Regulamentando a lei

DONATO CARDOSO

jornalista e advogado

O Liberal, 14.08.2007

É certo que o presidente da República, pelo artigo 84 da Constituição, tem a competência privativa de regulamentar as leis executivas, mas sua capacidade não é absoluta no tocante à promulgação e regulamentação das decisões dos tribunais.

Comentários (Fernando Lima):

1. não existem “leis executivas”, a não ser que o autor esteja querendo falar de medidas provisórias.

2. O art. 84 da CF/88 consagra a competência privativa do Presidente da República para (inciso IV) “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execução”.

3. A parte final deste dispositivo consagra o chamado “poder regulamentar”, que para Diógenes Gasparini consiste na “atribuição privativa do chefe do Poder Executivo para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatíveis com a lei e visando desenvolvê-la.”

4. Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que o poder regulamentar é: “uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo. Pode ser definido como o que cabe ao chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução.”

5. Ressalte-se que essas atribuições do Chefe do Executivo, contidas no inciso IV do art. 84 da CF/88, são indelegáveis, como se observa pela simples leitura do parágrafo único desse artigo, que permite a delegação, apenas, “das atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV....”

6. Não cabe ao Presidente da República a “promulgação e regulamentação das decisões dos tribunais”. A promulgação, que é a declaração solene da existência de uma nova lei, compete apenas a quem a elaborou, ou participou da sua elaboração.

É o caso, por exemplo, dos TRTs da Justiça do Trabalho, que regulamentam seus atos por enunciados e provimentos, o mesmo acontecendo com o TST (Tribunal Superior do Trabalho) e com os TREs e o TSE - tribunais regionais eleitorais e Tribunal Superior Eleitoral -, que também regulamentam seus atos através de resoluções.

7. Não existe a regulamentação dos atos dos tribunais por “enunciados e provimentos”, nem “através de resoluções”.

8. O autor está confundindo o poder regulamentar, que compete ao Presidente da República, com os atos dos tribunais trabalhistas e eleitorais.

9. Enunciados e Provimentos não constituem regulamentação de atos dos Tribunais. Eles são os próprios atos.

10. Os atos dos tribunais podem ser administrativos, normativos ou judicantes, e não caberia ao Presidente da República, evidentemente, a regulamentação, nem a promulgação desses atos, porque os Poderes Constituídos são independentes (CF/88, art. 2º).

11. As Resoluções – dos Tribunais e do Legislativo, por exemplo -, têm força de lei, para disciplinar assuntos internos (CF/88, art. 59, VII).

12. Portanto, as Resoluções não servem para regulamentar os atos dos Tribunais. As Resoluções são leis. Vide o art. 59, VII, da CF/88.

Com efeito, o Congresso, quando derruba o veto do Presidente num projeto de lei, ou mesmo o Senado, quando aprova medida de sua alçada, promulga a lei, que entra em vigor como se fosse o próprio chefe do Poder Executivo que tivesse sancionado o projeto.

13. É verdade que caberá ao Presidente do Senado promulgar a lei – mas somente se o Presidente da República não a promulgar, em 48 horas -, em dois casos: quando ocorrer a sanção tácita (CF/88, art. 66, §3º) e quando ocorrer a rejeição do veto (CF/88, art. 66, §5º).

14. Vide o § 7º desse mesmo artigo: “Se a lei não for promulgada dentro de 48 horas pelo Presidente da República, nos casos dos §§ 3º e 5º, o Presidente do Senado a promulgará e se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado faze-lo”.

15. A rejeição do veto é uma das modalidades de frenação - os “checks and balances” -, entre os Poderes. Nesse caso, o projeto de lei será aprovado, mesmo contra a vontade do Chefe do Executivo, desde que obtenha a maioria absoluta dos votos dos parlamentares.

16. Transformado o projeto em lei, esta precisará ser promulgada e publicada no Diário Oficial, para entrar em vigor. Essa é a razão da norma do § 7º do art. 66 da CF/88, acima transcrito.

17. Não se sabe o que significa: “ou mesmo o Senado, quando aprova medida de sua alçada”. Será que o autor pretendeu dizer que o Senado, quando aprova medida de sua alçada, também promulga a lei?

Por outro lado, é o artigo 5º da Constituição Federal, por seu inciso XIII, que manda as entidades de classe regulamentarem o exercício da profissão a que está vinculado o profissional do ramo, como é o caso dos advogados pela OAB e dos médicos pelo Conselho Nacional de Medicina.

18. Li e reli o inciso XIII do art. 5º da CF/88. Onde o inciso XIII “manda as entidades de classe regulamentarem o exercício da profissão”?

19. O que esse inciso permite é, apenas, o estabelecimento de qualificações profissionais, obrigatoriamente através de lei: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais QUE A LEI ESTABELECER”.

20. Essa norma é uma daquelas que o professor José Afonso da Silva classifica como norma de eficácia contida. A Constituição garante, desde logo, a liberdade profissional, mas permite que o Congresso Nacional, através de lei, exija, por exemplo, o diploma de nível superior, ou um curso técnico, para o exercício de uma determinada profissão.

21. Portanto, ao que se saiba, as entidades de classe não podem aprovar LEI para regulamentar o exercício da profissão. Lei é ato do Congresso, sujeito originariamente à sanção do Presidente da República.

22. Ao elaborar a CF/88, o Poder Constituinte Originário decidiu – representando o poder soberano do povo brasileiro, teoricamente -, que o poder de legislar, de emitir regras gerais, que nos podem “obrigar a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa”, pertence ao Poder Legislativo – salvo as exceções -, enquanto que o poder regulamentar, ou seja, o poder de aprovar decretos, destinados a possibilitar a “fiel execução das leis”, pertence ao Chefe do Poder Executivo.

23. A elaboração das leis é de competência exclusiva, indisponível e indelegável do Congresso Nacional, salvo as exceções constitucionalmente estabelecidas, como a da lei delegada, prevista no art. 68 da CF/88.

24. Essa decisão do constituinte é da maior importância. No inciso II do art. 5º, a CF/88 consagra o princípio da legalidade, ou da reserva legal, que é uma das mais importantes garantias individuais: “Ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Portanto, somente os representantes do povo brasileiro, eleitos exatamente para essa finalidade, poderiam elaborar as leis, que nos obrigarão a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, como pagar tributos, perder a liberdade, etc..

25. Constitui um enorme absurdo pretender que uma corporação profissional, cujos dirigentes são eleitos pelos profissionais a ela filiados, possa legislar a respeito do exercício da profissão, como pretende o autor, ou a respeito do Exame de Ordem da OAB, por exemplo, que pretende avaliar a qualificação profissional dos bacharéis em Direito...

26. O poder regulamentar, por sua vez, compete privativamente ao Presidente da República, nos termos do art. 84 da CF/88.

27. Esse entendimento é básico, e deve ser aprendido na primeira série dos cursos jurídicos. Nem mesmo uma Lei poderia transferir a outrem o poder regulamentar do Presidente da República. O próprio Presidente da República não pode transferir a sua competência privativa, a não ser nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 84 da CF/88: “O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações”.

28. Portanto, o Presidente da República não pode transferir, nem mesmo aos Ministros de Estado, o seu poder regulamentar, previsto no inciso IV desse artigo.

29. Não é verdade, portanto, que o inciso XIII “mande as entidades de classe regulamentarem o exercício da profissão a que está vinculado o profissional do ramo”.

Isso pode ainda ocorrer com a odontologia, com a engenharia, o serviço social, com os economistas, agrônomos, arquitetos e outros mais. Pregar que só o presidente da República pode regulamentar e promulgar as leis pode levar a erro de interpretação os estudantes de direito e até mesmo os que se preparam para os concursos de juiz e do Ministério Público.

30. Se é assim, eu tenho “culpa no cartório”, realmente, porque sempre expliquei essa matéria, aos meus alunos, desde 1.968, dessa maneira que o autor critica, e porque já afirmei, inúmeras vezes, em artigos anteriores, que somente o Presidente da República pode regulamentar as leis, porque nem mesmo nas hipóteses do parágrafo único do art. 84, acima transcrito, existe qualquer previsão, que permita a delegação, a quem quer que seja, do poder regulamentar, previsto no inciso IV desse artigo.

31. Mas não se deve confundir regulamentação com promulgação, como faz o autor. Eu nunca afirmei que somente o Presidente da República pode promulgar as leis.

32. Regulamentar é uma coisa: CF/88, art. 84, IV. É o poder regulamentar, privativo do Presidente da República. Cabe ao Presidente da República regulamentar as leis, para a sua fiel execução. Os regulamentos se destinam, apenas, “à fiel execução das leis”, porque somente as leis podem nos obrigar a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa (CF/88, art. 5º, II).

33. Promulgar, no entanto, é outra coisa, muito diferente. A promulgação é um ato solene, pelo qual se toma conhecimento da elaboração de uma nova lei. Assim, é verdade que, em certos casos, as leis podem ser promulgadas pelo Presidente do Senado, de acordo com o comentário anterior (CF/88, art. 66, § 7º).

A lei não pode ser casuística, isto é, como a escala pré-determinada de um a dez, mas exige que, a par dessa situação, acadêmicos de direito e juristas com atividade forense saibam interpretá-la, escoimá-la e entender de maneira clarividente a norma legal na solução do negócio jurídico.

34. Tudo bem. Parece que o autor está criticando a interpretação literal. O problema é que não se pode interpretar em sentido contrário o que está muito claro, por exemplo, no art. 84 da CF/88. O intérprete não pode exagerar tanto a sua clarividência, a ponto de ver fantasmas, onde eles não podem existir.

Entendo que a OAB tem competência, pode e deve regulamentar e disciplinar o acesso aos seus quadros através de concurso de bacharéis em direito, mediante a exigência de diploma ou uma declaração do estabelecimento universitário de que realmente concluiu o bacharelado em ciências jurídicas e sociais.

35. Acho que o autor se refere a um artigo meu: “A exigência do Diploma para a Inscrição no Exame da OAB/PA”. Nesse artigo, eu defendo a tese de que o diploma somente deveria ser exigido para a inscrição nos quadros da OAB, e não para a inscrição no Exame de Ordem. No entanto, o autor, ao dizer que “a OAB pode e deve regulamentar e disciplinar o acesso aos seus quadros...” não apresentou nenhum argumento para defender a sua opinião.

36. Mas concurso de bacharéis em direito? Também não se sabe qual a razão para que ele considere que o Exame de Ordem é um concurso. Será que a advocacia não é mais uma profissão liberal? Será que o bacharel, aprovado no Exame de Ordem, irá assumir um cargo público de advogado? Será que existe um número estabelecido de vagas de advogado, em cada seccional da OAB?

Por isso, seu provimento exigindo dos candidatos a exame de Ordem o diploma ou documento equivalente é perfeitamente legal, embora os juízes e tribunais possam mudar esse entendimento, enquanto a matéria não for objeto de coisa julgada, ou seja, sobre a qual não caiba mais recursos à instância mais alta.

37. Como o autor não tem nenhum argumento para defender a sua opinião, prefiro manter a minha, no sentido de que o diploma somente poderia ser exigido no ato da inscrição nos quadros da Ordem, e não para a inscrição no Exame. O que o Judiciário já decidiu ou vai decidir não vem ao caso, para o debate jurídico. Afinal, o Judiciário também pode errar, e também pode mudar de opinião.

38. Mantenho, também, a minha opinião, no sentido de que a OAB não poderia, nem ao menos, fazer o seu “Exame de Ordem”, porque o bacharel já recebeu da instituição de ensino superior o diploma, que atesta a sua qualificação profissional, e porque não cabe à OAB avaliar essa qualificação, mas ao MEC, às universidades e às faculdades de Direito, autorizadas e fiscalizadas pelo Estado brasileiro.

Atente-se para o fato de que, se a lei for promulgada pelo presidente do Congresso, embora tenha ela poder e efeito erga omnes (contra todos), como se fora sancionada pelo presidente da República, não pode o Congresso regulamentá-la através de decreto, haja vista que, no caso, esta competência é exclusiva e absoluta do chefe do Executivo Federal.

39. O autor mudou, bruscamente, de assunto, voltando ao tema anterior. Mas ele tem razão, neste ponto. É verdade que a lei promulgada pelo Presidente do Senado tem os mesmos efeitos de qualquer outra lei, que tenha sido promulgada pelo Presidente da República.

40. Deve ser ressaltado, porém, que a lei não tem efeito “contra todos”. A lei tem efeitos gerais, aplicando-se – salvo algumas exceções -, a todos os jurisdicionados, isso mesmo se for regular em face da Constituição, e podendo levar à criação, à modificação ou à extinção de direitos e obrigações.

41. O Congresso não pode “regulamenta-la através de decreto”. Não consta que o Congresso tenha competência para regulamentar qualquer tipo de lei, através de decreto.

42. A competência para regulamentar as leis é do Presidente da República, conforme já exaustivamente demonstrado (CF/88, art. 84, IV, já citado). Não importa, absolutamente, que a lei tenha sido promulgada pelo Presidente da República, ou pelo Presidente do Senado.

43. Talvez o autor estivesse pensando no “decreto legislativo”, que é um ato do Congresso (CF/88, art. 59, VI). No entanto, o decreto legislativo não serve para regulamentar as leis. O decreto legislativo tem força de lei e serve para o desempenho da função inspectiva do Congresso Nacional (CF/88, arts. 49 e 59, VI).

Aliás, quem exerce profissão sem estar legalizado para isso cai nas malhas do Código Penal, dentro das chamadas penas de interdição, que estabelecem, pelo inciso II de seu artigo 47: proibição do exercício da profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do Poder Público. E essa situação é remetida ao entendimento do artigo 56, que manda aplicar as mesmas sanções sempre que houver violação dos deveres que lhe são inerentes, ou seja, quando o profissional sujeito à habilitação especial não cumprir as exigências legais, digamos, quanto ao inciso XIII do artigo 5° da Constituição Federal.

44. Aqui, o autor confundiu tudo, provavelmente devido a uma tresleitura dos dispositivos citados do Código Penal. A proibição do exercício da profissão, atividade ou ofício é uma das modalidades de interdição temporária de direitos, como se observa pela simples leitura dos arts. 43 e 47, II, do Código Penal.

45. Dispõe o art. 43 do Código Penal: “As penas restritivas de direitos são:  (Redação da  Lei nº 9.714/25.11.98) I - prestação pecuniária; II - perda de bens e valores; III - (VETADO) IV - prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; V – interdição temporária de direitos; VI - limitação de fim de semana.” (grifo nosso)

46. Dispõe o art. 47 do Código Penal: “As penas de interdição temporária de direitos são:   I - proibição do exercício de cargo, funçãoo ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; IV - proibição de freqüentar determinados lugares.” (Redação da  Lei nº 9.714/ 25.11.98) (grifo nosso)

47. Não é verdade, portanto, que “quem exerce profissão sem estar legalizado” esteja sujeito às penas de interdição, previstas no Código Penal.

48. De acordo com o art. 44 do Código Penal, as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação da  Lei nº 9.714/ 25.11.98) I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime dolooso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.”

49. Portanto, a proibição do exercício de profissão, prevista nos dispositivos citados do Código Penal, não tem nada a ver com o exercício ilegal da advocacia, ou de qualquer outra profissão.

50. A citação do art. 56 do Código Penal também não tem nada a ver com o que o autor pretende. O autor queria se referir ao exercício ilegal de uma profissão regulamentada.

51. De acordo com o art. 56 do Código Penal, “as penas de interdição, previstas nos incisos I e II deste Código, aplicam-se para todo o crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes.”

52. Não se trata, portanto, de uma sanção aplicada a quem exerce ilegalmente a profissão.

53. Nesse caso, a norma aplicável está na Lei das Contravenções Penais: “Art. 47 - Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício: Pena - prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa.”

54. Portanto, o exercício ilegal da advocacia, ou seja, o seu exercício por alguém que não esteja devidamente habilitado, porque não concluiu o curso de Direito, ou porque não está inscrito na OAB, não constitui crime, mas apenas uma contravenção penal.

55. Crime, mesmo, somente para o exercício ilegal da profissão de médico, dentista ou farmacêutico. Vide o art. 282 do Código Penal: “Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.”

Mas, voltando ao problema da sanção ou promulgação das leis, diz sobre o assunto o parágrafo 7º do artigo 66 da Constituição: se a lei não for promulgada dentro de 48 horas pelo presidente da República nos casos dos parágrafos (§§) 3º e 5º, o presidente do Senado a promulgará, e se este não o fizer em igual prazo, caberá ao vice-presidente do Senado fazê-lo.

56. Tudo bem, este dispositivo já foi devidamente comentado...

Portanto, pode perfeitamente o Conselho da OAB baixar provimento exigindo diploma ou documento equivalente no Exame de Ordem, mesmo porque neste âmbito é a Ordem dos Advogados a única entidade nacional no Brasil que vem sabatinando em mesa examinadora seus futuros filiados.

57. Portanto? O que tem a ver uma coisa com a outra?

58. É verdade, apenas, que “a Ordem dos Advogados é a única entidade nacional no Brasil que vem sabatinando em mesa examinadora seus futuros filiados”. Esse é, exatamente, um dos motivos da inconstitucionalidade do Exame de Ordem: o desrespeito ao princípio da isonomia.

Se outras entidades profissionais assim o fizessem, não haveria tanto doutor incompetente no País, exercendo profissões para as quais não têm o domínio de sua ciência e arte, como são os casos de muitos advogados e inúmeros médicos.

59. Pois é....