RESPOSTA DO FABIO DE SOUSA SANTOS

Prezados colegas,

Vejam o artigo que foi publicado no JUS Navigandi (18.01.2008) defendendo o Exame da OAB, no endereço:

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10864

Vejam também o comentário que eu enviei ao autor, a resposta dele e a minha réplica:

Prezado colega,

Com o devido respeito, o Dr. esqueceu alguns detalhes, que o levaram a uma conclusão errada.

Esqueceu, por exemplo, o art. 209 da CF, que atribui ao poder público a função que está sendo usurpada pela OAB.

Além disso, esqueceu a inconstitucionalidade formal, do §1º do art. 8º do Estatuto: o Exame foi regulamentado pela OAB e não pelo Presidente da República, conforme determina o art. 84 da CF.

Além disso, quando falou sobre a isonomia, tirou uma conclusão errada, porque o bacharel em direito é o único que está sendo discriminado. Os outros bacharéis, de medicina, engenharia, etc., por exemplo, sem qualquer razão plausível, não estão sujeitos a um Exame semelhante. Como, então, afirmar que não está sendo ferido o princípio da isonomia?

Espero que o colega reveja o seu entendimento.

Leia, por favor, o meu último artigo, que foi também publicado no JUS: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10801

Um abraço do

Fernando Lima

RESPOSTA DO FABIO DE SOUSA SANTOS

From:	"Fabio Santos" <fabiodesousasantos@hotmail.com> Add to Address Book Add Mobile Alert
To:	"Fernando Lima" <profpito@yahoo.com>
Subject:	RE: Exame de Ordem
Date:	Sun, 20 Jan 2008 16:23:26 +0000

Caro Fernando.

Boa tarde!

Vamos por partes.

Quanto à suposta violação do art. 209 da CF, não custa relembrar, como dito no artigo, que a OAB é também poder público (É autarquia federal), além de, no caso do exame de ordem, não ser uma medida destinada apenas aos cursos da iniciativa privada, mas sim aos bacharéis em direito que desejam ser advogados, e somente a eles.

Quanto ao artigo 84 da CF, lembro que não se trata de norma impositiva, a regulamentação pelo chefe do poder executivo esta sujeito à sua análise discricionária e não é excludente das demais competências conferidas pelo poder regulamentar da administração pública.

Voltando um pouquinho às cadeiras propedeuticas do curso de direito, devemos nos lembrar da escala de hierarquia das normas. Um norma busca seu fundamento de validade na norma de hierarquia imediatamente superior, logo, o regulamento do exame de ordem busca seu fundamento de validade no art. 8, §1°, como não poderia ser diferente, eis que se trata da normatização de um ato de competência da própria OAB.

Se qualquer regulamentação infralegal não exarada pelo chefe do executivo por ilegal, teremos aí uma enorme série de regulamentos, portarias, circulares normativas que são inconstitucionais, o que, efetivamente não se sustenta.

Quanto a isonomia, no ditame do grande aristóteles, é "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais". Um bacharel em medicina, é, necessariamente um médico, e não há nada que o faça fugir disso, seja qual a especialidade que ele escolha. Um bacharel em engenharia é, irremediavelmente, um engenheiro, e não há escolha que ele faça que mude tal realidade. O mesmo acontece com os contadores, psicólogos, administradores, etc...

O bacharél em direito tem uma realidade completamente diversa! Uma vez graduado, tem uma série de profissões, que, embora ligadas por um tronco comum (a graduação em direito) tem realidades de trabalho e atribuições bastante diversas, tais como: a atividade do magistrado, do membro do ministério público, do professor, do analista e do advogado; e dentro de cada profissão, pode escolher uma área de atuação completamente diversa: Direto Civil, Penal, previdenciário, trabalhista.

Não instituir critérios de seleção de acordo com a aptidão e o nível de preparação do graduado é que estaria ferindo o princípio da isonomia, eis que estaria tratando da mesma forma realidades diversas.

Quanto ao seu artigo, confesso que não me agradou o item 4.2. A realidade social, cultural, jurídica, legal e constitucional daquela época era totalmente diversa! Não havia exame de ordem porque não havia OAB, e os cargos de magistrado eram preenchidos sem concurso público! Tal comparação não cabe de forma alguma.

Achei curioso também a sua crítica à "falta de argumentos jurídicos" dos defensores do exame de ordem, mas, em muitos momentos do seu artigo, se limita a lançar perguntas no vazio, o que não me parece, de forma alguma, argumento jurídico, tal qual o questionamento da parcialidade dos Ministros do STF.

Lembro ainda que a instalação dos cursos de direito é sujeita ao parecer da OAB, que quase sempre, não é levado em conta pelo MEC! Como então, estaria a OAB usurpando a competência do mec?

Espero que diante destes esclarecimentos o colega reveja seu posicionamento.

Parabéns pelo artigo, embora eu não concorde com a posição, a análise histórica feita foi interessante.

Um abraço!

Fábio de Sousa Santos

A M I N H A R E S P O S T A

Prezado Dr. Fábio,

Vamos por partes, à moda do canibal, como sugere o colega. Para maior clareza, tentarei responder inserindo os meus comentários em seu texto.

Não é verdade que a OAB seja uma autarquia, colega. O STF já decidiu, na ADI3026, que: “......3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária.....”

Portanto, a OAB não é poder público, como afirma o colega, para que possa ter atribuições de avaliar os bacharéis, já diplomados pelas nossas instituições de ensino superior. Somente o MEC poderia desempenhar essas atribuições e impedir a diplomação dos maus profissionais. Exatamente para essa finalidade, já elaborei, juntamente com outros colegas, um anteprojeto, que pode ser lido no seguinte endereço: http://www.profpito.com/PROJETODELEIversaofinal.html

Quanto ao art. 209 da Constituição Federal, é verdade que ele se refere apenas às instituições privadas, determinando que elas devem ser fiscalizadas pelo poder público. Mas é evidente, colega, que não teria cabimento dizer, a Constituição, que o poder público deve fiscalizar o ensino público, que ele próprio mantém!

Assim, o poder público é obrigado a manter a necessária qualidade do ensino público – aliás, em todos os níveis, fundamental, médio e superior – e, ao mesmo tempo, ele é obrigado a fiscalizar o ensino privado, também em todos os níveis.

Ressalte-se, ainda, que essa fiscalização deve ser feita pelo poder público em seus três níveis, federal, estadual e municipal, dependendo da competência de cada uma dessas esferas de governo.

O que está ocorrendo, colega, é que a fiscalização do MEC, referente aos cursos superiores, está sendo muito rigorosa, apenas, nos cursos de Direito, por exigência dos dirigentes da OAB. Chegaram ao ponto, agora, de determinar a redução de 7.000 vagas, nos cursos de Direito, mas, ao mesmo tempo, o Governo está dizendo que, até 2.011, haverá um aumento de 100% no número de vagas nas Universidades Federais. Será que esse aumento vai atingir, também, os cursos de Direito? Mistério...

Enquanto isso, com essas notícias desencontradas, o Brasil continua disputando com o Haiti – sim, colega, com o Haiti! -, o último posto, nas Américas, no tocante ao acesso de sua população ao ensino superior.

Não defendo, colega, o aumento do acesso – que é um direito constitucional – sem qualidade, mas também não concordo com esse tratamento que o MEC dá, exclusivamente, aos cursos de Direito, para atender aos interesses corporativos equivocados dos dirigentes da OAB.

Não entendi, colega. Como, não se trata de norma impositiva? Todas as normas da Constituição têm alguma finalidade, e não existem apenas por acaso. Se forem regras, devem ser cumpridas, dependendo ainda de serem auto-aplicáveis, de eficácia contida ou de eficácia limitada, para usarmos a classificação de José Afonso da Silva. Se forem princípios, deverão servir como diretrizes para a interpretação constitucional.

Mas não existem, na Constituição, normas inúteis.

A CF/88 diz, muito claramente, em seu art. 84, que “Compete privativamente ao Presidente da República: .....(inciso IV) – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.”

O parágrafo único desse artigo diz, ainda, que o Presidente poderá delegar as atribuições dos incisos VI, XII e XXV...., o que significa que as atribuições do inciso IV são indelegáveis. O poder regulamentar do Presidente da República, não resta dúvida, é indelegável.

Somente as atribuições dos incisos VI, XII e XXV poderiam ser delegadas, e essas mesmo teriam que ser delegadas, pelo Presidente da República, aos Ministros de Estado, ou ao Procurador-Geral da República, etc..

Evidentemente, não poderiam ser delegadas ao Conselho Federal da OAB, nem mesmo pelo Presidente da República.

Assim, é um absurdo que o Congresso Nacional, desrespeitando a Constituição Federal e o próprio princípio estruturante da separação dos Poderes Constituídos, tenha “delegado” - através de uma lei ordinária, o Estatuto da OAB -, ao Conselho Federal da OAB, o poder regulamentar, que a Constituição Federal atribuiu, privativamente, ao Presidente da República, em seu art. 84, IV.

Por essa razão, colega, é inconstitucional, claramente, o §1º do art. 8º do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), que determinou: “O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB”.

Evidentemente, o Exame da Ordem, mesmo que fosse materialmente constitucional e mesmo que não atentasse contra o princípio constitucional da isonomia, deveria ser regulamentado pelo Presidente da República, e não pela OAB.

Tudo bem, colega, essa é a famosa teoria da pirâmide de normas. No entanto, o regulamento do exame de ordem é inconstitucional – formalmente -, porque a OAB não tem competência para regulamentar as leis. O art. 8º § 1º do Estatuto da OAB não pode servir de fundamento de validade para o Provimento da OAB, que regulamentou o Exame, por um motivo muito simples: porque esse parágrafo é inconstitucional, e portanto nulo. A própria lei, ou seja, o Estatuto da OAB, precisa, também, de um fundamento de validade, que no caso seria a Constituição Federal.

Portanto, se a lei infraconstitucional conflita com a Lei Fundamental, que é o padrão de regularidade do ordenamento jurídico, essa lei é inconstitucional e não poderá produzir efeitos, dentro desse ordenamento jurídico. É o caso, evidente, do art. 8º do Estatuto da OAB, em seu inciso IV e no seu parágrafo único.

É claro, colega, de acordo com a própria teoria da pirâmide de normas, que todas essas normas – Portarias, Instruções, etc., terão o seu fundamento de validade na Constituição, na Lei e no Regulamento editado pelo Presidente da República – nessa ordem – e serão perfeitamente válidas, desde que não conflitem com as normas de nível superior. O que não é possível, porém, é que o Congresso Nacional transfira, através de lei, a competência privativa do Presidente da República, o chamado poder regulamentar, para o Conselho Federal da OAB, como no caso do §1º do art. 8º do Estatuto da Oab.

São todos bacharéis, colega. São todos diplomados por uma Instituição de Ensino Superior, pública ou privada, autorizada e fiscalizada pelo MEC, e o seu diploma certifica a qualificação profissional exigida, por lei, para o exercício de uma determinada profissão liberal.

Assim, tanto o médico, como o engenheiro e como o advogado, depois de inscritos em seu órgão de classe, que recebe do poder público, através da lei, a competência – poder de polícia – para a fiscalização do exercício profissional, todos eles estarão aptos para o exercício de uma profissão liberal.

Evidentemente, se o bacharel em Direito pretender a carreira da magistratura ou do Ministério Público, ele precisará ser aprovado em um concurso público, conforme exigido pela Constituição Federal.

Exatamente, aliás, o que ocorre, também, com os médicos e engenheiros, que pretenderem exercer funções públicas.

O princípio da isonomia é ferido, sim, colega, porque de todos os bacharéis, o único que tem o seu diploma jogado no lixo, pelo MEC, por imposição da OAB, é o bacharel em Direito. E isso, na verdade, sem o mínimo de razoabilidade, porque os dirigentes da OAB alegam que o Exame é necessário, para proteger a sociedade contra os maus advogados. Será que os maus médicos, ou os maus engenheiros, não poderiam ser muito mais perigosos?? É claro que sim!

A seleção, ou seja, a qualificação profissional, deve ser atestada, apenas, pelo diploma. De acordo com o artigo 205 da Constituição Federal, a educação qualifica para o trabalho. Portanto, o bacharel diplomado por uma Instituição de Ensino Superior, pública ou privada, está suficientemente qualificado para o exercício de uma profissão liberal. Todo e qualquer bacharel, colega. Até mesmo o bacharel em Direito, porque não caberia à OAB avaliar o que já foi certificado pelo diploma.

Aliás, de acordo com o art. 48 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei 9.394/96), “Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular”.

Como é possível, então, que os bacharéis colem grau, façam as suas festinhas e comemorações, mas os bacharéis em Direito, e apenas estes, saibam que apenas 20% poderão exercer a advocacia?

Como é possível que os outros 80%, ou mais, dos bacharéis, sejam obrigados a abandonar o seu sonho, porque a OAB decidiu, através do seu Exame de Ordem, que eles são incompetentes, despreparados e burros, apesar de terem sido diplomados por uma Instituição de Ensino Superior autorizada e fiscalizada pelo Estado Brasileiro, através do MEC?

Não esqueça, colega, por favor, que eu não estou dizendo que o Exame de Ordem deve acabar e que não deve haver nenhuma fiscalização. O que eu estou dizendo é que a fiscalização e a avaliação competem ao MEC e que o acadêmico somente deverá ser diplomado se for aprovado nas avaliações de sua Faculdade e nas avaliações do MEC. Para isso, apresentamos ao Congresso Nacional o anteprojeto, já referido, propondo a criação de um Exame Nacional do MEC, o ENAQ, aplicável a todos os acadêmicos.

Esse item, colega, é apenas uma resposta às alegações absurdas do artigo do Dr. Leon, que chegou a dizer que o Exame de Ordem já existia nas Ordenações Filipinas.

Se o colega achou vazias as minhas perguntas, talvez seja porque não entendeu bem a minha argumentação, o que espero tenha sido suprido com mais esta resposta.

Lembro ainda que a instalação dos cursos de direito é sujeita ao parecer da OAB, que quase sempre, não é levado em conta pelo MEC! Como então, estaria a OAB usurpando a competência do mec?

Se o parecer da OAB fosse conclusivo, como querem os seus dirigentes, seria melhor fechar o MEC. A OAB usurpa a competência do MEC, como já expliquei, colega, quando joga no lixo diplomas conferidos aos bacharéis de Direito por instituições de ensino que foram autorizadas e fiscalizadas pelo MEC, que tem competência para isso – indelegável à OAB, claro -, competência essa que lhe foi atribuída pela própria Constituição Federal.

Espero que diante destes esclarecimentos o colega reveja seu posicionamento.

Impossível, colega. Mesmo que o STF diga que o Exame da OAB é constitucional, sem argumentos jurídicos, como estou certo de que eles não existem, eu continuarei defendendo a minha opinião.

O advogado, já dizia Ruy Barbosa, na célebre Oração aos Moços, não pode ter medo dos poderosos. Ele não pode “servir sem independência à Justiça, nem quebrar da verdade ante o poder”.

Mesmo que os poderosos sejam os Conselheiros da OAB, ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal:

Legalidade e liberdade são as tábuas da vocação do advogado. Nelas se encerra, para ele, a síntese de todos os mandamentos. Não desertar a justiça, nem cortejá-la. Não lhe faltar com a fidelidade, nem lhe recusar o conselho. Não transfugir da legalidade para a violência, nem trocar a ordem pela anarquia. Não antepor os poderosos aos desvalidos, nem recusar patrocínio a estes contra aqueles. Não servir sem independência à justiça, nem quebrar da verdade ante o poder. Não colaborar em perseguições ou atentados, nem pleitear pela iniqüidade ou imoralidade. Não se subtrair à defesa das causas impopulares, nem à das perigosas, quando justas. Onde for apurável um grão, que seja, de verdadeiro direito, não regatear ao atribulado o consolo do amparo judicial. Não proceder, nas consultas, senão com a imparcialidade real do juiz nas sentenças. Não fazer da banca balcão, ou da ciência mercatura. Não ser baixo com os grandes, nem arrogante com os miseráveis. Servir aos opulentos com altivez e aos indigentes com caridade. Amar a pátria, estremecer o próximo, guardar fé em Deus, na verdade e no bem. (Ruy Barbosa, Oração aos Moços)

Parabéns pelo artigo, embora eu não concorde com a posição, a análise histórica feita foi interessante.

Muito obrigado, colega. Quanto à análise histórica, como eu já lhe disse, aquilo foi apenas uma resposta às “pesquisas históricas” do Dr. Leon.

Um abraço!

Fábio de Sousa Santos

Eu é que agradeço pela gentileza da sua resposta.

Um abraço do

Fernando Lima