinal, se posso destruir meu carro por vontade livre e própria, posso ajuizar
uma ação de cobrança de eventual dano no mesmo. O risco é meu.
Portanto, viola os direitos humanos qualquer norma que vede o direito de o
cidadão dirigir diretamente ao Judiciário. É claro que se o mesmo desejar
estar representado por advogado e comprovar carência poderá escolher advogado,
público ou privado de sua confiança às expensas do Estado.
Segue abaixo textos dos Tratados Internacionais
sobre o Jus Postulandi
O Direito de Jus Postulandi está expresso nos
Tratados Internacionais assinados e ratificados pelo Brasil, transcritos
abaixo:
1) Convenção
Americana de Direitos Humanos, editada em 1969 e Promulgada no Brasil em 1992
através do Decreto 678. conhecido como Pacto de São José:
Artigo 8º - Garantias judiciais
1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as
devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal
competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na
apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de
seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer
outra natureza.
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a
que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.
Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes
garantias mínimas:
3. direito do acusado de ser assistido
gratuitamente por um tradutor ou intérprete, caso não compreenda ou não fale a
língua do juízo ou tribunal;
4. comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da
acusação formulada;
5. concessão ao acusado do tempo e dos meios
necessários à preparação de sua defesa;
6. direito ao acusado de defender-se
pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de
comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;
7. direito irrenunciável de ser assistido por um
defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação
interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear
defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;
8. direito da defesa de inquirir as testemunhas
presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos,
de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos;
9. direito de não ser obrigada a depor contra si
mesma, nem a confessar-se culpada; e
10. direito de recorrer da sentença a juiz ou
tribunal superior.
12. O acusado absolvido por sentença transitada em
julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.
13. O processo penal deve ser público, salvo no que
for necessário para preservar os interesses da justiça.
Art. 29 - Normas de interpretação
Nenhuma
disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de:
a)
permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o
exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em
maior medida do que a prevista nela;
b)
limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser
reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos estados-partes ou em virtude de
Convenções em que seja parte um dos referidos estados;
c)
excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que
decorrem da forma democrática representativa de governo;
d)
excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos
Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza.
2 ) Declaração
Universal dos Direitos e Deveres do Homem, em 1948
Todo o homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência
por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus
direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.
3 ) Tratado de Bill of
Rights, em 1689
5.
que os súditos tem direitos de apresentar petições ao Rei,
sendo ilegais as prisões vexações de qualquer espécie que sofram por esta
causa.
4) Estatuto do Tribunal
Internacional Penal de Roma
Observado o disposto no artigo 63, parágrafo 2º, o
acusado terá direito a estar presente ao julgamento e de defender a si
próprio ou a ser assistido por um defensor de sua escolha; de ser
informado, se não tiver defensor, de seu direito a assistência jurídica de
advogado designado pelo Tribunal, sempre que o interesse da justiça o exigir,
gratuitamente se carecer de meios suficientes para pagá-lo;
5 ) Processo oriundo da Corte Portuguesa e remetido à Corte
Européia, em 2001
Proc. nº 290-B/97
ACÓRDÃO Nº 315/01
1ª Secção Consº Vítor Nunes de Almeida
ACORDAM NO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
1. - C... veio deduzir um incidente de recusa de juízes por suspeição, com os seguintes
fundamentos:
1. O Acórdão 539/99, proferido no presente processo com data de 13 de Outubro
último, consuma notória violação do direito fundamental à autodefesa em juízo
consagrado no art. 6º, al. c) do nº 3, da Convenção Europeia dos Direitos do
Homem, que, por força do preceituado, conjugadamente, no art. 6º, nº 2, do
Tratado da União Europeia e no art. 8º, nº 3, da Constituição da República
Portuguesa, vigora directamente na ordem jurídica interna, com valor reforçado
(com “primado” sobre todo o normativo nacional). Sintomaticamente, aliás,
naquele aresto o Alto Tribunal decidente omite, deliberada e conscientemente,
pronúncia sobre este principal argumento do foro jus-internacional, de há muito
deduzido pelo signatário neste e em todos os recursos de constitucionalidade
que veio, esforçadamente, interpondo
6) Artigo 6.º da Convenção Européia
dos Direitos Humanos
3.c) Defender-se a si próprio ou ter
a assistência de um defensor da sua escolha e, se não tiver meios para remunerar um
defensor, poder ser assistido gratui-tamente por um defensor oficioso, quando
os interesses da justiça o exigirem;
7)
Jurisprudência brasileira:
"O
jus postulandi do processo trabalhista não conflita com o art. 133 da Constituição de 1988,
pois ele apenas reconheceu a natureza de direito público da função de advogado, sem criar nenhuma
incompatibilidade com as exceções legais que permitem à parte ajuizar
pessoalmente pleitos perante os órgãos do Poder Judiciário" (TST-RO-
AR-468/84 - Ac. SDI 4.938/90, 12.12.1989. Rel. Min. Orlando Teixeira da Costa.
No plano de nossa Constituição Federal citamos ainda o art. 5º, §§ 1º a 4º:
§1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata.
§2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos em
forem aprovados,
§4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja
criação tenha manifestado adesão.
Curiosamente, no Brasil, se um casal de juízes ou promotores, ou outros
bacharéis em Direito não inscritos na OAB, mesmo que sem filhos menores,
decidir separar consensualmente, terá que contratar um advogado, mesmo que o
Casal tenha doutorado em direito processual e de
família. Há uma questão
cultural arraigada para alguns atos, inclusive recentemente encaminhou-se os
divórcios consensuais sem filhos menores para os cartórios, mas com obrigação
de advogado. Contudo, as habilitações de casamento continuam sendo feitas
judicialmente, mas sem a exigência de advogado. Nesse sentido, os inventários
necessitam de advogado, mas os testamentos não. Ou seja, prevalece muito mais a
pressão sobre o legislativo e o senso comum, do que a lógica ou técnica
legislativa.
Inclusive, há doutrinas que separam e diferenciam “direito de ação” e “direito
de petição”, mas não creio que isso sobreviva a uma argumentação prática.
Afinal, no caso do divórcio consensual seria um “direito de ação” ou “direito
de petição” ? Com a devida vênia, mas mesmo o divórcio consensual judicial não
faz coisa julgada material, pois não há esse requisito na sentença de
jurisdição voluntária. (art. 5º, XXXIII e XXXIV, da CF, lei 9051/95 – direito
de petição) e XXXV – direito de ação). Os autores que diferenciam os conceitos
alegam que direto de ação é apenas judicial e o direito de petição é
administrativo.
No entanto, pouco o Judiciário realmente envolve-se em questões de cidadania e
direitos humanos na prática judicial. Até hoje os Tribunais ainda acreditam que
cidadão é apenas quem tem título de eleitor e exigem cópia do mesmo para se
ajuizar ações populares. Ou seja, desconhece até o que é cidadão; afinal já
nascemos cidadão e morremos cidadão, independente de título de eleitor. E essa
exigência equivocada nem existe na lei, é fruto da criatividade judicial.
Em suma,
qual a lógica de este articulista, formado em Direito, com especialização em
processo civil e mestrado
É claro que para as pessoas que comprovarem carência de recursos econômicos e
que desejarem a assistência de um advogado, o Estado será obrigado a fornecer
um profissional.
Toda corporação profissional usa da imagem de Poder Simbólico para convencer a
população da necessidade de seus serviços. Porém, quando se usa a lei para
impor essa obrigação já é mais questionável. No entanto, o sistema está
blindado para debater esse tema e o público alvo não participar da
administração no meio jurídico, pois é mantido afastado, afinal há quem
responda pelos mesmos e com monopólio. Ademais, divulga apenas a doutrina que
interessa ao segmento, a qual passa a ser uma verdade indiscutível o termo
descrito no art. 133 da Constituição Federal. Para tudo apenas citam o texto do
artigo, mas não o esclarecem ou refletem sobre o sistema.
É comum alegarem prejuízos quando o cidadão comparece sozinho ao Judiciário e
até mesmo citam casos. Mas não há um trabalho de pesquisa e com comparação com
resultados entre pessoas que compareceram sem advogados e com advogados.
De forma empírica pode-se dizer que dos casos analisados
O momento que deveria ser mais importante, que é a consulta, costuma não ser
prestigiado na sociedade e nem no meio jurídico.
Observa-se também que pessoas acompanhadas por advogado tendem a resistir mais
a fazer acordos, por orientação dos causídicos. E ocorreu até casos em que
perderam o mérito, depois de recusarem os acordos.
Existe ainda uma possibilidade comum, mas não avaliada, de que o cidadão como
não é um “Jogador freqüente”, não se preocupa com eventual indisposição com o
Magistrado. Enquanto, o advogado teme algumas represálias como atrasos em
despachos em outros processos, não ser atendido no gabinete ou até mesmo
redução nos honorários de sucumbência, pois é um freqüentador assíduo dos fóruns
e depende dessa relação de cordialidade. Por outro lado, como é um freqüentador
assíduo também conhece os mecanismos da prática processual. Logo, o importante
é que isso seja avaliado. É claro que dependerá das entidades de classe
mostrarem as vantagens da contratação.
Há um outro argumento de que os que venceram sem advogado, poderiam ter um
valor maior de condenação. Esse fato não foi avaliado por ser de extrema
dificuldade, afinal o objeto de se pedir mais, não significa que irá obter mais
judicialmente. E teria que fazer uma pesquisa reversa de difícil praticidade,
pois como imaginar outros valores, se o pedido já está julgado? Talvez o local
propício para se fazer essa pesquisa seria o ramo trabalhista.
A rigor, não
há vedação constitucional alguma para que a assessoria jurídica seja ato
privativo de advogados, pois nesse caso não se está impedindo o acesso direto a
um órgão público. É fato que há uma dificuldade para se definir o que seria uma
assessoria jurídica, ou seja, para diferenciar em muitos casos de uma
auditoria, consultoria contábil em áreas trabalhistas, tributárias e similares,
bem como em mediação e negociação de contratos. Existe ainda a questão da
simples informação legal, sem uma análise mais profunda, a qual não se insere
no conceito de assessoria jurídica. No entanto, esse tema também não é debatido
juridicamente. Mas tende a surgir, em razão da função dos “paralegais”,
o que já existe nos Estados Unidos e com regulamentação legal.
Portanto, reportamos a um dos artigos constitucionais mais citados pelo meio
jurídico, que é o 5º, XXXV, ou seja, a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito, logo essa exclusão/impedimento não pode ser
apenas material, mas também procedimental. Portanto, não pode uma lei obrigar
alguém a contratar um advogado para acessar ao Judiciário e de forma reversa
negar o acesso ao Judiciário sem esse requisito.
Ainda que se reconheça eventualmente ser um direito indisponível a um advogado,
isso não pode ser aplicado a questões patrimoniais, pois bens disponíveis. Por
outro lado, se alguém ajuíza ação sem advogado, não pode o Juiz negar
seguimento à mesma.
Apesar de alegarem que isso é para a segurança. Há exemplos de um notório
excesso, pois se um casal de juízes com filhos menores desejar homologar a sua
separação judicial, não o poderão fazer. Ou, no caso de um bacharel em Direito
que não pode ajuizar uma ação de cobrança de danos no seu veículo de uso
pessoal. E muitos outros exemplos que comprovam que a negatória de Jus
Postulandi não condiz com o argumento de “segurança”.
Ao final reiteramos conclusão:
1) O Jus postulandi,
direito de se dirigir diretamente ao Judiciário, é direito nato e humano de
todo cidadão, inclusive o brasileiro.
2) A representação
por advogado é um direito e não uma limitação da cidadania.
3) O termo
constitucional “indispensável à administração à justiça” não significa
“monopólio de petição em juízo”
4) O Ministério
Público também é indispensável à função jurisdicional do Estado, mas não atua
em todos os processos judiciais.
5) É grave violação
da cidadania plena e dos direitos humanos negar ao cidadão o direito de optar
por dirigir diretamente ao Judiciário.
6) Se for
comprovadamente carente e desejar ser representado por advogado cabe ao Estado
nomear um e de confiança do cidadão, não podendo ser imposto um profissional.
7) A representação processual em juízo, ou seja, defender direitos de terceiros
em nome de terceiros é privativa dos
advogados. Mas não pode a
norma impedir a opção do cidadão pelo Jus postulandi, direito de auto defesa
judicial.
8) A assessoria jurídica também é ato privativo da advocacia e não viola
direito constitucional, mas não se confunde com a mera informação legal ou
jurisprudencial, sem uma análise e interpretação dos dados.
9) Ainda que se considere como direito irrenunciável à representação
processual, isso não pode ser aplicado a questões patrimoniais, como
ressarcimento por dano em um veículo.
10) Não podem servidores públicos impedidos de se inscreverem na OAB ocuparem
cargos técnicos com a nomenclatura de “assessor jurídico” ou emitirem pareceres
jurídicos. Apenas podem elaborar Notas Técnicas.
O objetivo mais importante deste artigo é estabelecer o debate sobre este tema
polêmico. Embora há de se reconhecer que a assistência jurídica por advogado
normalmente traz mais segurança à parte, isso não pode tolher a cidadania
de se dirigir diretamente ao Judiciário. A inconstitucionalidade é obrigar e
vedar a opção de se dirigir diretamente ao órgão judicial para defender direito
próprio.
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