Breve análise da argumentação desenvolvida pela Procuradoria da
OAB/RJ, em defesa da constitucionalidade do Exame de Ordem, no Agravo de
Instrumento nº 2008.02.01.000264-4, referente à decisão liminar que autorizou a
inscrição de bacharéis.
Fernando
Lima
Professor
de Direito Constitucional
28.01.2008
SUMÁRIO: 1) Apresentação 2) Orientação do STF sobre
a constitucionalidade do Exame de Ordem? 3) A refutação da Procuradoria da
OAB/RJ; 4) A questão da baixa qualidade do ensino jurídico; 5) As decisões
jurisprudenciais; 6) A inconstitucionalidade da delegação ao Conselho Federal
da OAB; 7) A OAB é uma Agência Reguladora? 8) Argumento oportunista ou garantia
de acesso à prestação jurisdicional? 9) Considerações finais.
1)
Apresentação
Em decisão liminar, publicada no dia
11.01.2008, a Juíza Maria Amélia Almeida Senos de Carvalho, da
23ª Vara Federal do Rio de Janeiro, concedeu liminar, para que seis bacharéis
se inscrevessem na OAB/RJ, e pudessem advogar, independentemente da aprovação
no Exame de Ordem. O Presidente da OAB/RJ, Wadih Damous, disse, a respeito, que
a liminar era estapafúrdia e que “a OAB não vai permitir que ignorantes
advoguem e ponham em risco a própria sociedade”.
Em comunicado divulgado no dia 16.01.2008, o Conselho Federal da OAB lembrou que, em 2006, essa Juíza se recusou a expedir alvará, para o
recebimento de determinados valores, por um advogado do Rio de Janeiro e em
conseqüência, dois dirigentes da Seccional representaram contra ela, no
Tribunal Regional Federal. Em represália, foram alvos de denúncia, por calúnia,
do Ministério Público Federal. A nota publicada pela OAB, nessa ocasião,
repudiava “a conduta arbitrária e de nítida retaliação” da Juíza.
No dia 17.01.2008, o Desembargador Raldênio Bonifácio Costa, do TRF-2ª,
na qualidade de Relator do Agravo de Instrumento nº 2008.02.01.000264-4 - Veja aqui o AGRAVO, cassou a decisão liminar da Juíza.
Em 18.01.2008, a Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE) desagravou a Juíza Maria
Amélia, dizendo que as decisões judiciais devem ser
combatidas com argumentos jurídicos e através de recursos judiciais. Na nota de
desagravo, o presidente da Ajufe, Walter Nunes, disse que “rótulos
pejorativos impostos a magistrados por aqueles inconformados com a decisão são
incompatíveis com a postura de sobriedade das relações institucionais” e
que esse não é o comportamento da OAB, que “tem sua história marcada pelo
fortalecimento do Estado Democrático de Direito e da proteção aos direitos
fundamentais”.
Os Agravados disseram que vão alegar a suspeição, também, do
desembargador que cassou a liminar, devido às suas ligações com a OAB/RJ (Juiz do Tribunal de Ética Profissional do Conselho da OAB/RJ, Diretor do
Departamento de Cursos Jurídicos da OAB/RJ, Vice-Presidente da 16ª Subseção da
OAB/RJ, e Membro do Conselho da OAB/RJ).
Em entrevista
publicada no dia 26.01.2008, o Presidente da OAB/RJ, comentando a decisão
do Agravo, disse que o Movimento Nacional de Bacharéis em Direito (MNBD)
precisa ser melhor investigado: “É preciso saber qual é a fonte de recursos
desse movimento, já que pressupõe-se (sic) que essas pessoas não estão ainda no
mercado de trabalho, não vivem de recursos próprios. No entanto, o Movimento
tem sites, tem jornais, produz milhares de panfletos contra o Exame de Ordem...
Eu acho que o Ministério Público deveria investigar a fonte de recursos desse
Movimento”.
A finalidade deste artigo é, apenas, fazer uma breve análise jurídica a respeito da
argumentação desenvolvida pela Procuradoria da OAB/RJ, no Agravo que ensejou a
cassação da liminar. Não irei comentar a alegada suspeição da Juíza, nem a do
Desembargador. Também não comentarei, muito menos, as declarações do Presidente
da OAB/RJ, e de outros defensores do Exame, referentes à decisão liminar, à
Juíza, à “ignorância” dos bacharéis, ou à “fonte de recursos” do MNBD.
Serão refutados, dessa maneira, os
“argumentos” da Procuradoria da OAB/RJ, a saber: 1) a pretensa existência de
jurisprudência do STF sobre a constitucionalidade do Exame da OAB, com eficácia
erga omnes e efeito vinculante; 2) que a aprovação no Exame da OAB se
enquadra no conceito de exigência de qualificação profissional; 3) que o
Exame da OAB é necessário, devido à baixa qualidade do ensino jurídico; 4) que
o Exame de Ordem transforma o bacharel em advogado; 5) que o Conselho Federal
da OAB pode legislar sobre o Exame de Ordem; 6) que a OAB é uma espécie de
Agência Reguladora; 7) que os agravados são apenas oportunistas frustrados e
membros fundadores do MNBD.
2. Orientação do STF sobre a constitucionalidade
do Exame de Ordem?
Disse a Procuradoria da OAB/RJ:
“Antes de mais nada,
cumpre frisar que a Lei 8.906/94 já foi objeto de ADIn (nº 1.127), julgada em
definitivo em 17/05/2006. O dispositivo ora atacado permaneceu incólume, pois
sua inconstitucionalidade sequer foi suscitada. Ora, como se sabe, as ações
de controle concentrado de constitucionalidade têm causa de pedir aberta e
efeito dúplice: no caso da ADIn, suscitada a inconstitucionalidade de um ou
mais dispositivos de certa lei, pode e deve o Supremo Tribunal Federal
manifestar-se sobre sua constitucionalidade como um todo, e, caso não declare
expressamente a inconstitucionalidade de certo dispositivo, o julgamento surte
o efeito contrário, ou seja, de declará-lo constitucional. Além disso, tal
decisão possui eficácia erga omnes e efeito vinculante em relação a todos os
órgãos do Poder Judiciário, por força do disposto no art. 28, parágrafo único,
da Lei 9.868/99. Portanto, não resta a esse Tribunal outra opção a não
ser seguir a orientação fixada pelo STF.” (os grifos são do original)
Essa afirmação é juridicamente absurda. Não
seria pelo fato de que tenham sido questionados, perante o STF, alguns
dispositivos da Lei nº 8.906/94, que nada têm a ver com o Exame de Ordem, que
nós poderíamos entender que já existe uma orientação do STF sobre a
constitucionalidade do Exame de Ordem, com eficácia erga omnes e efeito
vinculante, como pretende a Procuradoria da OAB/RJ. Essa afirmação é mais
absurda ainda, porque não partiu de “bacharéis ignorantes”, como estão sendo
tratados, pela OAB/RJ, os agravados, mas de advogados, inscritos nos quadros da
OAB, que atuam
Seria o mesmo que afirmar que uma decisão
do Supremo Tribunal Federal, referente a um simples dispositivo qualquer, da
Lei nº 10.406/2002 (Código Civil), teria o condão de firmar uma orientação, com
eficácia erga omnes e efeito vinculante, sobre a constitucionalidade dos
2.046 artigos dessa Lei! É uma idéia genial,
realmente, que poderia contribuir para acabar, de uma vez por todas, com o
problema do acúmulo de processos no Supremo! E, também, de quebra, com o nosso
sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade!
Na verdade, os dispositivos da Lei Federal
nº 8.906/1994, questionados na ADIn nº 1.127, citada pela Procuradoria da
OAB/RJ, foram apenas os seguintes: artigo 1º , inciso I e § 2º; artigo 2º, § 3º; artigo 7º, incisos
II, IV, V e IX e §§ 2º, 3º e 4º ; artigo 28, inciso II e o artigo 50. Não foram
questionados, absolutamente, o art. 8º,
inciso IV e § 1º; e nem o art. 44, I, no tocante ao termo “seleção”.
A constitucionalidade do Exame da OAB foi
questionada, perante o STF, em três oportunidades, apenas: (1) na ADIn
3613-1–DF, sendo relator o Min. Carlos Britto e requerente a Associação
Brasileira de Eleitores, foi negado seguimento, em decisão monocrática de
24.11.2005, por falta de legitimidade da requerente para a propositura de ADIn;
(2) na ADIn 1.473-1-DF, sendo relator o Min. Francisco Rezek e Requerente
Antonio Alves de Lara, foi negado seguimento, em decisão monocrática de
27.06.1996, também por falta de legitimidade do requerente para a propositura
de ADIn; e (3) na ADIn 1.288-6-DF, sendo relator o Min. Francisco Rezek e
requerente José Gilberto de Oliveira, também foi negado seguimento, em decisão
monocrática de 05.06.1995, por falta de legitimidade do requerente para a
propositura de ADIn.
Verifica-se, portanto, que o Supremo Tribunal
Federal não enfrentou o tema da inconstitucionalidade desse Exame em nenhuma
das três ADIn acima referidas, que realmente questionavam os dispositivos do
Estatuto, referentes ao Exame da OAB. Por questões meramente processuais,
pertinentes ao disposto no art. 103 da Constituição Federal – rol de legitimados
para a propositura de ADIn e ADC -, o Supremo não apreciou a questão da
inconstitucionalidade do Exame da OAB, e nada decidiu a respeito.
Não é verdade, portanto, absolutamente, que já
exista uma
orientação do Supremo sobre a constitucionalidade do Exame de Ordem, com
eficácia erga omnes e efeito vinculante.
Em seguida, a Procuradoria da OAB/RJ passou
“à refutação específica dos argumentos da inicial”.
Disse, então, que
“o próprio dispositivo
constitucional, que garante o livre exercício da profissão, prevê, como
exceção, que a lei poderá criar restrições de cunho técnico para tal atuação”,
e que “a Lei 8.906/94, em estrita observância ao preceito constitucional,
impôs, em seu artigo 8º, diversos requisitos que devem ser preenchidos por
aqueles que desejam obter sua inscrição nos quadros da OAB. Dentre tais
requisitos se incluem, simultaneamente, o “diploma ou certidão de graduação em
Direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada”
(inciso II), bem com a “aprovação em exame de ordem” (inciso IV). Ambas as
restrições se enquadram no conceito de exigência de qualificação profissional.” (os
grifos são do original)
Citou, em seguida, o art. 44, I, do
Estatuto da OAB, sublinhando no texto a pretensa competência da OAB para
promover a seleção dos advogados e afirmou, ainda, que:
“a Lei 8.906/1994, exige
conhecimentos jurídicos mínimos – os quais se confundem, no caso da
advocacia, com o conceito de qualificação profissional – para que um
bacharel possa tornar-se advogado, não bastando para isso a mera conclusão de
bacharelado em Direito em instituição oficialmente reconhecida.” (os grifos são do original)
Aqui
está mais um grave erro da Procuradoria da OAB/RJ: não é verdade que o Exame de
Ordem possa ser enquadrado no conceito de exigência de qualificação
profissional. O Exame de Ordem é, ao contrário, um instrumento de avaliação
da qualificação profissional.
Esse
instrumento, contudo, é inconstitucional, exatamente porque não compete à OAB
avaliar a qualificação profissional dos acadêmicos ou dos bacharéis, e muito
menos a qualificação dos bacharéis já diplomados por uma instituição de ensino
superior, autorizada e fiscalizada pelo poder público, através do MEC. Não cabe
à OAB fazer a seleção dos advogados, como afirma o art. 44, I, acima citado. À
OAB competem, apenas, a representação, a defesa e a disciplina dos advogados. Esse
dispositivo do Estatuto é inconstitucional, quando menciona a seleção.
Portanto,
não é o Exame da OAB que pode qualificar um bacharel, para que ele se
transforme, por um passe de mágica, em um advogado. Basta ler a Constituição
Federal, com atenção: art. 205- O ensino qualifica para o trabalho. Ou
seja, o bacharel, diplomado, está apto a exercer a sua profissão liberal,
qualquer que seja ela: médico, administrador, engenheiro, assistente social,
bibliotecário, biólogo, contabilista, corretor de imóveis, corretor de seguros,
economista, etc. O único requisito cabível, além do diploma, será a inscrição
do bacharel em seu conselho profissional, que recebe do Estado Brasileiro a
delegação do poder de polícia, para a fiscalização do exercício profissional.
Depois,
é preciso ler, também, para corroborar essa exegese, o art. 48 da Lei de
Diretrizes e Bases da Educação Nacional – o diploma atesta a qualificação
profissional. Portanto, o Exame da OAB é materialmente inconstitucional.
Leia-se,
ainda, o art. 209 da Constituição Federal:
compete ao poder público autorizar e avaliar a qualidade do
ensino privado. Nas instituições públicas de ensino superior, a Constituição
não diz, mas é evidente que a competência é também do poder público, através do
MEC, e não da OAB.
Verifica-se,
portanto, que o Exame da OAB atenta, ainda, contra o princípio constitucional
da isonomia, porque o legislador, preocupado, como afirmou a Procuradoria da
OAB/RJ, com a qualidade dos profissionais, criou um Exame apenas para os
bacharéis em Direito, esquecendo, evidentemente, que existem outros
profissionais, que poderiam causar maiores danos, à sociedade, do que um
advogado, caso não tivessem a necessária qualificação profissional, a exemplo
dos médicos e dos engenheiros.
É
claro que o advogado, por maiores que sejam as suas responsabilidades, não pode
causar um desastre tão grave como o do desabamento das obras do metrô de São
Paulo, ou como um acidente de proporções incalculáveis, na ponte Rio – Niterói,
ou em um prédio de cem pavimentos...
É
claro que o advogado não tem tanta responsabilidade como um médico, cujos erros
podem ser fatais, possibilitando até mesmo a morte de populações inteiras,
atingidas por inúmeras epidemias...
Isso
é tão evidente, que causa espanto que os dirigentes da OAB e os defensores do
Exame de Ordem não reconheçam esse atentado ao princípio da isonomia.
Mas
não é só. Se fosse realmente o caso, de que os dirigentes da OAB estivessem
preocupados apenas com a qualificação profissional dos bacharéis em Direito, e
não com a saturação do mercado de trabalho da advocacia, por que será que eles
não defendem a aplicação do Exame de Ordem, também, para os advogados antigos,
que são a imensa maioria, porque o Exame da OAB somente se tornou obrigatório,
realmente, a partir de 1.996, com a edição, pelo Conselho Federal da OAB, do
Provimento nº 81, “regulamentando” o Exame, conforme a “delegação” constante do
§1º do art. 8º do Estatuto da OAB – também inconstitucional, aqui formalmente,
como será explicado a seguir.
Não
se deve esquecer, é claro, que foi a própria OAB quem elaborou o anteprojeto,
que resultou na aprovação da Lei nº 8.906/94, o Estatuto da OAB. Foi a própria
OAB quem fez essa opção, nesse anteprojeto, pela aplicação do Exame, apenas,
aos novos bacharéis. Os já inscritos, poderão continuar advogando, mesmo que
não tenham a qualificação necessária. E o interesse público, tão defendido
pelos dirigentes da OAB, não deveria prevalecer, por acaso??
Neste ponto, a Procuradoria da OAB/RJ
passou a abordar a questão da baixa qualidade do ensino jurídico, para dizer
que as instituições privadas têm motivações mercantilistas e que, por essa
razão, a lei conferiu à OAB (...) a competência para aferir a capacidade
dos bacharéis para o exercício da advocacia. Isso porque tal instituição
é neutra em relação aos espúrios interesses anteriormente mencionados.
(os grifos são do original)
Esta é uma questão crucial, e costuma ser o
único argumento dos defensores do Exame de Ordem: devido à proliferação de
faculdades de Direito de baixa qualidade, o Exame da OAB é necessário. Essa não é, evidentemente, uma argumentação
plausível. Se o MEC não está cumprindo corretamente as suas atribuições, isso
não é razão para que a OAB passe a usurpar as competências constitucionalmente
atribuídas ao poder público – com exclusividade – para a avaliação e a
fiscalização do ensino, de acordo com os já citados dispositivos, dos artigos
205 e 209 da Constituição Federal.
Além do mais, como pode a Procuradoria da
OAB/RJ afirmar que a OAB é neutra em relação aos espúrios interesses
mencionados – das instituições de ensino -, esquecendo que ela própria, a OAB,
não pode ser considerada neutra, quando se trata da proteção do mercado de
trabalho dos advogados já filiados??
A solução, em vez de manter esse Exame
inconstitucional – e o Movimento Nacional dos Bacharéis em Direito já
apresentou ao Congresso um anteprojeto –, seria a criação de um Exame Nacional,
para todas as profissões, a ser aplicado pelo MEC, no decorrer do curso
superior. Dessa maneira, o acadêmico somente seria diplomado se ficasse
comprovada, realmente, a sua qualificação profissional, pela faculdade e pelo
MEC. Conseqüentemente, também, as faculdades que não tivessem um ensino de
qualidade poderiam ser fechadas. Pelo MEC, e não pela OAB.
5. As decisões jurisprudenciais
A Procuradoria da OAB/RJ transcreveu
decisões jurisprudenciais favoráveis ao Exame de Ordem, todas equivocadas.
Poderíamos transcrever inúmeras outras, em sentido contrário, mas isso é
desnecessário.
Merece comentário, no entanto, apenas uma
dessas decisões, que afirma:
“Não é lícito confundir o status de
bacharel em direito, com aquele de advogado. Bacharel é o diplomado em curso de
Direito. Advogado é o bacharel credenciado pelo Estado ao exercício do jus
postulandi. II. A inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil não constitui mero
título honorífico, necessariamente agregado ao diploma de bacharel. Nela se
consuma ato-condição que transforma o bacharel
O raciocínio é inteiramente equivocado.
Todos os bacharéis estão aptos ao exercício de uma profissão liberal, bastando
para isso a inscrição em seu conselho profissional. É claro que o bacharel é o
diplomado em um curso de Direito e que esse bacharel assumirá a condição de
advogado somente depois de inscrito em uma seccional da OAB. Mas o problema é
justamente a exigência de um Exame, feito pela OAB, apenas para o bacharel em
Direito, para supostamente avaliar a sua qualificação profissional, a
qualificação de um bacharel já diplomado. Qual seria a razão para que apenas os
bacharéis em Direito precisassem, ainda, de mais um requisito, para a
comprovação de sua qualificação profissional, que resulta apenas do ensino
(Constituição Federal, art. 205) e que já foi certificada através de um diploma
de uma instituição de ensino superior, autorizada, fiscalizada e avaliada pelo
Estado Brasileiro, através do MEC, de acordo com os já citados dispositivos da
Constituição Federal? Se isso não atenta contra o princípio da isonomia, e
contra o direito fundamental da liberdade do exercício profissional, nada mais
atentaria...
É claro que a seleção dos bacharéis deve
ser rigorosa e que a advocacia deve ser exercida por advogados competentes – e,
também, é claro, éticos, em primeiro lugar -, mas não compete à OAB fazer essa
seleção. A competência é, claramente, do poder público, nos precisos termos do
art. 209, II, da Constituição Federal. Se o MEC não está cumprindo corretamente
as suas atribuições, isso não autoriza a OAB a usurpar a sua competência,
tenham a santa paciência!!
A Procuradoria da OAB/RJ abordou, também, a
questão da inconstitucionalidade da delegação contida no art. 8º, §1º, da Lei
8.906/94.
Disse, então, que:
“deve ser feita a
distinção entre os regulamentos autônomos e os regulamentos de execução. Os
regulamentos autônomos, como o próprio nome já denota, são aqueles que podem
ser editados sem uma lei anterior que o preveja, explícita ou implicitamente.
Exercem o mesmo papel da lei em sentido estrito, eis que inovam na ordem
jurídica, encontrando limites apenas no texto constitucional. É o caso das
famigeradas medidas provisórias. Já os regulamentos de execução
servem para proporcionar a atuação prática de um dispositivo legal que, por
necessidade de detalhamento ou por excessivamente técnico, preferiu-se delegar
a outro órgão de caráter público (que não o próprio Congresso), que detenha a
capacidade para fazê-lo de forma escorreita. Destinam-se, em suma, a executar a
lei sem contrariá-la. O provimento 109/2005 do Conselho Federal da OAB
indiscutivelmente enquadra-se, nessa dicotomia, na segunda espécie: a dos
regulamentos de execução”. (grifos nossos)
E,
logo em seguida, afirmou:
“Ora, os dispositivos
constitucionais colacionados na inicial (art. 84, inciso IV, inciso VI e
parágrafo único) dizem respeito tão-somente à primeira espécie de regulamento:
o regulamento autônomo. E pode-se entender perfeitamente o motivo para a
restrição de competência para sua edição: como dito, os regulamentos autônomos
inovam na ordem jurídica, ostentando força de lei. Daí a necessidade de
comedimento em sua edição e delegação a outros órgãos da administração pública,
que não a presidência da república.”
Mais uma vez, enganou-se redondamente a
Procuradoria da OAB/RJ. Em primeiro lugar, porque os regulamentos autônomos,
que podem inovar a ordem jurídica, são apenas aqueles previstos no inciso VI do
art. 84 da Constituição Federal. Eles versam, apenas, sobre “organização e
funcionamento da administração federal” e sobre “extinção de funções e cargos
públicos”. Trata-se de uma inovação introduzida pela Emenda Constitucional nº 32/2001,
uma oitava espécie normativa, o decreto autônomo, que não se limita a
“regulamentar as leis, para a sua fiel execução”, como os regulamentos de
execução, previstos no inciso IV, “in fine”, do art. 84 da Constituição
Federal.
As “famigeradas medidas provisórias”, a que
se refere a Procuradoria da OAB/RJ, não são regulamentos autônomos,
absolutamente. Que absurdo! São atos
normativos primários, são leis, embora provisórias.
Vejamos o art. 59 da Constituição
Federal:
“O processo legislativo compreende a
elaboração de:
I-
emendas
à Constituição;
II-
leis
complementares;
III- leis ordinárias;
IV-
leis
delegadas;
V-
medidas
provisórias;
VI-
decretos
legislativos;
VII- resoluções.
Pela simples leitura desse dispositivo,
verifica-se que: (1) as medidas provisórias são leis, têm força de lei, embora
ainda dependam de uma aprovação posterior, pelo Congresso Nacional; (2) todos
esses instrumentos, acima enumerados, e agora também o decreto autônomo, já
referido, têm força de lei, para os efeitos do inciso II do art. 5º da
Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei”; (3) o outro instrumento, de que pode
dispor o Presidente da República, para a edição de normas primárias, é a lei
delegada, que é elaborada por ele, mas depende de uma delegação do Congresso
Nacional, feita através de uma resolução.
Não é verdade, também, que “os
dispositivos constitucionais colacionados na inicial (art. 84, inciso IV,
inciso VI e parágrafo único) dizem respeito tão-somente à primeira espécie de
regulamento: o regulamento autônomo”,
(...) “que inova a ordem jurídica, ostentando força de lei”, como
afirmou a Procuradoria da OAB/RJ. Basta
que os ilustres Procuradores leiam, com atenção, o inciso IV, in fine, do art. 84 da Constituição
Federal: “expedir decretos e regulamentos
para sua fiel execução”.
Não se trata, absolutamente, de inovar a
ordem jurídica. Até esta data, ainda estamos respeitando, no Brasil, o
princípio da legalidade, que qualquer acadêmico da 2ª série de nossos cursos
jurídicos deve conhecer.
Trata-se, portanto, de uma enorme confusão,
típica de quem não tem muita intimidade com o nosso processo de elaboração
legislativa. O inciso VI trata do regulamento autônomo, conforme já explicado. Mas
o inciso IV, “in fine”, do art. 84, trata do regulamento de execução, ou seja,
aquele que se destina a “regulamentar as leis para a sua fiel execução”,
competência privativa, exatamente, do Presidente da República, que somente pode
ser delegada aos Ministros de Estado, e nunca ao Conselho Federal da OAB, como
se observa pela simples leitura do parágrafo único do art. 84 da Constituição
Federal, já citado.
Em suma: o poder regulamentar do
Presidente da República é indelegável ao Conselho Federal da OAB, quer se
trate do regulamento de execução, quer se trate do regulamento autônomo.
A jurisprudência do STF, transcrita pela
Procuradoria da OAB/RJ, serve apenas para comprovar a veracidade do que estamos
afirmando: os regulamentos de execução não estão sujeitos ao controle de
constitucionalidade, porque não têm caráter normativo autônomo. Servem, apenas,
para a “fiel aplicação das leis”.
O controle de constitucionalidade se
refere, apenas, à “lei ou ao ato normativo do poder público”. Basta que
se leia, por exemplo, o art. 97 da Constituição Federal - “Somente pelo voto da maioria absoluta dos seus membros ou dos membros
do respectivo órgão especial, poderão os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público”. O
que não significa, é claro, que os juízes singulares não tenham competência,
também, para a declaração da inconstitucionalidade de leis ou atos
normativos do poder público.
Ou, então, poderia ser lido o art. 102, I,
“a”, da Constituição Federal – Compete ao
STF, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I- processar e julgar, origináriamente: a) a
ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal”.
Não é verdade, como afirma a Procuradoria
da OAB/RJ, que a “doutrina e jurisprudência nacionais afirmam,
tranquilamente, a ampla possibilidade de delegação dos regulamentos de
execução, a quaisquer órgãos de natureza pública que tenham a capacidade de
regulamentar a matéria em jogo”.
Ao contrário, existem sérias divergências, até
mesmo, em relação ao poder regulamentar das agências reguladoras, que são
autarquias, vinculadas, portanto, à administração pública, o que não é o caso
da OAB, que não é autarquia e que não admite qualquer vinculação,nem controle,
pelo Tribunal de Contas da União, por exemplo.
A citação de André Cyrino, feita pela
Procuradoria da OAB/RJ, é uma pena, mas não tem nada a ver com a questão
discutida, porque trata, apenas, da lei delegada, já referida anteriormente.
Quanto à citação de Vitor Nunes Leal, serve
também para corroborar o que afirmamos: o regulamento, para ser válido e
eficaz, deve servir para a fiel aplicação da lei, mas pode abrigar inovações
expressa ou implicitamente permitidas pela lei.
Mas, ainda assim, insiste-se, o poder
regulamentar compete privativamente ao Presidente da República, não podendo
ser delegado ao Conselho Federal da OAB.
Em uma
oportunidade, pelo menos, essa questão, da transferência do poder regulamentar,
do Presidente da República, para o Conselho Federal da OAB, já foi levada até o
Supremo Tribunal Federal, através da ADIn 1.194, ajuizada em 1.996, pela
Confederação Nacional da Indústria, que argüiu a inconstitucionalidade de
diversos dispositivos do Estatuto da Advocacia, entre eles o do art. 78, que
pretendeu transferir o poder regulamentar ao Conselho Federal da OAB, verbis: “art. 78 - Cabe ao Conselho Federal da OAB, por deliberação de dois terços, pelo
menos, das delegações, editar o regulamento geral deste estatuto, no prazo de
seis meses, contados da publicação desta lei”.
O Supremo julgou
inconstitucionais alguns desses dispositivos, mas acatou a preliminar de
ilegitimidade ativa da Confederação Nacional da Indústria, em relação ao art.
78, por falta de pertinência temática. Em outras palavras: devido a certos
detalhes técnico-processuais, o Supremo se negou a examinar o art. 78 do
Estatuto da OAB, para decidir se ele é ou não inconstitucional, porque a
Confederação da Indústria somente poderia argüir a inconstitucionalidade desse
artigo se ficasse comprovada a pertinência temática, isto é, a existência de
uma relação entre a norma impugnada e as atividades da requerente.
7. A
OAB é uma Agência Reguladora?
A Procuradoria da OAB/RJ, em sua
argumentação, chegou ao ponto de comparar a OAB com as Agências Reguladoras, “cujo
papel principal é justamente regulamentar matérias que estão sob sua alçada
técnica, fazendo-o, algumas vezes, até mesmo em detrimento de leis em sentido
formal anteriores”.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal já
decidiu, na ADIn nº 1.668-DF, sendo relator o Min. Ricardo Lewandowski, que a
delegação legislativa de competência normativa à Agência Nacional de
Telecomunicações (Anatel), como prevista no artigo 19, incisos IV e X da Lei nº
9.472, 1997, subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que
regem a outorga, prestação e uso dos serviços de telecomunicações:
“... a) quanto aos incisos 0IV e 00X ,
do art. 019 , sem redução
do texto, dar-lhes interpretação conforme à Constituição Federal, com o
objetivo de fixar exegese segundo a
qual a competência
da Agência Nacional de
Telecomunicações para expedir
normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que
regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no
regime público e no regime privado, vencido o Ministro Moreira Alves , que o
indeferia;...”
Em outras palavras, as normas baixadas pela
Anatel devem respeitar a LEI do Congresso e o DECRETO do Presidente da
República.
Evidentemente,
o princípio da legalidade continua em vigor, e o Presidente da República
continua sendo o titular de seu poder regulamentar, privativo, e
delegável apenas nos termos do parágrafo único do já citado art. 84 da
Constituição Federal.
Os doutrinadores costumam defender, realmente,
que as agências reguladoras podem editar atos normativos, mas dizem que essas
agências são órgãos e entidades da Administração que, em decorrência de
expressa delegação legal, podem inovar a ordem jurídica, em matérias técnicas
relativas à sua área de atuação.
No entanto, existem condições para a válida
edição dessas normas, a saber:
(1) a matéria a ser disciplinada pela
agência reguladora não pode ter sido objeto de expressa reserva constitucional;
(2) que haja lei delegando expressamente a
competência à agência reguladora;
(3) que a delegação seja restrita a
matérias técnicas pertencentes à área de atuação da agência;
(4) que a lei, além de efetuar a delegação,
estabeleça os parâmetros para o exercício da competência normativa da agência
reguladora.
Não é o caso da OAB, portanto.
Em primeiro lugar, porque a matéria, o
Exame de Ordem, como uma condição para o exercício da advocacia, foi objeto
de expressa reserva constitucional. O art. 22 da Constituição Federal
dispõe: “Compete privativamente à União
legislar sobre: (...) condições para o exercício de profissões” (inciso
XVI). Além disso, verifica-se que o parágrafo único desse mesmo artigo dispõe:
“Lei complementar poderá autorizar os
Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste
artigo”. Portanto, a comparação
tentada pela Procuradoria da OAB/RJ, forçadíssima, não se aplica à OAB, porque
o Estatuto da OAB não é lei complementar e porque a OAB não é um dos Estados da
Federação Brasileira.
Em segundo lugar, o Conselho Federal da OAB
não pode editar atos normativos, porque embora exista a lei – o § 1º do art. 8º
do Estatuto da OAB –, delegando
expressamente a competência ao Conselho Federal da OAB, essa lei não
estabeleceu qualquer parâmetro para o exercício da competência normativa da
agência reguladora, ou seja, da OAB. A atividade regulamentar deve ser estritamente
subordinada ao disposto na lei. O regulamento é um ato normativo inferior,
“destinado à fiel execução da lei”. No caso do Exame de Ordem, o Congresso
Nacional deu “um cheque em branco” ao Conselho Federal da OAB.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
“agência reguladora, em sentido
amplo, seria, no direito brasileiro, qualquer órgão da Administração Direta ou
entidade da Administração Indireta com função de regular a matéria específica
que lhe está afeta. Se for entidade da administração indireta, ela está sujeita
ao princípio da especialidade, significando que cada qual exerce e é
especializada na matéria que lhe foi atribuída por lei”.
Não é o
caso da OAB, evidentemente. O Supremo Tribunal Federal já decidiu, na ADI
3026-DF, julgada em 08.06.2006, que:
(...)
Portanto, a OAB não é autarquia, e não é
agência reguladora. Restaria aos defensores do Exame de Ordem, apenas, dizerem
que a OAB é um dos Poderes Constituídos do Estado, e que pode legislar sobre
todas as matérias de seu interesse: Exame de Ordem, anuidades dos advogados, honorários
profissionais, prerrogativas da advocacia, mercado de trabalho, convênios com o
Estado – SP, SC, etc.. – para a prestação de assistência jurídica aos carentes,
etc...
Será que já não estamos assistindo à
derrocada do sistema de separação de poderes, de que falavam Montesquieu, ou os
“fathers” da Constituição
norte-americana – Hamilton, Madison e Jay, no “Federalista” -, com uma classe, ou um grupo, unido pelos
mesmos interesses, controlando todos os
Poderes do Estado: “same hands” ???
A advocacia, diz a Constituição Federal, é
uma das instituições essenciais à Justiça. O seu âmbito de atuação é,
naturalmente, o Poder Judiciário. Não é possível, portanto, que o seu órgão de
classe, a OAB, queira controlar, também, o Legislativo e o Executivo. Não é
possível que a OAB desempenhe funções legiferantes, privativas do Congresso
Nacional, nem que ela exerça o poder regulamentar, privativo do Presidente da
República. Não é possível, também, que a OAB usurpe a competência do MEC e
passe a fiscalizar, diretamente, as Instituições de Ensino Superior.
A OAB deve respeitar a Constituição. Deve,
aliás, de acordo com o art. 44 do Estatuto, atuar em sua defesa...
8. Argumento oportunista ou garantia de
acesso à prestação jurisdicional?
Finalmente, sob o título “argumento
oportunista”, a Procuradoria da OAB/RJ criticou os Agravados, pelo fato de já
terem feito o Exame de Ordem e porque estão buscando, na Justiça, a proteção do
seu direito fundamental ao exercício da advocacia, para a qual estão
qualificados, de acordo com o diploma, de uma Instituição de Ensino Superior,
autorizada, fiscalizada e avaliada pelo Estado Brasileiro.
É preciso ressaltar que muitos dos que já
realizaram o Exame e foram aprovados estão unidos aos “poucos aspirantes à
advocacia” – mais de dois milhões, de acordo com os próprios dirigentes da OAB
-, para combater esse Exame inconstituciional, que denigre uma instituição séria
e respeitável, porque alguns de seus dirigentes o utilizam como um mecanismo de
reserva de mercado, ou para ampliar a sua influência e o seu poder nas
instituições de ensino superior, ou para a realização de cursinhos
preparatórios, alguns deles nas próprias Seccionais da OAB, ou até mesmo –
existem denúncias, que estão sendo apuradas, em Goiás, DF, SP -, para as fraudes
e a venda da aprovação, no Exame da OAB.
É preciso ressaltar, também, que inúmeros
advogados não compactuam com esse Exame, e mesmo aqueles que não questionam a
sua inconstitucionalidade reconhecem que, apesar de toda a sua experiência
profissional, seriam incapazes de obter aprovação no Exame da OAB, e que esse
Exame não se presta, na realidade, a avaliar a qualificação profissional do
advogado e deveria ter, no mínimo, alguma transparência, porque ele é
controlado, apenas, pela OAB, sem qualquer fiscalização externa, por exemplo,
do Judiciário, do Ministério Público, do MEC, ou das próprias instituições de
ensino superior, que são diretamente interessadas nos resultados do Exame de
Ordem.
Ao contrário, absurdamente, quando se trata
de concursos públicos, da magistratura ou do Ministério Público, por exemplo, a
OAB envia representantes, para a fiscalização da lisura desses certames...
É verdade que os dirigentes da OAB são,
presumivelmente, honestos e extraordinariamente éticos, mas um pouco de cautela
e de fiscalização externa poderia servir, com certeza, na melhor das hipóteses,
para resguardar a própria credibilidade da OAB.
9. Considerações finais
O Exame da OAB precisa acabar, porque é
inconstitucional. Os dirigentes da OAB devem rever a sua posição, de defesa
intransigente desse Exame, que só tem contribuído para o descrédito dessa
instituição, que é, ou deveria ser, um dos baluartes do Estado democrático de
Direito e um dos maiores guardiões de nossa Lei Fundamental.
Não é o Exame da OAB que deve ser
considerado necessário, como a única saída para evitar a mercantilização do
ensino e a proliferação dos cursos jurídicos de baixa qualidade. O Exame da OAB
não é a solução, para que se possa garantir a boa qualificação profissional da
advocacia.
Com o término do Exame, não deverá haver um
caos no Judiciário, absolutamente, como afirmam os dirigentes da OAB. Ao que se
saiba, apesar de nenhuma outra profissão liberal ter conseguido, até esta data,
a aprovação de uma lei, criando um Exame semelhante, para “filtrar os
profissionais desqualificados”, não está ocorrendo, no Brasil, nenhum
transtorno especial, nessas profissões, além dos que poderiam ser considerados
normais, em face de nossa realidade sócio-econômica. Não existe nenhum caos
especial, na Engenharia, que não faz nenhum Exame, para barrar 90% dos
bacharéis diplomados pelas Instituições de Ensino Superior, nem na
Administração, nem na Medicina, etc...
Se a população não conta, por exemplo, com
um nível ao menos decente de assistência à saúde, o que seria um direito
constitucional fundamental, que o Estado Brasileiro deveria efetivar, isso não
está ocorrendo, é claro, porque os médicos tenham uma qualificação profissional
deficiente, mas por falta de investimentos nessa área.
O
mesmo acontece em relação à Justiça, que também é extremamente deficiente, cara
e elitista. A crise no Judiciário já era discutida nos anos 60, quando não
existia o Exame da OAB, e as coisas não melhoraram muito. O Brasil continua
sendo um País extremamente desigual, especialmente na questão do acesso à
Justiça. Se os pobres não têm acesso à Justiça, até hoje, mesmo depois da
Constituição Federal de 1.988, que criou as Defensorias Públicas, isso acontece
pela falta de decisões políticas e de investimentos públicos, também, nessa
área. As Defensorias Públicas não têm condições de atender a enorme demanda, e
os dirigentes da OAB, sob a alegação de que é preciso garantir aos carentes o
acesso à Justiça, preferem assinar convênios com Estados e Municípios – SP, SC,
etc. -, para dar emprego, remunerado pelos cofres públicos, sem concurso, a
milhares de advogados, pertencentes a seus quadros.
Existem diversos interesses conflitantes,
nesta questão do ensino superior, do Exame de Ordem da OAB e do mercado de
trabalho: os interesses do Estado Brasileiro, que precisa ampliar o acesso ao
ensino superior, para que seja possível o desenvolvimento do País; os
interesses da sociedade, que tem o acesso a um diploma como uma oportunidade de
ascensão social; os interesses de determinadas faculdades, que visam em
primeiro lugar o lucro, sem se preocuparem com a qualidade do ensino; os
interesses dos cursinhos preparatórios do Exame de Ordem; os interesses das
instituições contratadas para a realização do Exame; os interesses das
Editoras, que produzem e vendem o material relacionado com o Exame; os
interesses corporativos, que visam a proteção do mercado de trabalho dos
profissionais filiados; e os interesses individuais de todas as pessoas
envolvidas nesse processo, ou sejam, os dirigentes e funcionários do MEC, os
professores contratados pelo MEC para o processo de avaliação das instituições
de ensino superior, os bacharéis e as famílias dos bacharéis, os advogados e as
famílias dos advogados, os dirigentes e os professores das instituições de
ensino superior e dos cursinhos preparatórios, os donos das instituições que
realizam o Exame e das Editoras que vendem livros sobre o Exame de Ordem, e
finalmente os dirigentes da OAB, além dos professores que prestam serviços,
eventualmente, a essa instituição. Não devem ser esquecidos, também, os
políticos, cuja atuação parlamentar poderá beneficiar ou prejudicar todas essas
pessoas, acima referidas. Muitos desses políticos, aliás, são donos de
faculdades...
É preciso, portanto, que se encontre uma solução
urgente, razoável e justa, para todos os envolvidos, para que se consiga
resolver esse conflito.
Não é possível entregar todo o poder,
discricionário, evidentemente, a uma só das partes envolvidas no processo, ou
seja, à OAB, permitindo que ela decida quem pode ou não pode advogar, como está
sendo feito. Isso é tão evidente, que qualquer pessoa de mediana inteligência
deveria ter a maior facilidade de compreender. Esse é um poder muito grande,
para ser entregue a uma só pessoa, ou a uma só instituição. Como já dizia
Montesquieu, é preciso dividir o poder, para que se evitem os abusos e a
tirania...
Entregar à OAB uma “carta em branco”, para
regulamentar o Exame de Ordem, como foi feito pelo Estatuto da OAB, em seu art.
8º, §1º, e permitir que esse Exame seja feito, sem qualquer controle externo, é
o mesmo que contratar a mucura para tomar conta do galinheiro. A conseqüência,
péssima para a OAB, foram as recentes denúncias de fraudes no Exame – Goiás,
DF, SP -, que causaram até mesmo o afastamento de alguns dirigentes da OAB.
Por outro lado, também não é possível
deixar todo o poder nas mãos das universidades e faculdades, para que elas
possam, livremente, decidir quem deve ser diplomado, mesmo que não tenha o
mínimo razoável de qualificação profissional. Teríamos, assim, certamente, a
proliferação das “fábricas de diplomas”.
Também não se pode deixar todas as decisões
nas mãos dos dirigentes e servidores do MEC, porque isso também poderia gerar
os abusos que sempre se espera, quando ocorre a concentração excessiva de
poderes nas mãos de uma só pessoa, ou de um só órgão.
Evidentemente, como as instituições são formadas por seres humanos, precisamos considerar, sempre, a possibilidade da existência de fraudes – não estou dizendo que elas aconteceram -, como, por exemplo, na venda da aprovação no Exame de Ordem, por integrantes da própria OAB, ou na possível venda de diplomas, por professores ou dirigentes das instituições de ensino superior, ou no recebimento de propinas, por dirigentes e servidores do MEC, para a abertura ou para a aprovação de cursos superiores.
Enfim, o que deve prevalecer é o interesse
social, ou seja: o Brasil precisa ampliar o acesso ao ensino superior, mas é
preciso resguardar a qualidade do ensino. Esses profissionais, com boa qualificação
técnica, serão essenciais para o desenvolvimento do País. Em outra vertente,
esse processo deve permitir, também, a ascensão social de uma grande parcela de
nossa população, que até hoje se encontra excluída da sociedade. É preciso
reduzir as desigualdades sociais, e esse é um dos objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil (Constituição Federal, art. 3º, III)
Deve ser ressaltado, também, que não é
possível cobrar qualidade, apenas, das instituições privadas de ensino
superior, e cobrar, também, exageradamente, apenas das faculdades de Direito,
devido às pressões da OAB.
As deficiências do ensino existem em todos
os níveis, o que faz com que um grande percentual dos concluintes chegue aos
bancos universitários sem a bagagem mínima necessária para a continuação de
seus estudos, com qualidade. Os concluintes do ensino médio vão disputar as
poucas vagas, gratuitas, das universidades federais. Em conseqüência,
selecionados rigorosamente, à razão de até uma vaga para setenta candidatos,
como, por exemplo, no vestibular para Direito, de janeiro de 2007, na UNB, de
Brasília, esses acadêmicos deverão ter, muito provavelmente, um melhor
rendimento escolar. Posteriormente, terão melhores resultados, em concursos, ou
no Exame de Ordem, e as conclusões serão inevitáveis: o curso da UNB é um dos
melhores. Evidentemente, isso pode não ser verdade, se considerarmos a melhor
qualidade, presumível, desses acadêmicos. No caso, excelente não teria sido o
curso jurídico, mas o material humano que ele recebe, para trabalhar.
Quanto ao ensino superior privado, ele
responde, hoje, por algo em torno de 90% das vagas. As mensalidades são muito
altas, e acima das possibilidades da maioria das famílias brasileiras. Por essa
razão, em muitos casos, a oferta de vagas poderá ser maior do que a demanda, o
que possibilitará, evidentemente, o ingresso de acadêmicos que tenham uma
formação muito deficiente, dificultando, ou até inviabilizando, a continuação
de seus estudos e a formação de profissionais realmente qualificados. Os
professores universitários não podem fazer milagres...
Portanto, é preciso cobrar a qualidade,
também, do ensino médio e do ensino fundamental. O Governo precisa investir na
educação e precisa melhorar as condições de trabalho, o salário e a qualificação
dos professores. Sem isso, é hipocrisia cobrar, apenas, do ensino superior.
Mas o Exame da OAB precisa acabar,
porque é inconstitucional.
Isso não significa, porém, que as
Instituições de Ensino Superior deverão ficar inteiramente livres, para que
funcionem como “fábricas de diplomas”, conforme já foi dito anteriormente. O Movimento
Nacional de Bacharéis em Direito (MNBD) já apresentou ao Congresso Nacional um anteprojeto,
que deveria sofrer uma ampla discussão, com a participação de todos os
interessados.
É preciso que seja criado um novo
instrumento de avaliação, que respeite a Constituição Federal, que se aplique a
todos os cursos superiores, e que seja feito pelo MEC, que tem competência
constitucional, exatamente, para fiscalizar e avaliar o ensino, o que não
ocorre com a OAB.
É preciso, também, que esse instrumento
de avaliação se aplique aos acadêmicos, e não aos bacharéis já diplomados. É um
absurdo que os bacharéis recebam os seus diplomas, das instituições de ensino
superior, autorizadas, fiscalizadas e avaliadas pelo Estado Brasileiro, através
do MEC, e depois esses diplomas possam ser anulados, para 90% desses bacharéis,
como acontece, hoje, com o Exame da OAB.
É preciso, finalmente, que esse
instrumento de avaliação seja aplicado com transparência, e que seja
fiscalizado por todas as partes envolvidas: a sociedade, as faculdades, as
corporações profissionais, etc.