DIÁLOGOS
CONSTITUCIONAIS
(entre uma ex-aluna e seu professor de Direito
Constitucional, que defende o Exame de Ordem)
08.12.2007
L e i
a e j u l
g u e.......
1 - Mensagem do professor
Prezada ex-aluna,
Ainda vou levar algum tempo para consolidar em um artigo minha opinião contendo
a análise da constitucionalidade do exame de ordem. Mas gostaria de trazer uma
reflexão primeira para você.
Quem conclui a faculdade de direito não adquire, pela simples conclusão, a
condição de advogado. Cola, grau, sim, como bacharel em direito, condição
fundamental para o exercício de qualquer cargo privativo a quem conquista
tal título.
Da mesma forma, quem cola grau como bacharel em direito também
não adquire a condição de juiz, promotor, delegado de polícia,
procurador federal ou qualquer outro cargo inerente aos referidos
bacharéis.
Os advogados, assim como quaisquer outros 'operadores do direito', têm um
fundamental papel social - que é preservar o direito daqueles que lhes
procuram, utilizando-se dos mais variados instrumentos jurídicos que estão à
sua disposição para tanto. Uma utilização incorreta de qualquer instrumento
jurídico pode fazer com quem a pessoa detentora daquele direito possa perdê-lo
definitivamente em razão do erro profissional cometido.
Assim, nada mais adequado (ao meu ver) que a Ordem dos Advogados estabeleça
como critério para o exercício da advocacia um exame de proficiência em que o
candidato demonstre estar apto a advogar. Trata-se, assim, de um concurso, com
um ilimitado número de vagas, em que o candidato concorre apenas consigo
próprio para demonstrar que está apto a exercer a função social (privada ou
pública, ressalte-se) de advogado.
Em uma primeira análise jurídica não vislumbro vício de forma no Exame da
Ordem, porquanto temos uma lei federal regulamentando uma profissão. Também não
vejo vício material por aparente confronto com a constituição, eis há previsão
normativa para que a lei imponha restrições ou condições para o exercício de
determinadas profissões (reveja o tópico "normas de eficácia contida e
limitada" lecionado em constitucional).
No direito comparado o exame da Ordem dos Advogados do Brasil encontra
similares em outros países, a exemplo dos Estados Unidos (de onde vem nosso mal
implementado modelo de federação). Ocorre que naquele país (uma federação mais
sólida que nosso quase Estado unitário) o "Exame da Ordem" é válido
apenas para o estado em que é prestado - sendo necessária, em alguns casos,
habilitação especial para atuação determinado tribunal.
No mesmo sentido, o Exame da Ordem não visa "avaliar" as instituições
superiores. Ao contrário, visa certificar que aquele candidato está apto ao
exercício da advocacia em um padrão mínimo exigido pela instituição (OAB). Faculdades
notoriamente ruins podem formar bons alunos (o que é mais raro, porém
absolutamente possível) e faculdades conceituadas podem formar maus alunos. O
processo cognitivo é único, por isso a avaliação do candidato é pessoal.
Harmonicamente ao entendimento acima, não há que se falar que a forma de acesso
ao registro na Ordem dos Advogados afronte o direito ao trabalho. Dizer isso é
pretender que todos os candidatos que se formem nos cursos jurídicos devam ser
necessariamente advogados - o que nitidamente é uma incongruência.
Um estudante que conclui o curso de medicina não é médico apenas pelo fato de
ter colado grau. Assim como um estudante de engenharia não torna-se engenheiro
apenas com a conclusão satisfatória do curso. Eles "tornam-se"
aqueles profissionais a partir do registro nos respectivos órgãos de classe. E
tal registro, desde que amparado por lei federal, pode ter maior ou menor
restrição, incluindo a realização de um exame de proficiência mínima para
ingresso nos quadros daquela instituição.
O movimento que se observa nos conselhos profissionais, ao contrário do
pretendido por alguns, é que outros conselhos, a exemplo da OAB, passem a
exigir exames de certificação mínima para ingresso em seus quadros. Tal
processo poderá ocorrer - desde que, naturalmente - amparado pelo processo
legislativo adequado.
Essas são apenas algumas primeiras reflexões sobre o tema. O artigo está por
vir.
Um abraço,
2 – outra mensagem da ex-aluna
Prezado
Dr ,
Primeiro devo pedir desculpas pela demora em lhe tecer minhas considerações a
respeito das suas reflexões, mas estou tendo uma semana das mais atribuladas.
Não é fácil conciliar os afazeres domésticos, ainda que sejam administrativos,
as obrigações do meu escritório - com seus prazos e audiências (....) e ainda ter vida inteligente...risos...Esta
semana foi especialmente atribulada!
Mas vamos ao que interessa.
Surpreendi-me sobremaneira com algumas colocações suas. Colocações que ficariam
muito bem num aluno calouro, jamais na boca do meu professor de
Constitucional!
Olha só, quem cola grau em medicina é médico apto a clinicar imediatamente;
quem cola grau em engenharia é engenheiro; quem termina pedagogia ou letras ou
bacharelado similar é professor etc. Quem termina direito é advogado, sim.
Juiz, promotor, delegado, procurador (de estado, do MP, da república) são munus
publicum, funções que o advogado exerce na administração da justiça pelo
estado.
Evidentemente que para essas funções deve haver concurso público, pois a
Constituição Federal estabelece que as funções públicas serão preenchidas por
concurso público:
Art
37(...)
II - a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia
em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração;
Ninguém cola grau na Magistratura ou no MP, como ninguém cola grau em diretor
escolar ou diretor de hospital ou chefe da secretaria de engenharia do
estado/município tal... São cargos, funções públicas que o profissional, a
partir da sua formação básica e do talhe de suas convicções, assume naquilo que
chamamos Governo ou Administração Pública e que têm, para quem as exerce,
"A natureza de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos
bens, serviços e interesses da coletividade." E por impor ao
administrador um zelo superior ao esperado na administração dos seus próprios
bens, investe-o na responsabilidade, perante a coletividade, "de bem
servi-la, porque outro não é o desejo do povo, como legítimo destinatário dos
bens, serviços e interesses administrativos pelo Estado".
Outra coisa não seria de se esperar que o concurso público para selecionar os
melhores entre aqueles que se acham aptos a exercer tal munus!
Absolutamente não é o caso da advocacia, uma atividade que, embora
essencial à administração da justiça - segundo a Constituição - reveste-se de
caráter privado. É uma opção meramente vocacional, quando tanto. É a conclusão
lógica de um curso cuja duração mínima é de 5 anos suados e muito mais bem
pagos que ministrados em sala (o que compete ao Estado, e não às entidades de
classe, fiscalizar!). Se quem se forma em turismo é turismólogo, por que
quem se forma em direito não é advogado? Diga-me, juridicamente falando, o que
mudou desde que meu pai se formou em 1976, no mesmo CEUB, e a minha formatura
em 2005??? Apenas que as garras da Ordem cresceram no seu afã de restringir o
mercado para ganhar mais! E sem prestar contas, inclusive das anualidades
pagas.
Desde quando o Exame de Ordem preserva a ética dos profissionais? Fosse assim e
o professor Thompson - para citar um caso de conhecimento público - não teria
sido afastado e a carteira do Leonardo, seu filho, não teria tido sua validade
suspensa a pedido do MP! (consta dos jornais, da ação civil pública movida pelo
MP saiu na TV, é público e notório).
Não existe erro em direito que não possa ser remediado, ninguém morre por ter
um direito defendido erroneamente, ou as cadeias não estariam abarrotadas de
presos mal-defendidos por advogados que passaram nesse mesmo exame. Um exemplo
simples é a mulher do Fernandinho Beira Mar: inscrita na ordem, porém uma
das chefes do crime...
Vou levantar só mais um argumento para você, pois lhe pedi argumentos
jurídicos, uma vez que estou contestando o exame em face da Constituição e você
não os deu. O exame não tem vagas ilimitadas, mas baseia-se no que o mercado
pode absorver de novos profissionais e, ainda mais, não tem um caráter de
conhecimento mínimo, tem questões retiradas de concursos para procurador
federal, promotor e juiz, é só você se dar ao trabalho de comparar, como eu
tenho feito há anos!
Se formos levar para o direito comparado, então temos países onde nem é preciso
cursar uma faculdade, basta fazer um exame de proficiência e se adquire o
direito de trabalhar como advogado. Eu topo, se quiserem instalar este sistema
no Brasil! É muito mais barato pagar um cursinho macetoso que uma faculdade
inteira, sem contar que do cursinho preparatório para o exame você ainda pode
sair com diploma de pós-graduado (ou você não conhece nenhum caso em
Brasília?)...
No mais foram suas primeiras reflexões, vou esperar as mais profundas, as
jurídicas..
Um forte e carinhoso abraço
3 - resposta do professor
Minha ex-aluna,
Juridicamente falando, como disse anteriormente, primeiro não vislumbro vício
de forma, porquanto há lei federal tratando da matéria. Também não vislumbro
vício material (o que será objeto do artigo). Vale a pena você dar uma olhada
na Adin 1717 que trata da natureza jurídica dos conselhos profissionais.
A 'comparação' com os cargos públicos tinha o único objetivo de mostrar que
quem forma em direito não é advogado. É bacharel
PROCESSO
CONSULTA CFM nº 1.048/97
PC/CFM/Nº 32/97
INTERESSADO: Conselho
Regional de Odontologia do Distrito Federal
ASSUNTO: Inscrição nos
Conselhos de Fiscalização
RELATOR: Cons. Júlio
Cezar Meirelles Gomes
EMENTA:
É
obrigatória a inscrição nos CRMs do médico- professor exercente de atividades
clínicas e/ou cirúrgicas, sendo lícita nesses casos, a fiscalização - pelos
Conselhos - da atividade profissional exercida nos hospitais de ensino e centros
de ensino médico.
O que pode variar (dependendo da lei federal que regulamente o tema) são os
requisitos para o registro dos candidatos nos respectivos conselhos. No caso da
OAB, foi instituída por processo legislativo adequado a necessidade da aprovação
no exame da ordem (art. 8o, IV, da Lei 8.906/94). Qual o vício formal
existente? Ao meu ver, nenhum.
Em nenhum momento disse que o exame da ordem se presta a aferir a ética dos
profissionais. Nenhum exame ou concurso tem tal finalidade.
Você reclama de falta de argumentos jurídicos para sustentar o exame de
ordem. Observo exatamente o contrário. A fundamentação jurídica para
a validade formal do exame de ordem é simples: decorre de lei. Não consegui ver
até hoje nenhum argumento jurídico convincente acerca da ilegalidade ou
inconstitucionalidade do mesmo, a começar pelo questionário proposto pelo nosso
colega (VEJA
AQUI O QUESTIONÁRIO). Veja uma abordagem rápida daquelas questões:
01) O exame de ordem é válido e amparado em lei federal (8.906, art. 8o, IV);
02) A pergunta não é jurídica. De qualquer forma, melhor algum exame para
avaliar a capacidade profissional do bacharel do que nenhum;
03) A pergunta não é jurídica. De qualquer forma, não é possível (nem escopo)
avaliar a honestidade do candidato no exame de ordem;
04) Não há violação ao princípio da isonomia em momento algum, já que todos os
candidatos (bacharéis em direito) são tratados da mesma forma, submetidos ao
exame de ordem. O tema será abordado no artigo - mas vale como observação a
análise contida no livro "O conteúdo jurídico do princípio da
igualdade" - o grupo analisado é o dos bacharéis em Direito, porquanto
apenas este está sujeito à Lei n. 8.906/94.
05) A pergunta é inconsistente por si só, já que o exame de ordem foi
instituído por lei federal.
06) A regulamentação do exame de ordem foi realizada por provimento, não sua
instituição, o que é plenamente possível.
07) O exame de ordem não avalia nenhum curso superior, mas, sim o candidato.
08) A pergunta não é jurídica.
09) Há farta fundamentação jurídica para o exame de ordem, incluindo a
mencionada lei federal.
10) A pergunta é falaciosa.
Exceto pela discussão de uma eventual inconstitucionalidade material com a
constituição (conflito aparente entre os princípios do direito ao trabalho e
art. 5o, XIII, ou entre a preservação da dignidade da pessoa humana c/c com a
valorização do trabalho e a restrição legal infraconstitucional possível,
etc.), não recebi até hoje qualquer outro fundamento jurídico razoável para
entender que o exame de ordem é inconstitucional.
Fosse o exame de ordem tão gritantemente ilegal ou inconstitucional qualquer
candidato poderia buscar judicialmente seu registro na OAB sem a realização do
mesmo (não tenho notícia de ninguém que o tenha conseguido) - e
ainda poder-se-ia tratar da suposta inconstitucionalidade de forma
incidental, pelo sistema difuso (também não tenho notícia de que se tenha
obitdo êxito). Não há qualquer necessidade de se esperar uma ADIn para que a
matéria seja analisada pelo Supremo.
A solução para a irresignação de quem acha o exame de ordem amargo de mais é
simples: 01) Se a fundamentação for a inconstitucionalidade, Adin ou RE. 02)
Caso a irresignação seja a inadequação do instrumento, basta a provação daquele
projeto de lei que você anexou em um dos e-mails.
Minha opinião: antes daquele projeto ser aprovado teremos outros, instituindo
exames nos moldes do nosso, para o registro de médicos, dentistas e
engenheiros. Os respectivos conselhos já estão se movendo para isso.
Enquanto isso resta aos bacharéis em direito estudar. Quem ganha com isso? A
sociedade.
Um abraço.
Professor.