Professor: Fernando Lima        

 

I.DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

1. Estudo do Artigo 5º da Constituição de 1988;

2. Habeas Corpus;

3. Habeas Data;

4. Mandado de Segurança;

5. Mandado de Injunção.

1. Declarações de direitos – característica individualista. Para o estudo da evolução histórica, ver: MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, São Paulo: Editora Atlas S.A., 2002, pp. 24 – 48.

 

2. Direitos fundamentais e direitos adquiridos. Remédios e garantias.

 

3. Gerações de Direitos: direitos de 1ª geração (liberdade, políticos), direitos de 2ª geração (igualdade, sociais), de 3ª geração (solidariedade) e de 4ª geração (patrimônio genético).

 

4. CF/88, Título II – direitos individuais, direitos coletivos, direitos sociais, direitos à nacionalidade e direitos políticos.

Direitos individuais: CF/88, art. 5°.

Direitos coletivos: representam os direitos do homem integrante de uma coletividade – CF/88, art. 5°.

Direitos sociais: subdivididos em direitos sociais propriamente ditos (CF/88, art. 6°)  e direitos trabalhistas (CF/88, arts. 7 – 11).

Direitos à nacionalidade: vínculo jurídico-político entre a pessoa e o Estado - CF/88, arts. 12 e 13.

Direitos políticos: direito de participação na vida política do Estado; direito de votar e de ser votado, ao cargo eletivo e suas condições - CF/88, arts. 14 – 17.

 

5. Direitos fundamentais expressos e direitos fundamentais implícitos: CF/88, art. 5°, §2°: a “abertura” das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. Exemplificar com os princípios constitucionais tributários do art. 150 (legalidade, anualidade, anterioridade, proibição de confisco).

 

 

6. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS EXPRESSOS:

Os direitos explicitamente consagrados na Constituição podem ser agrupados em três categorias, conforme seu objeto imediato, pois o mediato se pode dizer que é sempre a liberdade.

 

I-                     Direitos cujo objeto imediato é a “liberdade”:

1)            de locomoção – art. 5º, LXVIII;

2)            de pensamento – art. 5º, IV, VI, VII, VIII, IX;

3)            de reunião – art. 5º, XVI;

4)            de associação – art. 5º, XVII a XXI;

5)            de profissão – art. 5º, XIII;

6)            de ação – art. 5º, II;

7)            liberdade sindical –art. 8º;

8)            direito de greve – art. 9º.

 

II-                    Direitos cujo objeto imediato é a “segurança”:

1)            dos direitos subjetivos em geral – art. 5º, XXXVI;

2)            em matéria penal – art. 5º, XXXVII a LXVII;

3)            do domicílio – art. 5º, XI.

 

III-                   Direitos cujo objeto imediato é a “propriedade”:

1)            em geral – art. 5º, XXII;

2)            artística, literária e científica – art. 5º, XXVII a XXIX;

3)            hereditária – art. 5º, XXX e XXXI.

 

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 17ª edição. São Paulo: Saraiva, 1989.

 

7. CARACTERÍSTICAS dos direitos fundamentais:

HISTORICIDADE – para os autores que não aceitam uma concepção jusnaturalista, de direitos inerentes à condição humana, decorrentes de uma ordem superior, os direitos fundamentais são produtos da evolução histórica. Surgem das contradições existentes no seio de uma determinada sociedade.

INALIENABILIDADE – Esses direitos são intransferíveis e inegociáveis.

IMPRESCRITIBILIDADE – não deixam de ser exigíveis em razão da falta de uso.

IRRENUNCIABILIDADE – nenhum ser humano pode abrir mão de possuir direitos fundamentais. Pode até não usá-los adequadamente, mas não pode renunciar à possibilidade de exercê-los.

UNIVERSALIDADE -  todos os seres humanos têm direitos fundamentais, que devem ser devidamente respeitados. Não há como se pretender excluir uma parcela da população do absoluto respeito à condição de ser humano.

LIMITABILIDADE – os direitos fundamentais não são absolutos. Podem ser limitados, sempre que houver uma hipótese de colisão de direitos fundamentais.

PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2002.

 

8. CATÁLOGO de direitos e garantias: CF/88, art. 5o: caráter exemplificativo (ROL não taxativo). Entendimento da norma do § 1o do art. 5o – aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias. Normas programáticas e normas auto-executáveis.

 

9. DESTINATÁRIOS dos direitos individuais (vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade) - CF/88, art. 5°,  caput.   A expressão “residentes no Brasil” deve ser interpretada no sentido de que a Carta Federal só pode assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentais dentro do território brasileiro, não excluindo, pois, o estrangeiro em trânsito pelo território nacional, que possui igualmente acesso às ações, como o mandado de segurança e demais remédios constitucionais. Igualmente as pessoas jurídicas são beneficiárias dos direitos e garantias individuais. Dessa forma, os direitos enunciados e garantidos pela Constituição são de brasileiros e estrangeiros, pessoas físicas e jurídicas.

 

10. DEVERES DO ESTADO - Os direitos atribuídos na Constituição ao cidadão, como à coletividade, reclamam a imposição de deveres ao Estado para efetivá-los. Aqui, depara-se a relação cidadão e sociedade em frente do Estado. Aos primeiros, os direitos; ao último, os deveres – exemplificar.

 

11. Grandes PRINCÍPIOS: Igualdade ou isonomia (art.5º, caput), legalidade (art. 5º, II),  judiciarismo (art. 5º, XXXV), democrático (art. 1º, caput e parágrafo único + art. 14), federativo (art. 1º, caput + arts. 18-36 + arts. 145-162), republicano (art. 1º, caput + diversas normas referentes à eletividade, à temporariedade e à responsabilidade dos governantes), segurança das relações jurídicas = irretroatividade (art.5º, XXXVI), anterioridade da lei penal (art. 5º, XXXIX),  juiz natural (art.5º, LIII), devido processo legal (art. 5º, LIV), ampla defesa e contraditório (art. 5º, LV),    moralidade (art.37, caput), estrita legalidade em matéria tributária (art. 150, I), anterioridade e anualidade (art. 150, III), proibição de confisco (art. 150, IV) imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, “a”), etc.

 

 

12. Exame individuado dos incisos do art. 5° da Constituição Federal.

 

12.1. DIREITO À VIDA:

Direito à integridade física:

CF, art. 5º, III- “ninguém será submetido a tortura ou a tratamento desumano ou degradante”.

CF, art. 5º, XLIX- “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”.

CF, art. 5º, XLVII, e – a C. não admite a imposição de penas cruéis.

CF, art. 5º, LXII- comunicação imediata de qualquer prisão ao juiz competente, à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

CF, art.5º, LXIII – dever de informar o preso de seus direitos, inclusive o de permanecer calado, assegurando-se-lhe assistência à família e advogado.

CF, art. 5º, LXIV- direito do preso à identificação dos responsáveis pela sua prisão, ou pelo interrogatório policial.

CF, art. 5º, LXV- relaxamento imediato pelo juiz da prisão feita de forma ilegal.

Direito à integridade moral:

CF, art. 5º, V- indenização por dano material, moral ou à imagem.

CF, art. 5º, X- direito à intimidade.

Proibição da pena de morte:

CF, art. 5º, XLVII-

Proibição da venda de órgãos:

CF, art. 199, §4º- veda qualquer tipo de comercialização de órgãos, tecidos, e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento.

Doação de sangue e doação de órgãos – Lei 9434/97.

Criminalização da Eutanásia:

Código Penal, art. 121, §1º.

Criminalização do aborto:

Criminalização da tortura:

CF, art. 5º, III- ninguém será submetido a tortura.

CF, art. 5º, XLIX- assegura aos presos o respeito à integridade física e moral.

CF, art. 5º, XLIII- considera inafiançável e insuscetível de graça ou anistia a prática da tortura. Ver LEI 9455/97.

 

12.2. DIREITO À LIBERDADE:

CF/88, art. 5º, II- somente as leis podem limitar a liberdade individual.

Liberdade de pensamento:

CF, art. 5º, IV- é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. Não é tolerado o exercício abusivo desse direito, em detrimento da honra de alguém.

Imprensa- ver LEI 5250/67.

Direito de resposta: CF, art. 5º, V- “direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. LEI 5250/67, arts. 29 a 36.

Liberdade de consciência e de crença (de foro íntimo)

Liberdade de culto (exteriorização da crença): CF, art. 5º, VI (na forma da lei).

No Brasil, desde 1891 não existe religião oficial. Existe a separação entre as Igrejas e o Estado. CF, art. 19, I- União, Estados, Distrito Federal e Municípios não podem subvencionar ou embaraçar cultos religiosos ou igrejas, nem manter relações de dependência ou aliança...

Conseqüências da liberdade religiosa: direito de assistência religiosa (CF, art.5º, VII), a objeção de consciência (CF, art. 5º, VIII e art. 15, IV + LEI 8239/91, o ensino religiosa facultativo nas escolas públicas (CF, art. 210, §1º) e o reconhecimento da validade do casamento religioso para efeitos civis (CF, art. 226, §2º).

Liberdade de cátedra: CF, art. 206, II- liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber.

Liberdade de informação jornalística: CF, art. 220 e parágrafos.

Liberdade científica e artística:

Proibição de censura: CF, art. 220, §2º- “é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica ou artística”.

Proibição de restrições à manifestação do pensamento (publicação):

CF, art. 5º, IX- veda expressamente qualquer atividade de censura ou licença.

CF, art. 220, §6º- a publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade.

Liberdade artística: restrições nos veículos de comunicação social (imprensa, rádio, televisão, cinema, teatro, etc.) Ver a CF, art. 220, §3º, I e II.

Direito de informação:

CF, art. 5º, XIV- é assegurado a todos o acesso à informação.

CF, art. XXXIII- todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular.

Habeas data- CF, art. 5º, LXXII – garantia do direito ao conhecimento do conteúdo das informações constantes de bancos de dados públicos ou abertos ao público, e à possibilidade da retificação desses dados.

Liberdade de informação jornalística:

CF, art. 220, §1º - direito de informar e o direito do cidadão, de ser devidamente informado.

Deve ser exercida de forma compatível com a tutela constitucional da intimidade e da honra das pessoas.

Dois aspectos: a defesa da imprensa contra o Estado e a defesa do cidadão contra os veículos de comunicação.

Sigilo da fonte- quando necessário ao exercício profissional da atividade jornalística: CF, art. 5º, XIV.  Ver LEI 5250/67, art. 71.

Liberdade de locomoção:

CF, art. 5º, XV- “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”. (garantia da liberdade de locomoção- a ação de habeas corpus).

Liberdades de expressão coletiva:

liberdade de reunião (CF, art. 5º, XVI)

e liberdade de associação (CF, art. 5º, XVII a XXI) – ampla liberdade de associação para fins lícitos. Lei 1134/50- legitimidade ad causam para associações postularem em juízo.

Vedação de associações de caráter paramilitar (CF, art.    )

Liberdade de ação profissional:

CF, art. 5º, XIII- é direito de cada um exercer qualquer atividade profissional.

Os Conselhos de fiscalização profissional. As qualificações profissionais exigidas para o exercício de determinadas profissões.

OAB + exame de ordem.

 

12.3. DIREITO DE IGUALDADE:

Preâmbulo-

CF, art. 5º, caput-...todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.

CF, art. 3º- metas do Brasil: erradicação da pobreza e da marginalização, redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

CF, art. 5º, I- homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Ver CF, art. 226, §5º- direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Exceções à regra da igualdadae entre homem e mulher: aposentadoria (CF, art. 40, III e 201, §7º) + exclusão do serviço militar (CF, art. 143, §2º)

 

Tratamento diferenciado:    hipóteses previstas na CF (art.12, §3º)

hipóteses não previstas, mas justificadas em face dos valores       tutelados pela CF/88.

Sistema de cotas – ação afirmativa

 

Igualdade formal- todos são iguais perante a lei (concepção clássica do Estado Liberal).

Igualdade material – igualdade de fato na vida econômica e social.

CF, art. 5º, XXXV- igualdade de acesso ao Judiciário.

Exemplo: CF, art. 5º, LXXIV- assistência judiciária gratuita, para que os carentes possam ter acesso ao Judiciário.

 

Igualdade tributária:

CF, art. 150, II- veda o tratamento desigual.

CF, art. 145 §1º- admite a graduação dos impostos segundo a capacidade econômica do contribuinte.

 

CF, art.3º, IV- cláusulas discriminatórias

 

Distinção em razão da idade – CF, art. 7º, XXX e 39§3º- proibição.

 

Distinções em razão da raça, da cor, da etnia, da religião e da procedência nacional- CF, art. 5º, XLII- o racismo é crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.

 

Ver a LEI 7716/89 – crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

 

12.4. DIREITO À SEGURANÇA:

 

Este direito se refere à necessidade de assegurar a todos o exercício dos direitos fundamentais, como o direito à vida, à liberdade pessoal, à integridade física, à inviolabilidade da intimidade, do domicílio e das comunicações pessoais à propriedade, o direito à legalidade, o direito à segurança das relações jurídicas.

Princípio da legalidade:

CF, art. 5º, II- “ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Dois sentidos: o particular pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. O poder público só pode fazer o que a lei autoriza (CF, art. 37, caput). O poder regulamentar do PR está limitado pela lei (CF, art. 84, IV, segunda parte).

 

Segurança das relações jurídicas:

Princípio fundamental da irretroatividade das leis. São admitidas leis retroativas, se não violarem o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI).

Ver LICC (Decreto-lei nº 4657/42):

Ato jurídico perfeito: é o consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetivou.

Direito adquirido: é o que pode ser exercido a qualquer momento, pois já está incorporado ao patrimônio do seu titular.

Coisa (caso) julgada: é a decisão judicial da qual não caiba mais recurso.

 

Segurança em matéria pessoal: abrange o direito à privacidade, a inviolabilidade do domicílio e a inviolabilidade das comunicações pessoais.

 

Direito à privacidade: CF, art. 5º, X- “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Em defesa da intimidade e da vida privada, são proibidas a investigação e a divulgação de atos particulares, como escuta telefônica, e invasões fotográficas ou cinematográficas.

A legislação penal tutela a honra, tipificando os crimes de calúnia, injúria e difamação. Ver CP, arts. 138, 139 e 140 + Lei de Imprensa (5250/67), arts. 20, 21 e 22 + Código Eleitoral (Lei 4737/65), arts. 324, 325 e 326).

O direito à imagem tem dois sentidos: (a) o direito de não ter a sua imagem (caricatura, retrato, filmagem) reproduzida por qualquer meio de comunicação sem a devida autorização; (b) o direito de não ter a sua imagem-atributo atingida por uma notícia difamatória (imagem de bom profissional, de honestidade, etc).

 

Inviolabilidade do domicílio:

CF, art. 5º, XI- “a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Conceito de casa- CP, art. 150, §4º + CPP, art. 246.

Flagrante delito- CPP, art. 302.

Mandado judicial- inovação de CF/88.  Ver CPP, arts. 245 – 293.

Nulidade da prova- se obtida sem a exibição de mandado judicial de busca e apreensão.

 

Inviolabilidade das comunicações pessoais:

CF, art. 5º, XII- “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”

CP, art. 151-

Possibilidade de restrições – estado de defesa e estado de sítio- CF, art. 136, I, “b” e 139, III.

Inviolabilidade das comunicações telefônicas. Ver CF, art. 5º, XII – ordem judicial. Gravação telefônica- válida se feita por um dos interlocutores ou com a sua autorização.

 

SEGURANÇA EM MATÉRIA JURÍDICA:

 

Garantias jurisdicionais:

Princípio do judiciarismo- art. 5º, XXXV

Proibição dos tribunais de exceção- art. 5º, XXXVII

Julgamento pelo Tribunal do Júri nos crimes dolosos contra a vida- art. 5º, XXXVIII

Princípio do juiz natural ou do juiz competente- art. 5º, LIII

Princípio do promotor natural-

 

Garantias materiais:

Princípios da anterioridade e da reserva da lei penal- art. 5º, XXXIX

Princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa- art. 5º, XL

Princípio da personalização da pena- art. 5º, XLV

Princípio da individualização da pena- art. 5º, XLVI

Proibição de determinadas penas- art. 5º, XLVII

Princípios relativos à execução da pena privativa de liberdade- art. 5º, XLVIII, XLIX, L

Restrições à extradição de nacionais e estrangeiros- art. 5º, LI, LII + LEI 6815/80

Proibição da prisão civil por dívidas- art. 5º, LXVII – LEI 5478/68 (Ação de Alimentos) e Decreto-lei 911/69 (alienação fiduciária) + Pacto de São José da Costa Rica (tratados são de nível infraconstitucional) + novo parágrafo do art. 5º-  §3º

 

Garantias processuais:

Princípio do devido processo legal—art. 5º, LIV

Princípios do contraditório e da ampla defesa- art. 5º, LV

Proibição de prova ilícita- art. 5º, LVI- livro do Dr Benedito Wilson

Princípio da presunção de inocência- art. 5º, LVII

Proibição da identificação criminal da pessoa já civilmente identificada- art. 5º, LVIII + Lei 10.054/2000

Garantias da legalidade e da comunicabilidade da prisão- art. 5º, incisos LXI a LXVI + LEI 4898/65 (abuso de autoridade)

Exigência de ordem judicial- art. 5º, LXI – o mandado de prisão não pode ser expedido pela autoridade policial.

 

SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA:

Princípio da legalidade tributária-

Princípio da igualdade tributária-

Princípio da anterioridade das leis tributárias-

Vedação da utilização do tributo com efeito de confisco-

 

12.5. DIREITO DE PROPRIEDADE:

Direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reave-los do poder de quem quer que injustamente os possua. (CC, art. 524) = ver novo Código.

CF, art. 5º, XXII- assegura o direito de propriedade.

FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. Exemplo- CF, art. 184- desapropriação, para fins de reforma agrária, de propriedade rural improdutiva.

CF, art, 5º, XXIV – 3 hipóteses de desapropriação: por necessidade pública,  por utilidade pública (DECRETO-LEI 3365/41), e por interesse social. (LEI 4132/62)

PRÉVIA E JUSTA indenização em dinheiro. Exceções: desapropriação para reforma urbana (CF, art. 182, §4º, III) e para reforma agrária. Ver também a REQUISIÇÃO: CF, art. 5º, XXV).

DIREITO DO AUTOR: CF, art. 5º, XXVII

DIREITO DE HERANÇA: CF, art. 5º, XXX.

 

 

13.  REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS:

 

13.1. Habeas Corpus. CF, art. 5o, LXVIII  + CPP + Regimento Interno do STF. É uma ação de natureza constitucional, destinada a garantir o direito de ir, vir e ficar, bem como contra constrangimento a isso ligado. Modalidades: preventivo e repressivo.

 

13.2. Mandado de Segurança. CF, art. 5o, LXIX e LXX  + Lei 1533/51 + Regimento Interno do STF. Ação civil, de natureza constitucional, destinada à defesa de direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão por ato ilegal ou abusivo de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Modalidades: Individual e coletivo.

 

13.3. Habeas Data.     CF, art. 5o, LXXII.  LEI 9507/97. Ação de natureza constitucional, destinada a que a pessoa obtenha informações a seu respeito e a retificação de registros constantes de bancos de dados de entes públicos.

 

13.4. Direito de petição e direito à certidão (CF/88, art. 5°, XXXIV, “a” e “b”).

 

13.5. Mandado de Injunção. CF, art. 5o, LXXI.  O Mandado de Injunção (Qualquer pessoa = efeito inter partes)  e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (legitimidade ativa – art. 103 = efeito erga omnes). Ação de natureza constitucional destinada a suprir judicialmente a ausência de norma regulamentadora, a fim de viabilizar o exercício de direitos e liberdades constitucionais e de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Não se confunde com a ADIO – CF/88, art. 103, § 2°.

 

13.6. Ação Popular (ato lesivo do patrimônio público) – CF/88, art. 5°, LXXIII + Lei n° 4.717/65. Ação civil de natureza constitucional, pela qual qualquer cidadão pode contestar em juízo atos do poder público que atentem contra a legalidade, a moralidade ou sejam prejudiciais ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural.

 

13.7. TUTELA COLETIVA:

 

13.7.1. Mandado de Segurança Coletivo – CF/88, art. 5°, LXX - pode ser impetrado por partidos políticos, sindicatos, entidades de classe e associações, em defesa dos interesses coletivos dos membros ou associados dessas instituições e também dos chamados interesses difusos.

 

13.7.2. Ação Civil Pública – CF/88, art. 129, III + Lei n° 7.347/85. Ação destinada à proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. A legitimidade para a sua propositura não cabe apenas ao Ministério Público, mas também à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal, bem como às autarquias e às associações de defesa do patrimônio público.

 

LEITURA COMPLEMENTAR:   Os Deveres e a Constituição.