DIÁLOGOS CONSTITUCIONAIS

(entre uma ex-aluna e seu professor de Direito Constitucional, que defende o Exame de Ordem)

08.12.2007

 

 

L e i a    e  j u l g u e.......

 

 

1 - Mensagem do professor

 

          Prezada ex-aluna,

 

    Ainda vou levar algum tempo para consolidar em um artigo minha opinião contendo a análise da constitucionalidade do exame de ordem. Mas gostaria de trazer uma reflexão primeira para você.

 

    Quem conclui a faculdade de direito não adquire, pela simples conclusão, a condição de advogado. Cola, grau, sim, como bacharel em direito, condição fundamental para o exercício de qualquer cargo privativo a quem conquista tal título.

 

    Da mesma forma, quem cola grau como bacharel em direito também não adquire a condição de juiz, promotor, delegado de polícia, procurador federal ou qualquer outro cargo inerente aos referidos bacharéis. 

 

    Os advogados, assim como quaisquer outros 'operadores do direito', têm um fundamental papel social - que é preservar o direito daqueles que lhes procuram, utilizando-se dos mais variados instrumentos jurídicos que estão à sua disposição para tanto. Uma utilização incorreta de qualquer instrumento jurídico pode fazer com quem a pessoa detentora daquele direito possa perdê-lo definitivamente em razão do erro profissional cometido.

 

    Assim, nada mais adequado (ao meu ver) que a Ordem dos Advogados estabeleça como critério para o exercício da advocacia um exame de proficiência em que o candidato demonstre estar apto a advogar. Trata-se, assim, de um concurso, com um ilimitado número de vagas, em que o candidato concorre apenas consigo próprio para demonstrar que está apto a exercer a função social (privada ou pública, ressalte-se) de advogado.

 

    Em uma primeira análise jurídica não vislumbro vício de forma no Exame da Ordem, porquanto temos uma lei federal regulamentando uma profissão. Também não vejo vício material por aparente confronto com a constituição, eis há previsão normativa para que a lei imponha restrições ou condições para o exercício de determinadas profissões (reveja o tópico "normas de eficácia contida e limitada" lecionado em constitucional).

 

    No direito comparado o exame da Ordem dos Advogados do Brasil encontra similares em outros países, a exemplo dos Estados Unidos (de onde vem nosso mal implementado modelo de federação). Ocorre que naquele país (uma federação mais sólida que nosso quase Estado unitário) o "Exame da Ordem" é válido apenas para o estado em que é prestado - sendo necessária, em alguns casos, habilitação especial para atuação determinado tribunal.

 

    No mesmo sentido, o Exame da Ordem não visa "avaliar" as instituições superiores. Ao contrário, visa certificar que aquele candidato está apto ao exercício da advocacia em um padrão mínimo exigido pela instituição (OAB). Faculdades notoriamente ruins podem formar bons alunos (o que é mais raro, porém absolutamente possível) e faculdades conceituadas podem formar maus alunos. O processo cognitivo é único, por isso a avaliação do candidato é pessoal.

 

    Harmonicamente ao entendimento acima, não há que se falar que a forma de acesso ao registro na Ordem dos Advogados afronte o direito ao trabalho. Dizer isso é pretender que todos os candidatos que se formem nos cursos jurídicos devam ser necessariamente advogados - o que nitidamente é uma incongruência.

 

    Um estudante que conclui o curso de medicina não é médico apenas pelo fato de ter colado grau. Assim como um estudante de engenharia não torna-se engenheiro apenas com a conclusão satisfatória do curso. Eles "tornam-se" aqueles profissionais a partir do registro nos respectivos órgãos de classe. E tal registro, desde que amparado por lei federal, pode ter maior ou menor restrição, incluindo a realização de um exame de proficiência mínima para ingresso nos quadros daquela instituição.

 

    O movimento que se observa nos conselhos profissionais, ao contrário do pretendido por alguns, é que outros conselhos, a exemplo da OAB, passem a exigir exames de certificação mínima para ingresso em seus quadros. Tal processo poderá ocorrer - desde que, naturalmente - amparado pelo processo legislativo adequado.

 

    Essas são apenas algumas primeiras reflexões sobre o tema. O artigo está por vir.

 

    Um abraço,

 

 

 

 

 

2 – outra mensagem da ex-aluna

 

Prezado Dr               ,


Primeiro devo pedir desculpas pela demora em lhe tecer minhas considerações a respeito das suas reflexões, mas estou tendo uma semana das mais atribuladas. Não é fácil conciliar os afazeres domésticos, ainda que sejam administrativos, as obrigações do meu escritório - com seus prazos e audiências (....)  e ainda ter vida inteligente...risos...Esta semana foi especialmente atribulada!


Mas vamos ao que interessa.


Surpreendi-me sobremaneira com algumas colocações suas. Colocações que ficariam muito bem num aluno  calouro, jamais na boca do meu professor de Constitucional!


Olha só, quem cola grau em medicina é médico apto a clinicar imediatamente; quem cola grau em engenharia é engenheiro; quem termina pedagogia ou letras ou bacharelado similar é professor etc. Quem termina direito é advogado, sim. Juiz, promotor, delegado, procurador (de estado, do MP, da república) são munus publicum, funções que o advogado exerce na administração da justiça pelo estado.


Evidentemente que para essas funções deve haver concurso público, pois a Constituição Federal estabelece que as funções públicas serão preenchidas por concurso público:

 

Art 37(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;


Ninguém cola grau na Magistratura ou no MP, como ninguém cola grau em diretor escolar ou diretor de hospital ou chefe da secretaria de engenharia do estado/município tal... São cargos, funções públicas que o profissional, a partir da sua formação básica e do talhe de suas convicções, assume naquilo que chamamos Governo ou Administração Pública e que têm, para quem as exerce, "A natureza de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade." E por impor ao administrador um zelo superior ao esperado na administração dos seus próprios bens, investe-o na responsabilidade, perante a coletividade, "de bem servi-la, porque outro não é o desejo do povo, como legítimo destinatário dos bens, serviços e interesses administrativos pelo Estado".


Outra coisa não seria de se esperar que o concurso público para selecionar os melhores entre aqueles que se acham aptos a exercer tal munus!

Absolutamente não é o caso da advocacia, uma atividade que, embora essencial à administração da justiça - segundo a Constituição - reveste-se de caráter privado. É uma opção meramente vocacional, quando tanto. É a conclusão lógica de um curso cuja duração mínima é de 5 anos suados e muito mais bem pagos que ministrados em sala (o que compete ao Estado, e não às entidades de classe, fiscalizar!). Se quem se forma em turismo é turismólogo, por que quem se forma em direito não é advogado? Diga-me, juridicamente falando, o que mudou desde que meu pai se formou em 1976, no mesmo CEUB, e a minha formatura em 2005??? Apenas que as garras da Ordem cresceram no seu afã de restringir o mercado para ganhar mais! E sem prestar contas, inclusive das anualidades pagas.


Desde quando o Exame de Ordem preserva a ética dos profissionais? Fosse assim e o professor Thompson - para citar um caso de conhecimento público - não teria sido afastado e a carteira do Leonardo, seu filho, não teria tido sua validade suspensa a pedido do MP! (consta dos jornais, da ação civil pública movida pelo MP saiu na TV, é público e notório).

Não existe erro em direito que não possa ser remediado, ninguém morre por ter um direito defendido erroneamente, ou as cadeias não estariam abarrotadas de presos mal-defendidos por advogados que passaram nesse mesmo exame. Um exemplo simples é a mulher do Fernandinho Beira Mar:  inscrita na ordem, porém uma das chefes do crime...


Vou levantar só mais um argumento para você, pois lhe pedi argumentos jurídicos, uma vez que estou contestando o exame em face da Constituição e você não os deu. O exame não tem vagas ilimitadas, mas baseia-se no que o mercado pode absorver de novos profissionais e, ainda mais, não tem um caráter de conhecimento mínimo, tem questões retiradas de concursos para procurador federal, promotor e juiz, é só você se dar ao trabalho de comparar, como eu tenho feito há anos!


Se formos levar para o direito comparado, então temos países onde nem é preciso cursar uma faculdade, basta fazer um exame de proficiência e se adquire o direito de trabalhar como advogado. Eu topo, se quiserem instalar este sistema no Brasil! É muito mais barato pagar um cursinho macetoso que uma faculdade inteira, sem contar que do cursinho preparatório para o exame você ainda pode sair com diploma de pós-graduado (ou você não conhece nenhum caso em Brasília?)...


No mais foram suas primeiras reflexões, vou esperar as mais profundas, as jurídicas..


Um forte e carinhoso abraço



 

3 - resposta do professor

 

Minha ex-aluna,

 

    Juridicamente falando, como disse anteriormente, primeiro não vislumbro vício de forma, porquanto há lei federal tratando da matéria. Também não vislumbro vício material (o que será objeto do artigo). Vale a pena você dar uma olhada na Adin 1717 que trata da natureza jurídica dos conselhos profissionais.

 

    A 'comparação' com os cargos públicos tinha o único objetivo de mostrar que quem forma em direito não é advogado. É bacharel em direito. Quem te disse que quem forma em medicina é médico e que quem forma em engenharia é engenheiro? Faltou fundamentação jurídica na argumentação. Pesquise a legislação pertinente que você verá que tais títulos são atribuídos aos profissionais unicamente após o registro nos respectivos conselhos (v.g Lei 3.268/57 e decreto 44.045/58 - Conselhos de Medicina). O exercício profissional anterior ao registro é completamente ilegal. Até para exercício do magistério-clínico o bacharel em medicina precisa estar registrado no CRM. Veja:

 

PROCESSO CONSULTA CFM nº 1.048/97


PC/CFM/Nº 32/97

 

INTERESSADO: Conselho Regional de Odontologia do Distrito Federal

ASSUNTO: Inscrição nos Conselhos de Fiscalização

RELATOR: Cons. Júlio Cezar Meirelles Gomes

EMENTA: É obrigatória a inscrição nos CRMs do médico- professor exercente de atividades clínicas e/ou cirúrgicas, sendo lícita nesses casos, a fiscalização - pelos Conselhos - da atividade profissional exercida nos hospitais de ensino e centros de ensino médico.

 

    O que pode variar (dependendo da lei federal que regulamente o tema) são os requisitos para o registro dos candidatos nos respectivos conselhos. No caso da OAB, foi instituída por processo legislativo adequado a necessidade da aprovação no exame da ordem (art. 8o, IV, da Lei 8.906/94). Qual o vício formal existente? Ao meu ver, nenhum.

 

    Em nenhum momento disse que o exame da ordem se presta a aferir a ética dos profissionais. Nenhum exame ou concurso tem tal finalidade.

 

    Você reclama de falta de argumentos jurídicos para sustentar o exame de ordem. Observo exatamente o contrário. A fundamentação jurídica para a validade formal do exame de ordem é simples: decorre de lei. Não consegui ver até hoje nenhum argumento jurídico convincente acerca da ilegalidade ou inconstitucionalidade do mesmo, a começar pelo questionário proposto pelo nosso colega (VEJA AQUI O QUESTIONÁRIO). Veja uma abordagem rápida daquelas questões:

 

    01) O exame de ordem é válido e amparado em lei federal (8.906, art. 8o, IV);

    02) A pergunta não é jurídica. De qualquer forma, melhor algum exame para avaliar a capacidade profissional do bacharel do que nenhum;

    03) A pergunta não é jurídica. De qualquer forma, não é possível (nem escopo) avaliar a honestidade do candidato no exame de ordem;

    04) Não há violação ao princípio da isonomia em momento algum, já que todos os candidatos (bacharéis em direito) são tratados da mesma forma, submetidos ao exame de ordem. O tema será abordado no artigo - mas vale como observação a análise contida no livro "O conteúdo jurídico do princípio da igualdade" - o grupo analisado é o dos bacharéis em Direito, porquanto apenas este está sujeito à Lei n. 8.906/94.

    05) A pergunta é inconsistente por si só, já que o exame de ordem foi instituído por lei federal.

    06) A regulamentação do exame de ordem foi realizada por provimento, não sua instituição, o que é plenamente possível.

    07) O exame de ordem não avalia nenhum curso superior, mas, sim o candidato.

    08) A pergunta não é jurídica.

    09) Há farta fundamentação jurídica para o exame de ordem, incluindo a mencionada lei federal.

    10) A pergunta é falaciosa.

 

    Exceto pela discussão de uma eventual inconstitucionalidade material com a constituição (conflito aparente entre os princípios do direito ao trabalho e art. 5o, XIII, ou entre a preservação da dignidade da pessoa humana c/c com a valorização do trabalho e a restrição legal infraconstitucional possível, etc.), não recebi até hoje qualquer outro fundamento jurídico razoável para entender que o exame de ordem é inconstitucional.

 

    Fosse o exame de ordem tão gritantemente ilegal ou inconstitucional qualquer candidato poderia buscar judicialmente seu registro na OAB sem a realização do mesmo (não tenho notícia de ninguém que o tenha conseguido) - e ainda poder-se-ia tratar da suposta inconstitucionalidade de forma incidental, pelo sistema difuso (também não tenho notícia de que se tenha obitdo êxito). Não há qualquer necessidade de se esperar uma ADIn para que a matéria seja analisada pelo Supremo.

 

    A solução para a irresignação de quem acha o exame de ordem amargo de mais é simples: 01) Se a fundamentação for a inconstitucionalidade, Adin ou RE. 02) Caso a irresignação seja a inadequação do instrumento, basta a provação daquele projeto de lei que você anexou em um dos e-mails.

 

    Minha opinião: antes daquele projeto ser aprovado teremos outros, instituindo exames nos moldes do nosso, para o registro de médicos, dentistas e engenheiros. Os respectivos conselhos já estão se movendo para isso.

 

    Enquanto isso resta aos bacharéis em direito estudar. Quem ganha com isso? A sociedade.   

 

    Um abraço.

 

    Professor.