O DIREITO EDUCACIONAL E A AUTONOMIA DAS INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR

Horácio Wanderlei Rodrigues

Mestre e Doutor em Direito pela UFSC, onde é Professor Titular, lecionando as disciplinas Direito Educacional e Teoria do Processo no Curso de Graduação e Metodologia do Ensino do Direito e Acesso à Justiça e Processo nos Programas de Especialização, Mestrado e Doutorado. Membro da Comissão do Provão de 1996 a 1998 e consultor ad hoc do INEP/MEC   

 

NOTA DA REDAÇÃO: Todos os negritos e outros destaques são nossos, e pretendem

evidenciar a correta interpretação da legislação educacional, especialmente em face da inconstitucionalidade do Exame de Ordem da OAB.

 

 

P a r t e  1

 

Considerações iniciais

 

Com este artigo, inicia-se uma série de textos que possuem por finalidades, relativamente às IES privadas: (a) efetuar um recorte da legislação nacional relativa à competência para a edição de normas atinentes às Diretrizes Curriculares e para a fixação de normas sobre credenciamento e recredenciamento de Instituições de Ensino Superior e sobre autorização, reconhecimento, renovação do reconhecimento e aumento de vagas de seus Cursos; (b) analisar a referida legislação, buscando identificar o seu alcance, à luz da Constituição Federal; (c) examinar a legitimidade de instituições (como a OAB) e de órgãos (como o Conselho Nacional de Saúde) para imporem restrições ou impedimentos à criação e reconhecimento de cursos ou ao aumento de suas vagas; (d) apreciar os limites e as possibilidades do CNE e do Ministério da Educação para fixar normas em matéria educacional; e (e) estudar os limites de atuação dos Conselhos Estaduais de Educação nas matérias de que trata esta série de estudos.

 

Este primeiro artigo cingir-se-á a listar a legislação a ser apreciada nos demais que se seguirão. O segundo destinar-se-á a realizar uma análise global da legislação vigente, à luz da Constituição Federal. O terceiro terá por objeto examinar a legalidade das determinações que exigem a manifestação da OAB e do Conselho Nacional de Saúde para a criação, respectivamente, dos Cursos de Direito e de Medicina. O quarto apreciará, a luz das normas gerais da educação nacional, a competência do CNE e do Ministério da Educação para baixar normas em matéria educacional. O quinto buscará examinar quais os limites que podem ser impostos às Universidades, relativamente aos Cursos oferecidos ou a serem oferecidos em sua sede, tendo em vista o princípio constitucional que assegura a sua autonomia. E, finalmente, o último terá por objeto estudar os limites da competência dos Conselhos Estaduais de Educação.

 

1. Legislação aplicável

Constituição Federal:

Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão.

...

Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:

I - cumprimento das normas gerais da educação nacional;

II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

...

Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

§ 1º. A União organizará o sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiará as instituições de ensino públicas federais e exercerá, em matéria educacional, função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade de ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.

...

Lei n.o 9.131/95:

Art. 1º. Os arts. 6º, 7º, 8º e 9º da Lei 4.024, de 20 de dezembro de 1961, passam a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 6º. O Ministério da Educação e do Desporto exerce as atribuições do poder público federal, em matéria de educação, cabendo-lhe formular e avaliar a política nacional de educação, zelar pela qualidade do ensino e velar pelo cumprimento das leis que o regem.

§ 1º. No desempenho de suas funções, o Ministério da Educação e do Desporto contará com a colaboração do Conselho Nacional de Educação e das Câmaras que o compõe.

...

Art. 7º. O Conselho Nacional de Educação, composto pelas Câmaras de Educação Básica e de Educação Superior, terá atribuições normativas, deliberativas e de assessoramento ao Ministro de Estado da Educação e do Desporto, de forma a assegurar a participação da sociedade no aperfeiçoamento da educação nacional.

§ 1º. Ao Conselho Nacional de Educação, além de outras atribuições que lhe forem conferidas por lei, compete:

a) subsidiar a elaboração e acompanhar a execução do Plano Nacional de Educação.

b) manifestar-se sobre questões que abranjam mais de um nível ou modalidade de ensino.

c) assessorar o Ministério da Educação e do Desporto no diagnóstico dos problemas e deliberar sobre medidas para aperfeiçoar os sistemas de ensino, especialmente no que diz respeito à integração dos seus diferentes níveis e modalidades.

d) emitir parecer sobre assuntos da área educacional, por iniciativa de seus conselheiros ou quando solicitado pelo Ministro de Estado da Educação e do Desporto.

e) manter intercâmbio com os sistemas de ensino dos Estados e do Distrito Federal. 3

f) analisar e emitir parecer sobre questões relativas á aplicação da legislação educacional, no que diz respeito à integração entre os diferentes níveis e modalidades de ensino.

...

Art. 9º. As Câmaras emitirão pareceres e decidirão, privativa e automaticamente, os assuntos a elas pertinentes, cabendo, quando for o caso, recurso ao Conselho pleno.

...

§ 2º. São atribuições da Câmara de Educação Superior:

a) analisar e emitir parecer sobre os resultados dos processos de avaliação da educação superior.

b) oferecer sugestões para a elaboração do Plano Nacional de Educação e acompanhar sua execução, no âmbito de sua atuação.

c) deliberar sobre as diretrizes curriculares propostas pelo Ministério da Educação e do Desporto, para os cursos de graduação.

d) deliberar sobre os relatórios encaminhados pelo Ministério da Educação e do Desporto sobre o reconhecimento de cursos e habilitações oferecidos por instituições de ensino superior, assim como sobre autorização prévia daqueles oferecidos por instituições não universitárias.

e) deliberar sobre a autorização, o credenciamento e o recredenciamento periódico de instituições de educação superior, inclusive de universidades, com base em relatórios e avaliações apresentados pelo Ministério da Educação e do Desporto.

f) deliberar sobre os estatutos das universidades e o regimento das demais instituições de educação superior que fazem parte do sistema federal de ensino.

g) deliberar sobre os relatórios para reconhecimento periódico de cursos de mestrado e doutorado, elaborados pelo Ministério da Educação e do Desporto, com base na avaliação dos cursos.

h) analisar questões relativas à aplicação da legislação referente à educação superior.

i) assessorar o Ministro de Estado da Educação e do Desporto nos assuntos relativos á educação superior.

§ 3º. As atribuições constantes das alíneas "d" e "f" do parágrafo anterior poderão ser delegadas, em parte ou no todo, aos Estados e ao Distrito Federal.

§ 4º. O recredenciamento a que se refere a alínea "e" do § 2º deste artigo poderá incluir determinação para a desativação de cursos e habilitações."

Art. 2º. As deliberações e pronunciamento do Conselho Pleno e das Câmaras deverão ser homologados pelo Ministro de Estado de Educação e do Desporto.

Lei n.o 9.394/96-LDB:

Art. 45. A educação superior será ministrada em instituições de ensino superior, públicas ou privadas, com variados graus de abrangência ou especialização.

Art. 46. A autorização e o reconhecimento de cursos, bem como o credenciamento de instituições de educação superior, terão prazos limitados, sendo renovados, periodicamente, após processo regular de avaliação.

§ 1º. Após um prazo para saneamento de deficiências eventualmente identificadas pela avaliação a que se refere este artigo, haverá reavaliação, que poderá resultar, conforme o caso, em desativação de cursos e habilitações, em intervenção na instituição, em suspensão temporária de prerrogativas da autonomia, ou em descredenciamento.

...

Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.

...

Art. 53. No exercício de sua autonomia, são asseguradas às universidades, sem prejuízo de outras, as seguintes atribuições: 4

I - criar, organizar e extinguir, em sua sede, cursos e programas de educação superior previstos nesta Lei, obedecendo às normas gerais da União e, quando for o caso, do respectivo sistema de ensino;

II - fixar os currículos dos seus cursos e programas, observadas as diretrizes gerais pertinentes;

...

IV - fixar o número de vagas de acordo com a capacidade institucional e as exigências do seu meio;

V - elaborar e reformar os seus estatutos e regimentos em consonância com as normas gerais atinentes;

VI - conferir graus, diplomas e outros títulos;

...

Parágrafo único. Para garantir a autonomia didático-científica das universidades, caberá aos seus colegiados de ensino e pesquisa decidir, dentro dos recursos orçamentários disponíveis, sobre:

I - criação, expansão, modificação e extinção de cursos;

II - ampliação e diminuição de vagas;

III - elaboração da programação dos cursos;

...

Lei n.o 8.906/94 - Estatuto da OAB:

Art. 54. Compete ao Conselho Federal:

...

XV - colaborar com o aperfeiçoamento dos cursos jurídicos, e opinar, previamente, nos pedidos apresentados aos órgãos competentes para criação, reconhecimento ou credenciamento desses cursos.

...

Decreto n.o 3.860/01:

Art. 27. A criação de cursos de graduação em medicina, em odontologia e em psicologia, por universidades e demais instituições de ensino superior, deverá ser submetida à manifestação do Conselho Nacional de Saúde.

...

§ 2º A criação dos cursos de que trata o caput dependerá de deliberação da Câmara de Educação Superior do Conselho Nacional de Educação homologada pelo Ministro de Estado da Educação.

Art. 28. A criação e o reconhecimento de cursos jurídicos em instituições de ensino superior, inclusive em universidades e centros universitários, deverão ser submetidos à manifestação do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

...

§ 2º A criação dos cursos de que trata o caput dependerá de deliberação da Câmara de Educação Superior do Conselho Nacional de Educação homologada pelo Ministro de Estado da Educação.

...

Art. 31. O reconhecimento e a renovação de reconhecimento de cursos superiores serão formalizados mediante ato do Poder Executivo.

Parágrafo único. O reconhecimento e a renovação de reconhecimento de cursos de direito, medicina, odontologia e psicologia dependem de deliberação da Câmara de Educação Superior do Conselho Nacional de Educação homologada pelo Ministro de Estado da Educação.

 

 

P a r t e 2

 

2. O princípio da autonomia e as condições ao seu exercício

 

Para que se possa efetivar uma adequada leitura da legislação educacional brasileira, no que se refere à autonomia das Instituições de Ensino Superior, necessário se faz ressaltar três dentre os princípios gerais estabelecidos pela Constituição Federal de 1998, em seu artigo 2061:

O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

..........................................................................................

II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber;

III - pluralismo de idéias e de concepções pedaagógicas;

..........................................................................................

VII - garantia de padrão de qualidade.

 

Esses três princípios, normas orientadoras fundamentais do Direito Educacional brasileiro, estabelecem, no que interessa ao tema em estudo: (a) nos incisos II e III, de forma geral, as idéias de liberdade e pluralismo, como inerentes ao processo de ensino-aprendizagem e, portanto, à sua organização por parte das IES – ou seja, o respeito à ordem constitucional implica em um processo de ensino-aprendizagem baseado na flexibilidade; e (b) a necessidade de que as IES, no exercício de sua autonomia e tendo por base a flexibilidade para a organização de seus cursos e respectivos projetos pedagógicos, mantenham um determinado padrão de qualidade – é nesse sentido que o artigo 209 da Constituição Federal estabelece que “o ensino é livre à iniciativa privada”, mediante “autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público”.

 

A ordem constitucional brasileira garante a liberdade e o pluralismo, mas exige a preservação da qualidade. Para garantir que essa qualidade seja mantida, estabelece a necessidade da avaliação, por parte do Poder Público. Isso significa que o Poder Público tem de garantir, de um lado, flexibilidade suficiente para que as IES possam, nas suas propostas pedagógicas, realizar os mandamentos constitucionais e, de outro, que o exercício da liberdade de ensinar possui como limites, também fixados pelo Poder Público, os padrões de qualidade a serem exigidos mediante processos avaliativos oficiais. Ou seja, a Constituição Federal coloca como princípio a liberdade de ensino pelas IES (a ser garantida, em nível pedagógico, pela definição de diretrizes curriculares que assegurem, pela sua flexibilidade, o exercício dessa autonomia), condicionada ao controle da qualidade (a ser exercido pelo poder público2 através dos mecanismos de autorização e de avaliação periódica3).

 

A essa condição – controle de qualidade pelo Poder Público – adiciona, no inciso I do mesmo artigo 209 da Constituição Federal, a condição de que haja o “cumprimento das normas gerais da educação nacional”. Deve-se entender, relativamente a esse dispositivo, a necessidade de cumprimento da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Isso não significa que não seja necessário cumprir as demais normas de Direito Educacional, mas sim que a leitura constitucional impõe um critério hierárquico: primeiramente os princípios contidos no próprio texto da Lei Maior; posteriormente as normas gerais da educação nacional (LDB); na seqüência se colocam os demais textos normativos – leis especiais, leis gerais, decretos, resoluções, portarias. E, nesse sentido, a LDB não pode se sobrepor à Constituição e nem as demais normas de Direito Educacional à LDB.

 

Essa observação guarda grande importância, tendo em vista que o emaranhado de Portarias, Resoluções e Decretos existentes nessa área nem sempre respeita o conteúdo material do texto constitucional e da LDB – nessa situação a condição para o exercício da liberdade de ensino se encontra no cumprimento das normas hierarquicamente superiores, e não no cumprimento das disposições definidas pelo CNE ou pelo Ministério da Educação, através de seus diversos órgãos, quando contrariarem os princípios constitucionais e as normas gerais da educação brasileira. Situação mais grave ocorre quando se exige cumprimento de condições estabelecidas por corporações profissionais, como a Ordem dos Advogados do Brasil, ao incluir como requisito para a criação de novos cursos de Direito a necessidade social4, condição não inserida quer no texto constitucional, quer nas normas gerais da educação brasileira. Também quando se nega às universidades a sua autonomia, expressamente garantida no artigo 207 da Constituição Federal e no artigo 53 da LDB5, exigindo-lhes para a criação de cursos de determinadas áreas a manifestação de órgãos estranhos ao sistema6, bem como a autorização do Ministério da Educação7.

 

2 Segundo o artigo 6º da Lei n.º 4.024/61, com a redação que lhe deu a Lei n.º 9.131/95, é o Ministério da Educação quem exerce, em matéria de educação, as atribuições do poder público federal.

3 Atualmente as normas gerais do sistema de avaliação encontram-se definidos pela Lei n.º 9.131/95, em seus artigos 3º e 4º, e pela Lei n.º 9.394/96 (LDB), em seu artigo 46.

4 Conforme Instrução Normativa n.º 001/97 da Comissão de Ensino Jurídico do Conselho Federal da OAB.

5 O inciso I desse artigo assegura às universidades, dentre outras, a atribuição de, em sua sede, criar, organizar e extinguir cursos e programas de educação superior, desde que cumpridas as normas gerais da educação.

6 O artigo 54 da Lei n.º 8.906/94 (Estatuto da OAB) e o artigo 28 do Decreto n.º 3.860/01 exigem a manifestação prévia da OAB para a criação de Cursos de Direito e, ao não excepcionarem os pedidos apresentados por universidade, ferem frontalmente o princípio da autonomia universitária, presente na Constituição Federal e detalhado na LDB. O mesmo ocorre relativamente aos Cursos de Medicina, Odontologia e Psicologia, para os quais o artigo 27 exige a manifestação do Conselho Nacional de Saúde.

7 Em ambas as situações (Cursos de Direito e Cursos de Medicina, Odontologia e Psicologia) há ainda a exigência inconstitucional de deliberação pela Câmara de Ensino Superior do CNE, homologada pelo Ministro da Educação, mesmo quando a IES for universidade, conforme artigo 27, parágrafo 2º e artigo 28, parágrafo 2º, ambos do Decreto n. 3.860/01. 3

 

De forma resumida, pode-se afirmar que o princípio fundamental, inserido no texto constitucional, é o da liberdade de ensinar, o que implica no reconhecimento da autonomia das IES e na necessidade de que as diretrizes curriculares sejam suficientemente flexíveis para permitirem o seu exercício em nível pedagógico. Para o exercício dessa liberdade duas condições são colocadas: (a) manutenção de padrão de qualidade, ficando a cargo do Poder Público, através do Ministério da Educação, o papel de exercer o acompanhamento e a verificação através de mecanismos de avaliação; e (b) cumprimento das normas gerais da educação brasileira estabelecidas expressamente na própria Constituição Federal e na LDB – as demais normas, em especial Decretos, Resoluções e Portarias, apenas podem regulamentar essas normas gerais, jamais lhes negar aplicação, não possuindo, quando o fizerem, validade material, devendo ser questionadas administrativa e judicialmente.

 

 

P a r t e  3

 

 

3. O princípio da autonomia e a exigência de manifestação da OAB e do Conselho Nacional de Saúde para a criação de Cursos e aumento de vagas

 

Busca-se na terceira parte deste artigo1 examinar a legitimidade de instituições (como a OAB) e de órgãos (como o Conselho Nacional de Saúde) para imporem restrições ou impedimentos à criação e reconhecimento de cursos ou ao aumento de suas vagas

 

Inicialmente é necessário destacar, novamente, que a Constituição Federal contém em seu texto, relativamente ao sistema educacional, três momentos diversos que tratam do princípio da autonomia: (a) como princípio pedagógico – flexibilidade -, constante do artigo 206, incisos II e III 2; (b) como princípio organizativo – liberdade de oferecimento pela iniciativa privada -, presente no artigo 209 3; (c) como princípio administrativo – autonomia universitária -, na forma do artigo 207 4.

 

Interessa ao tema deste artigo, em especial o princípio constitucional que garante a liberdade de ensino à iniciativa privada, garantia essa condicionada à manutenção de um determinado padrão de qualidade – é nesse sentido que o artigo 209 da Constituição Federal estabelece que “o ensino é livre à iniciativa privada”, mediante “autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público”. Para garantir que essa qualidade seja mantida, estabelece a necessidade da avaliação5, por parte do Poder Público6. A essa condição – controle de qualidade pelo Poder Público – adiciona, no inciso I do mesmo artigo 209, a condição de que haja o “cumprimento das normas gerais da educação nacional7

 

2 Ver A flexibilidade e o Direito Educacional brasileiro, publicado na Revista @prender, ano 2, n. 5, p. 26-29, set./out. 2002.

3 Ver O Direito Educacional e a autonomia das Instituições de Ensino Superior – parte 2, publicado na Revista @prender, ano 3, n. 12, p. , jul./ago. 2003.

4 A esse tema será dedicado o quinto artigo desta série

5 Atualmente as normas gerais do sistema de avaliação encontram-se definidos pela Lei n.º 9.131/95, em seus artigos 3º e 4º, e pela Lei n.º 9.394/96 (LDB), em seu artigo 46.

6 Segundo o artigo 6º da Lei n.º 4.024/61, com a redação que lhe deu a Lei n.º 9.131/95, é o Ministério da Educação quem exerce, em matéria de educação, as atribuições do poder público federal.

7 As normas gerais da educação brasileira estão inseridas fundamentalmente na Lei n.º 9.394/96 (LDB), na Lei n.° 9.131/95 e na Lei n.º 4.024/61, com a redação que lhe deu a Lei n.º 9.131/95.

 

 

3.1. A liberdade de ensinar e as condições para o seu exercício

 

Primeiramente veja-se a condição presente no inciso I do artigo 209, de cumprimento das normas gerais da educação nacional. Aqui é necessário compreender claramente:

 

(a) que o princípio fundamental, inserido no texto constitucional, é o da liberdade de ensinar – ou seja, é a luz dele que devem ser lidas as condições, que existem para garantir a sua efetividade qualitativa e não para negá-lo;

 

(b) que o cumprimento das normas gerais da educação nacional pressupõe o cumprimento daqueles conjuntos normativos oriundos do parlamento – ou seja, é nas leis que elas devem ser buscadas e não em decretos e portarias;

 

(c) que decretos e portarias são instrumentos da administração pública para regulamentar as normas gerais, mas não podem modificá-las ou lhes negar aplicação e efetividade, tendo em vista o princípio constitucional da separação dos poderes8 e a competência legislativa dele decorrente, bem como o respeito à hierarquia das normas9; e

 

 (d) que normas corporativas, como o Estatuto da OAB, mesmo que oriundas do parlamento, não são normas gerais da educação, devendo ter seu sentido necessariamente interpretado à luz dessas e, em especial, da Constituição Federal.

 

Relativamente à condição insculpida no inciso II do artigo 209, de autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público, cabem as seguintes observações:

 

(a) que a autorização e a avaliação aparecem ligadas, no texto, de forma absoluta, à expressão “de qualidade”. Isso significa que não é qualquer autorização e nem qualquer avaliação, mas sim aquelas destinadas a analisar a qualidade do ensino proposto ou já ministrado;

 

(b) que sendo o princípio geral o da liberdade de ensinar, e as condições de autorização e avaliação relativas à qualidade, não pode o Poder Público ou qualquer ou órgão criar exigências que não digam respeito a esse elemento; e

 

(c) que a presença dessa condição não pode ser vista como uma autorização discricionária ao Poder Público para autorizar ou não o exercício daquilo que é um direito, mas sim como a necessidade de que, em nome da qualidade, sejam definidos parâmetros que, quando preenchidos, autorizem o seu exercício. Em outras palavras, ao estabelecer essa condição o que a Constituição faz é dizer que a liberdade de ensinar pressupõe parâmetros qualitativos; definidos esses parâmetros, cabe ao Poder Público analisar cada pedido – preenchidos os parâmetros, deve ser concedida a autorização, não preenchidos, não pode ser concedida. De outro lado, através de mecanismos de avaliação periódica deve o Poder Público acompanhar a implementação das propostas aprovadas, podendo cancelar a autorização se a exigência de qualidade, de acordo com os parâmetros fixados, não estiver sendo cumprida.

 

Ou seja, a Constituição Federal e as normas gerais da educação brasileira – na forma definida pelo Congresso Nacional – não autorizam o Poder Público a negar o direito de ensinar, mas apenas o condicionam. Isso significa que quando o Poder Público, através de Decretos ou de Portarias, cria mecanismos que na prática impedem (e não condicionam) o exercício desse direito, essas normas são inconstitucionais.

 

8 Conforme artigo 2º da Constituição Federal: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

9 No direito brasileiro essa regra é fundamental, tendo em vista que a Constituição Federal estabelece quóruns diferenciados para as aprovações de normas constitucionais, leis complementares e leis ordinárias, enquanto decretos e portarias sequer passam pelo parlamento. Por esse critério, sempre que existirem duas normas em conflito, sendo elas hierarquicamente diferenciadas, a de hierarquia superior deve preferir à de hierarquia inferior.

 

É dentro desse contexto principiológico que é necessário analisar o estabelecimento de condições específicas por corporações profissionais, como a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), ao incluir como requisito para a criação de novos cursos de Direito a necessidade social10.

 

 Relativamente a essa exigência pode ser dito:

 

(a) que a OAB não possui competência legal para definir qualquer condição para o exercício do direito de ensinar e qualquer restrição à liberdade de ensinar da Instituições de Ensino Superior;

 

(b) que a própria exigência de que a OAB seja ouvida, presente no artigo 54 da Lei n.º 8.906/94 (Estatuto da OAB), é de constitucionalidade e legalidade discutível, tendo em vista que nem a Constituição Federal e nem as normas gerais da educação nacional se referem à essa espécie de manifestação como condição para o exercício da liberdade de ensinar. Ao lado disso, essa exigência fere o princípio da isonomia, tendo em vista que os Cursos de Direito formam bacharéis e não advogados; a exigência, para ser isonômica, teria de incluir os órgãos representativos das demais profissões e carreiras jurídicas, em especial a magistratura e o ministério público; e

 

(c) que a exigência de necessidade social, entendida a partir da relação entre população e número de vagas, não preenche critérios qualitativos – os únicos constitucionalmente previstos -, bem como não está inserida nas normas gerais da educação brasileira, constituindo-se em condição inexigível.

 

Tudo o que foi dito no parágrafo anterior aplica-se igualmente aos pedidos de aumento de vagas, com uma agravante: não há nenhuma norma no ordenamento jurídico brasileiro – nem mesmo no Estatuto da OAB – que exija a manifestação da OAB para o aumento de vagas dos Cursos de Direito. Entretanto continua ela exigindo a sua manifestação, tendo inclusive obtido decisão judicial favorável nesse sentido, decisão essa sem nenhuma motivação sólida no campo do Direito Educacional, a demonstrar o total desconhecimento dessa área do Direito, no âmbito do Poder Judiciário.

 

(NOTA DA REDAÇÃO) :      VEJA   ESSA   D E C I S Ã O

 

3.2. A situação específica das Universidades

 

Essa situação se torna mais absurda quando atinge as universidades em sua autonomia, expressamente garantida no artigo 207 da Constituição Federal e no artigo 53 da LDB, que em seu inciso I lhes assegura, dentre outras, a atribuição de, em sua sede, criar, organizar e extinguir cursos e programas de educação superior, desde que cumpridas as normas gerais da educação. Isso ocorre quando se lhes exige, para a criação de cursos de determinadas áreas, a manifestação de órgãos estranhos ao sistema, tal como presente no artigo 54 da Lei n.º 8.906/94 (Estatuto da OAB) e no artigo 28 do Decreto n.º 3.860/01, que exigem a manifestação prévia da OAB para a criação de Cursos de Direito, sem excepcionarem os pedidos apresentados por universidades, ferindo frontalmente o princípio constitucional da autonomia universitária. O mesmo ocorre relativamente aos Cursos de Medicina, Odontologia e Psicologia, para os quais o artigo 27 desse mesmo Decreto exige a manifestação do Conselho Nacional de Saúde. Não bastasse isso, há ainda, em ambas as situações (Cursos de Direito e Cursos de Medicina, Odontologia e Psicologia) a exigência inconstitucional de deliberação pela Câmara de Ensino Superior do CNE, homologada pelo Ministro da Educação, mesmo quando a IES for universidade, conforme artigo 27, parágrafo 2º e artigo 28, parágrafo 2º, ambos do Decreto n. 3.860/01.

 

 Esquece-se quando da criação dessa exigência que a autorização do Poder Público, condição prevista na Constituição Federal para o exercício da liberdade de ensinar, na situação específica das Universidades se dá quando da autorização para que a Instituição de Ensino Superior (IES) passe para essa categoria específica. Uma vez autorizada a funcionar como Universidade, ela possui, com base na LDB, autonomia para criar qualquer curso, em qualquer área. O que cabe ao Poder Público a partir de então é a avaliação periódica da qualidade de ensino, sendo, portanto, inexigível, relativamente às Universidades, qualquer autorização prévia para a implementação de qualquer Curso, quer pelo Poder Público quer por órgãos ou conselhos profissionais ou de área.

 

 

 

10 Conforme Instrução Normativa n.º 001/97 da Comissão de Ensino Jurídico do Conselho Federal da OAB. 4

 

 

3.3. Fechamento de protocolo e direito de petição

 

Este tema não é objeto específico deste artigo e por isso vai se dedicar a ele apenas algumas linhas. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXIIV, alínea “a”, garante o direito de petição aos órgãos públicos, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. É direito subjetivo público oponível ao Poder Público independentemente de qualquer regulamentação. Também a mesma Constituição, em seu artigo 209, garante, igualmente, como direito subjetivo público, agora condicionado, a liberdade de ensinar. Havendo o direito das Instituições de Ensino Superior de ensinar e também o seu direito de pedir o exercício desse direito ao Poder Público – necessita de sua autorização -, coloca-se como obrigação do Poder Público receber todos os pedidos e analisá-los com base em parâmetros de qualidade previamente estabelecidos. Tudo que for além disso não tem base constitucional – não pode o Poder Público se negar a receber pedidos para o exercício de direitos; nem analisá-los de forma discricionária ou meramente quantitativa, quando o critério constitucional é qualitativo.

 

P a r t e  4

 

4. As competências do Ministério da Educação e do CNE para editarem normas em matéria educacional

 

No que se refere às diretrizes e bases da educação nacional, a competência legislativa é privativa da União, tendo em vista o que determina o artigo 22, inciso XXIV da Constituição Federal. Já no que se refere a legislar com a finalidade de proporcionar os meios de acesso à educação e sobre a educação e o ensino em geral (ou seja, com exceção daqueles casos em que a competência é privativa) essa competência é concorrente com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, segundo o que dispõe o artigo 23, incisos V e IX, respectivamente, também da Carta Maior.

 

 Quando se tratar de competência concorrente, visando assegurar o princípio federativo, a União deve definir as normas gerais, cabendo aos demais entes federados a elaboração das normas específicas1. Nesse sentido, o artigo 211 do texto constitucional estabelece que a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios organizarão seus sistemas de ensino em regime de colaboração. Já, segundo o artigo 8º, parágrafo 1º, da Lei n.º 9.394/96 (LDB), é da União a função normativa, quando se tratar da organização da educação nacional (entenda-se aqui a competência para a elaboração das normas gerais da educação nacional). E o poder de legislar em matérias de competência da União, segundo o artigo 44 da Constituição Federal, é exercido pelo Congresso Nacional.

 

As normas gerais da educação nacional estão, portanto, inseridas naqueles conjuntos normativos oriundos do parlamento2 – ou seja, elas devem ser buscadas na Constituição Federal e nas leis – estão inseridas fundamentalmente na Lei n.º 9.394/96 (LDB), na Lei n.° 9.131/95 e na Lei n.º 4.024/61, com a redação que lhe deu a Lei n.º 9.131/953 e não em decretos, resoluções e portarias; esses são apenas instrumentos da administração pública para regulamentar as normas gerais, mas não podem modificá-las ou lhes negar aplicação e efetividade, tendo em vista o princípio constitucional da separação dos poderes (artigo 2º da Constituição Federal4) e a competência legislativa dele decorrente, bem como o respeito à hierarquia das normas (princípio maior para resolução de antinomias jurídicas).

 

No que diz respeito ao princípio da separação de poderes, significa ele que não havendo autorização constitucional expressa, a competência legislativa – criação e extinção de direitos – pertence ao Congresso Nacional, cabendo ao Poder Executivo, em nível normativo, apenas a criação dos mecanismos necessários à sua efetivação e ao Poder Judiciário a sua interpretação e aplicação, quando ocorrerem conflitos.

 

 

1 Essa divisão de competências é um dos pontos mais controvertidos em termos de poder para legislar e será enfrentada oportunamente, no último artigo desta série, quando tratar-se-á da competência dos Conselhos Estaduais de Educação.

2 Normas corporativas, como o Estatuto da OAB, mesmo que oriundas do parlamento, não são normas gerais da educação, devendo ter seu sentido necessariamente interpretado à luz dessas e, em especial, da Constituição Federal.

3 Estão também aqui inseridas outras legislações, dentre as quais cabe destacar: Lei n.º 9.795/99, que trata da educação ambiental; Lei n.º 9.536/97, que regulamenta as transferências coercitivas de servidores públicos, previstas na LDB; a Lei n.º 10.172/2001, que estabelece o Plano Nacional de Educação, expressamente previsto no artigo 214 da Constituição Federal.

 

 

Já no que se refere à solução das antinomias jurídicas – conflitos entre normas – o princípio fundamental aplicável, no âmbito do direito brasileiro, é o da hierarquia, tendo em vista que a Constituição Federal estabelece quóruns diferenciados para as aprovações de normas constitucionais, leis complementares e leis ordinárias, enquanto decretos, resoluções e portarias sequer passam pelo parlamento. Por esse critério, sempre que existirem duas normas em conflito, sendo elas hierarquicamente diferenciadas, a de hierarquia superior deve prevalecer sobre a de hierarquia inferior.

 

Por que essa digressão sobre a competência legislativa? O artigo 6º da Lei n.º 4.024/61, com a redação que lhe deu a Lei n.º 9.131/95, estabelece ser o Ministério da Educação quem exerce, em matéria de educação, as atribuições do poder público federal:

O Ministério da Educação e do Desporto exerce as atribuições do poder público federal, em matéria de educação, cabendo-lhe formular e avaliar a política nacional de educação, zelar pela qualidade do ensino e velar pelo cumprimento das leis que o regem”.

 

Pretende-se demonstrar, com as referências, em especial aos textos da Constituição Federal, que o Poder Executivo, através do Ministério da Educação, exerce sim as atribuições do poder público federal, mas em nível executivo, cabendo-lhe zelar pelo cumprimento das normas gerais da educação nacional, na forma definida pelo parlamento.

 

Suas atribuições, em nível normativo, se restringem à atividade necessária para a realização dos direitos e deveres definidos pela Assembléia Nacional Constituinte e pelo Congresso Nacional, o que deve ser efetivado através de Decretos (do Presidente da República), de Portarias (do Ministro) e de Resoluções (do Conselho Nacional de Educação). Tudo que exceder essas competências fere o sistema democrático presente no texto constitucional.

 

A Constituição Federal e as normas gerais da educação brasileira não autorizam o Poder Público a negar direitos garantidos pela Assembléia Nacional Constituinte ou pelo Congresso Nacional.

 

Isso significa que quando o Poder Público, através de Decretos, de Resoluções ou de Portarias, cria mecanismos que na prática impedem o exercício de qualquer direito, age inconstitucionalmente.

 

 O parlamento, quando edita normas que ferem o texto constitucional, age da mesma forma, não sendo as mesmas recepcionadas pelo sistema jurídico e cabendo ao Poder Judiciário, quando acionado, declarar a sua inconstitucionalidade.

 

NOTA DA REDAÇÃO – é o caso do EXAME DE ORDEM DA OAB.

 

Relativamente às competências do Conselho Nacional de Educação, a mesma está definida na Lei n.º 4.024/61, com a redação que lhe deu a Lei n.º 9.131/95. E o artigo 7º dessa Lei, em seu parágrafo 1º, ao estabelecer suas competências, utiliza os seguintes indicativos: “subsidiar”, “manifestar-se”, “assessorar”, “emitir parecer”, “manter intercâmbio”, “analisar e emitir parecer”, “elaborar o seu regimento” – dentre eles, o único que se refere à atividade normativa dirige-se expressamente à elaboração de seu próprio regimento. Ao tratar das câmaras, em seu artigo 9º, a mesma Lei assim estabelece: “As Câmaras emitirão pareceres e decidirão, privativa e automaticamente, os assuntos a elas pertinentes, cabendo, quando for o caso, recurso ao Conselho pleno”. E quais são esses assuntos a elas pertinentes? Em nível normativo, apenas um: deliberar sobre as diretrizes curriculares (alínea “c” do parágrafo 1º e alínea “c” do parágrafo 2º, respectivamente para a educação básica e para a educação superior).

 

4 Conforme o artigo 2º da Constituição Federal: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

 

 

Essa análise do conjunto normativo vigente coloca em xeque algumas decisões e promessas presentes em textos normativos e discursos do governo anterior e do atual, entre as quais se pode destacar:

 

(a) a criação e concessão de autonomia para os Centros Universitários, realizada por Decreto;

 

(b) a restrição da autonomia das Universidades para criarem cursos e aumentarem suas vagas, em determinadas áreas, também realizada por Decreto;

 

(c) a extinção do Exame Nacional de Cursos, previsto expressamente no parágrafo 1º, do artigo 3º da Lei n.º 9.131/95, sendo que, segundo o parágrafo 3º do mesmo artigo “a realização de exame referido no § 1º deste artigo é condição prévia para obtenção do diploma ...”.

 

Parece que é necessário estudar mais e melhor o Direito Educacional. E isso se aplica, em grande parte, àqueles que exercem funções públicas na área educacional ...

 

 

P a r t e   5

 

5. Autonomia universitária: limites para a criação de novos cursos.

 

Lembre-se aqui, novamente, que a Constituição Federal contém em seu texto, relativamente ao sistema educacional, três momentos diversos que tratam do princípio da autonomia:

(a) como princípio pedagógico – flexibilidade -, constante do artigo 206, incisos II e III 1;

(b) como princípio organizativo – liberdade de oferecimento pela iniciativa privada -, presente no artigo 209 2; e

(c) como princípio administrativo – autonomia universitária -, na forma do artigo 207.

 

Ao objeto deste artigo interessam tanto o aspecto organizativo – segundo o artigo 209 da Constituição Federal “o ensino é livre à iniciativa privada”, mediante o “cumprimento das normas gerais da educação nacional” e a “autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público” –, como o aspecto administrativo – segundo o artigo 207 da Constituição Federal, “as universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão”.

 

5.1. A liberdade de ensinar e as condições para o seu exercício

 

Primeiramente veja-se a condição presente no inciso I do artigo 209, de cumprimento das normas gerais da educação nacional. Aqui é necessário compreender claramente:

 

 (a) que o princípio fundamental, inserido no texto constitucional, é o da liberdade de ensinar – ou seja, é a luz dele que devem ser lidas as condições, que existem para garantir a sua efetividade qualitativa e não para negá-lo; e

 

(b) que o cumprimento das normas gerais da educação nacional pressupõe o cumprimento daqueles conjuntos normativos oriundos do parlamento – ou seja, é na Constituição Federal e nas leis (em sentido estrito) que elas devem ser buscadas e não em decretos, portarias, resoluções e pareceres.

 

Relativamente à condição insculpida no inciso II do artigo 209, de autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público, cabem as seguintes observações:

 

 (a) que a autorização e a avaliação aparecem ligadas, no texto, de forma absoluta, à expressão “de qualidade”. Isso significa que não é qualquer autorização e nem qualquer avaliação, mas sim aquelas destinadas a analisar a qualidade do ensino proposto ou já ministrado;

 

(b) que sendo o princípio geral o da liberdade de ensinar, e as condições de autorização e avaliação relativas à qualidade, não pode o Poder Público ou qualquer ou órgão criar exigências que não digam respeito a esse elemento; e

 

(c) que a presença dessa condição não pode ser vista como um deferimento ao Poder Público para agir de forma discricionária, simplesmente autorizando ou não o exercício daquilo que é um direito, mas sim como a necessidade de que, em nome da qualidade, sejam definidos parâmetros que, quando preenchidos, autorizem o seu exercício – qualquer decisão do poder público nessa matéria tem de ser motivada, com base no quesito qualidade.

 

 

5.2. A situação específica das Universidades

 

A autorização do Poder Público, condição prevista na Constituição Federal para o exercício da liberdade de ensinar, na situação específica das Universidades se dá quando da autorização para que a Instituição de Ensino Superior (IES) passe para essa categoria.

 

 Uma vez autorizada a funcionar como Universidade, ela adquire autonomia para criar qualquer curso, em qualquer área do saber. O que cabe ao Poder Público, a partir de então, é a avaliação periódica da qualidade de ensino, sendo, portanto, inexigível, relativamente às Universidades, autorização prévia para a implementação de qualquer Curso ou para o aumento das vagas daqueles já existentes, quer pelo Poder Público quer por órgãos profissionais ou de área.

 

A autonomia universitária está expressamente garantida no artigo 207 da Constituição Federal e no artigo 53 da LDB, sendo que este:

 

(a) em seu inciso I lhes assegura a atribuição de, em sua sede, criar, organizar e extinguir cursos e programas de educação superior, desde que cumpridas as normas gerais da educação;

 

 (b) em seu inciso II, lhes assegura autonomia para fixar os currículos de seus cursos e programas, desde que obedecidas as diretrizes gerais pertinentes; e

 

(c) em seu inciso IV, lhes assegura liberdade para fixar o número de vagas de seus cursos e programas, de acordo com a sua capacidade institucional e as exigências do seu meio.

 

Ou seja, para o exercício dos aspectos da autonomia universitária, relativos à criação de novos cursos e aumento de vagas dos existentes, devem ser cumpridas algumas condições, que podem ser aglutinadas em dois grupos.

 

No primeiro, de ordem mais geral, tem-se:

 

 (a) ter obtido, em cumprimentos às normas gerais da educação, a autorização para funcionar como universidade;

 

(b) manter a indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão; e

 

 (c) submeter-se periodicamente à avaliação de qualidade pelo poder público.

 

No segundo, mais específico, encontram-se:

 

(a) exercer a autonomia nos limites de sua sede, estabelecida em obediência à legislação federal aplicável;

 

(b) respeitar as diretrizes gerais para a criação e organização de novos cursos e alteração dos existentes; e

 

(c) para o aumento de vagas, fazê-lo considerando sua capacidade institucional e as exigências do meio em que está inserida.

 

Quando se diz que para o exercício da autonomia universitária deve haver o cumprimento das normas gerais da educação nacional, não se pode confundi-las com o emaranhado de Decretos, Portarias e Resoluções que mudam a cada novo Ministro da Educação 3, mas deve-se identificá-las com aquelas contidas na Constituição Federal e nas normas gerais definidas pelo Congresso Nacional e que tem por objetivo expresso a questão educacional 4 – nesse sentido, estão elas contidas hoje, fundamentalmente na Lei n.º 9.394/96 (LDB), na Lei n.° 9.131/95 e na Lei n.º 4.024/61, com a redação que lhe deu a Lei n.º 9.131/95 5.

 

Relativamente ao cumprimento das diretrizes curriculares, é essa uma condição decorrente de uma norma geral da educação nacional, presente no artigo 9°, parágrafo 2° alínea “c”, da Lei n.° 9.131/95, que determina ser competência da Câmara de Ensino Superior (CES) do Conselho Nacional de Educação (CNE) a sua fixação e impõe às universidades o dever de cumpri-las, segundo o artigo 53, inciso II, da LDB.

 

No que diz respeito à fixação do número de vagas, as duas exigências legais – capacidade institucional (infra-estrutura e corpo docente) e exigências do seu meio (relação entre projeto pedagógico e necessidades da comunidade em que está inserida a Universidade), conforme o inciso IV do artigo 53 da LDB – devem ser consideradas pela Universidade quando da definição das vagas dos novos cursos e também quando do aumento das vagas dos cursos já existentes; entretanto, esses aspectos, que relativamente às demais IES deverão ser analisados previamente, no processo de criação ou de aumento de vagas, no caso das Universidades apenas serão analisados a posteriori, quando da avaliação de qualidade por parte do poder público.

 

Especificamente no que se refere ao desrespeito à autonomia universitária, relativamente ao aspecto em estudo, a situação mais absurda ocorre quando se lhes exige, para a criação de cursos de determinadas áreas, a manifestação de órgãos estranhos ao sistema, tal como presente no artigo 54 da Lei n.º 8.906/94 (Estatuto da OAB) e no artigo 28 do Decreto n.º 3.860/01, que exigem a manifestação prévia da OAB para a criação de Cursos de Direito, sem excepcionarem os pedidos apresentados por universidades, ferindo frontalmente o princípio constitucional da autonomia universitária.

O mesmo ocorre relativamente aos Cursos de Medicina, Odontologia e Psicologia, para os quais o artigo 27 desse mesmo Decreto exige a manifestação do Conselho Nacional de Saúde. Não bastasse isso, há ainda, em ambas as situações (Cursos de Direito e Cursos de Medicina, Odontologia e Psicologia) a exigência inconstitucional de deliberação pela CES/CNE, homologada pelo Ministro da Educação, mesmo quando a IES for universidade, conforme artigo 27, parágrafo 2º e artigo 28, parágrafo 2º, ambos do Decreto n. 3.860/01.

 

 

3 Esses são apenas instrumentos da administração pública para regulamentar as normas gerais, mas não podem modificá-las ou lhes negar aplicação e efetividade, tendo em vista o princípio constitucional da separação dos poderes (artigo 2º da Constituição Federal) e a competência legislativa dele decorrente, bem como o respeito à hierarquia das normas (princípio maior para resolução de antinomias jurídicas).

4 Leis corporativas, como o Estatuto da OAB, mesmo que oriundas do parlamento, não contêm normas gerais da educação, devendo o sentido de suas normas, quando relativas a esse tema, definido necessariamente à luz dessas, em especial a Constituição Federal e a LDB.

5 Também podem ser consideradas nessa categoria outras legislações que regulamentam aspectos específicos da questão educacional, regra geral em cumprimento a uma determinação da própria Constituição Federal ou da LDB, dentre as quais cabe destacar: Lei n.º 9.795/99, que trata da educação ambiental, tema previsto constitucionalmente; Lei n.º 9.536/97, que regulamenta as transferências coercitivas de servidores público, prevista na LDB; Lei n.º 10.172/2001, que estabelece o Plano Nacional de Educação, expressamente previsto no artigo 214 da Constituição Federal.

 

 

P a r t e   6

 

6. A competência dos Conselhos Estaduais de Educação: alcance e limites.

 

Busca-se na sexta parte deste artigo examinar a abrangência dos poderes delegados aos Estados-membros e Conselhos Estaduais de Educação, tendo em vista as normas gerais da educação, fixadas em nível federal.

 

Inicialmente é necessário destacar que a Constituição Federal contém em seu texto, relativamente aos sistemas de ensino:

 

Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

§ 1º. A União organizará o sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiará as instituições de ensino públicas federais e exercerá, em matéria educacional, função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade de ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.

§ 2º. Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

§ 3º. Os Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamente no ensino fundamental e médio.

 

No que se refere às diretrizes e bases da educação nacional, a competência legislativa é privativa da União, tendo em vista o que determina o artigo 22, inciso XXIV da Constituição Federal.

Já no que se refere a legislar com a finalidade de proporcionar os meios de acesso à educação e sobre a educação e o ensino em geral (ou seja, com exceção daqueles casos em que a competência é privativa) essa competência é concorrente com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, segundo o que dispõe o artigo 23, incisos V e IX, respectivamente, também da Carta Maior.

Quando se tratar de competência concorrente, visando assegurar o princípio federativo, a União deve definir as normas gerais, cabendo aos demais entes federados a elaboração das normas específicas. É nesse sentido, o artigo 211 do texto constitucional estabelece que a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios organizarão seus sistemas de ensino em regime de colaboração. Já, segundo o artigo 8º, parágrafo 1º, da Lei n.º 9.394/96 (LDB), é da União a função normativa, quando se tratar da organização da educação nacional (entenda-se aqui a competência para a elaboração das normas gerais da educação nacional). E o poder de legislar em matérias de competência da União, segundo o artigo 44 da Constituição Federal, é exercido pelo Congresso Nacional.

 

Relativamente às competências do Conselho Nacional de Educação, a mesma está definida na Lei n.º 4.024/61, com a redação que lhe deu a Lei n.º 9.131/95.

E o artigo 7º dessa Lei, em seu parágrafo 1º, ao estabelecer suas competências, utiliza os seguintes indicativos: “subsidiar”, “manifestar-se”, “assessorar”, “emitir parecer”, “manter intercâmbio”, “analisar e emitir parecer”, “elaborar o seu regimento” – dentre eles, o único que se refere à atividade normativa dirige-se expressamente à elaboração de seu próprio regimento.

Ao tratar das câmaras, em seu artigo 9º, a mesma Lei assim estabelece:

 As Câmaras emitirão pareceres e decidirão, privativa e automaticamente, os assuntos a elas pertinentes, cabendo, quando for o caso, recurso ao Conselho pleno”.

E quais são esses assuntos a elas pertinentes?

Em nível normativo, apenas um: deliberar sobre as diretrizes curriculares (alínea “c” do parágrafo 1º e alínea “c” do parágrafo 2º, respectivamente para a educação básica e para a educação superior).

Com isso se quer deixar claro que embora o artigo 7º dessa Lei diga que o Conselho Nacional de Educação possui atribuição normativa, essa apenas existe, para a criação de direitos, quando essa competência lhe for atribuída por Lei, como no caso das diretrizes curriculares; fora disso, a competência normativa é apenas para a regulamentação dos direitos criados pelo Poder Legislativo.

 

Também nessa mesma Lei, em seu artigo 9º, parágrafo 3º, encontra-se a autorização para que o Conselho Nacional de Educação delegue as seguintes atribuições de sua Câmara de Ensino Superior, em parte ou no todo, aos Estados e ao Distrito Federal:

 (a) deliberar sobre os relatórios encaminhados pelo Ministério da Educação sobre o reconhecimento de cursos e habilitações oferecidos por instituições de ensino superior, bem como sobre autorização prévia daqueles oferecidos por instituições não universitárias; e

 (b) deliberar sobre os estatutos das universidades e o regimento das demais instituições de educação superior que fazem parte do respectivo sistema de ensino. Relativamente à educação básica, o mesmo artigo 9º, em seu parágrafo 1º, alínea “f”, determina que deva manter intercâmbio com os sistemas de ensino dos Estados e do Distrito Federal, acompanhando a execução dos respectivos Planos de Educação.

 

Dito isso, ficam mais claras as competências dos estados-membros e dos Conselhos Estaduais de Educação:

 

(a) os estados-membros, quando legislarem em matéria educacional devem, necessariamente, respeitar as diretrizes e bases da educação nacional, na forma fixada pelo Poder Legislativo Federal;

 

(b) a competência dos Conselhos Estaduais de Educação não é propriamente legislativa, como não o é a do Conselho Nacional de Educação, pois não podem eles possuir maior poder normativo do que esse órgão nacional; e

(c) em matéria de diretrizes curriculares, a competência para fixação é do Conselho Nacional de Educação, devendo todos os sistemas educacionais adotá-las na forma por ele fixadas.

 

Deve-se ainda considerar o princípio da separação de poderes, que significa que não havendo autorização expressa, a competência legislativa – criação e extinção de direitos – pertence ao Congresso Nacional (União) e às Assembléias Legislativas (Estados-membros), cabendo ao Poder Executivo (Ministério da Educação e Conselho Nacional de Educação – União –, e Secretarias de Educação e Conselhos Estaduais de Educação – Estados-membros), em instância normativa, apenas a criação dos mecanismos necessários à sua efetivação, bem como ao  Poder Judiciário a sua interpretação e aplicação, quando ocorrerem conflitos.

 

 

 

© RODRIGUES, Horácio Wanderlei. O Direito Educacional e a autonomia das Instituições de Ensino Superior – publicado em 6 partes - Revista @prender, Marília, 2003 - 2004.