SOBRE A LEGITIMIDADE DAS
CONSTITUIÇÕES
Doutor honoris
causa da Universidade de Coimbra, Doutor em Direito da Universidade de
Paris, Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
Eis a questão nuclear da teoria constitucional, o fundamento onde se assenta
toda a construção doutrinária sobre o tema. Para que serve, afinal, uma
constituição? Qual a sua função social? É possível distinguir entre
constituições boas ou más? Com base em que critério?
Trata-se, porém – impossível negar – de uma questão manifestamente fora de
moda. Sob a influência predominante do pensamento positivista, ela foi
qualificada como não pertencente ao campo do direito. E mais. Estaríamos, aí,
segundo se sustenta, diante de uma indagação não-científica, perante questão,
quando muito, objeto de cogitações filosóficas, com o ressaibo de profundo
menoscabo que a atual mentalidade tecnicista vota à filosofia, doravante tida
como puro jogo de palavras, ou, na melhor das hipóteses, como um saber
primitivo, em tudo e por tudo semelhante à fantasia mitológica. Prevalece como
incontestável, para os adeptos dessa escola, o asserto de que fora da ciência
não há saber racional, entendendo-se por ciência unicamente a análise de fatos
e dados, uns e outros completamente estranhos ao mundo especulativo dos valores
éticos.
O
resultado conhecido dessa posição metodológica consistiu, como se sabe, em
rejeitar como não científicos, vale dizer, despidos de racionalidade, os
questionamentos feitos a respeito da justiça das instituições jurídicas. As
considerações de valor, a propósito das diferentes organizações
constitucionais, por exemplo, reduzir-se-iam à verificação da sua efetiva
vigência. As constituições são tidas como boas, quando se revelam estáveis,
isto é, não contestadas no plano da luta política; más, quando não são
efetivamente respeitadas pelos órgãos do Estado, a começar pelo Poder
Judiciário. O raciocínio jurídico divorcia-se assim, de uma vez por todas, da
ética, para fixar-se, com exclusividade, no campo da lógica ou da verificação
fáctica. O velho Maquiavel obtinha, afinal, ganho de causa: “há tamanha
distância entre a vida efetiva e a vida ideal (è tanto discosto da come si
vive a come si doverrebbe vivere), que aquele que deixa de lado o que se
faz para seguir o que se deve fazer prepara antes a sua própria ruína do que a
sua preservação”.[1] E, por certo,
ninguém pensa em se apoderar do comando do Estado para preparar a própria ruína
política.
Escusa lembrar que tais preocupações “científicas” jamais ocorreram para os
autores clássicos. No apogeu do pensamento político grego, por exemplo,
Aristóteles reconheceu a evidência de que todos os que detêm o poder supremo (to
kyrion) jamais se perguntam se outros devem governar em seu lugar.[2] Não obstante,
ele considerou imprescindível julgar valorativamente as diversas formas de
organização política (politeiai) que existiam no mundo helênico.
Classificou-as em justas (orthai politeiai) ou desviantes (parekbaseis),
conforme o titular do poder supremo (o kyrios) atuasse em vista do bem
comum (to koinon) de todos os cidadãos, ou, ao contrário, em proveito
próprio.[3]
Recapitulemos, pois, inicialmente, a tentativa de esvaziamento ético do
direito, com especial ênfase na ordem constitucional, para reafirmarmos em
seguida a teoria da legitimidade das constituições.
I
A Constituição
Esvaziada de seu Sentido Ético
A Revolução Industrial do século XIX europeu não representou apenas uma
alteração definitiva e irreversível no modo de vida econômico em todas as
sociedades. Muito mais do que isto, ela engendrou uma nova visão de mundo, com
valores e instituições até então desconhecidos na História.
Um dos frutos dessa mudança de civilização foi a mentalidade técnico-científica
que invadiu a seara das ciências humanas. No campo específico do direito, a
velha concepção dos romanos, de que a iurisprudentia nada mais era do
que um ramo da ética, ou, na elegante fórmula de Celso, ars boni et aequi,
foi desde logo classificada como visão infantil e perigosa da vida social; ou,
numa outra interpretação, como instrumento ideológico de dominação. Para que o
conteúdo racional do direito pudesse ser preservado, era necessário transformar
a reflexão jurídica em pura lógica normativa, ou então em técnica
axiologicamente neutra de regulação social.
No quadro dessa concepção teórica, importa aqui destacar duas posições
doutrinárias: a escola positivista e o pensamento de Carl Schmitt. Ambos
contribuíram decididamente para aplainar o caminho pelo qual os grandes
totalitarismos invadiram o mundo dito civilizado do século XX.
A separação
radical entre moral e direito no positivismo jurídico
A
influência de John Austin sobre o pensamento jurídico anglo-saxônico foi
decisiva. A sua obra máxima é o conjunto de preleções[4], por ele pronunciadas
na recém-fundada Universidade de Londres a partir de 1826, como titular da
cátedra de Jurisprudence and Law of Nations.
O
conceito-chave da moral e do direito, segundo ele, é o de comando, que
significa uma notificação ou intimação de um desejo, feita por uma ou várias
pessoas a outra ou várias outras, para que façam ou abstenham-se de fazer algo.[5] Na linha do
pensamento utilitarista, Austin sustenta que a nota específica do comando não
reside no seu caráter imperativo, mas sim no poder efetivo, ou no propósito do
seu autor, de impor ao destinatário um mal pelo descumprimento dos desejos
expressos por aquele. Inexistindo esse poder ou esse propósito, não há comando
algum. O mal, que pode ser imposto a alguém pelo descumprimento de um comando,
chama-se sanção. É ela que constitui a própria essência da
responsabilidade, ou do dever.[6]
Para Austin o fundamento último de toda moral, mas não do direito, é a lei
divina. O valor positivo ou negativo de todas as demais leis depende de sua
conformidade, ou não-conformidade, com a lei que Deus impôs aos homens. Algumas
dessas leis divinas nos foram expressamente reveladas; outras só podem ser
inferidas por um juízo objetivo de utilidade, ou seja, pela consideração do
benefício ou malefício que pode ser empiricamente verificado, para a humanidade,
em cumpri-las ou descumpri-las.
A
teoria da utilidade geral, pela sua objetividade, é, assim, a única explicação
científica para o juízo ético que se possa fazer da conduta humana. Austin
rejeita toda idéia subjetiva de consciência moral, em razão de sua invencível
incerteza e variabilidade, no tempo e no espaço.[7]
Na
apreciação dessa utilidade objetiva, o que se deve levar em consideração é
sempre o indivíduo ou indivíduos, e não a coletividade como um ente orgânico.
Reiterando a posição de Adam Smith, Austin enfatiza que o indivíduo é o melhor
juiz de seus próprios interesses. Em conseqüência, o princípio geral de utilidade
exige que cada um se preocupe, antes de tudo, com os seus próprios interesses,
e não com os interesses de outrem.[8]
Estabelecidos, por essa forma, os princípios da ética, Austin passa a analisar
a forma pela qual se expressam os comandos de caráter geral, isto é, as leis.[9]
Em
rigor, as leis propriamente ditas são sempre positivas, pois elas são postas
pelo seu autor individual ou coletivo, ou existem pela posição do seu
autor. Neste preciso sentido, diz ele, há três espécies de leis propriamente
ditas: as leis divinas, as leis positivas humanas e as regras da moralidade
positiva.
As
duas primeiras são comandos postos, direta ou indiretamente, por um monarca ou
soberano coletivo para valer sobre pessoas em estado de sujeição. Por isso,
elas são revestidas de uma sanção legal, ou seja, elas podem ser impostas
coativamente. Escusa dizer que a sanção das leis divinas é extraterrena.
No
caso das regras de moralidade positiva, no entanto, embora elas sejam comandos
postos por homens a outros homens, elas não emanam de pessoas em posição de
superioridade política, nem são postas em conformidade com direitos fundados em
lei (legal rights). Conseqüentemente, essas regras de moralidade
positiva são despidas de sanção legal, embora disponham de sanções de outro
tipo, como a censura moral. É o que ocorre na esfera internacional, nas
relações entre Estados soberanos. Daí porque Austin denega toda qualidade
autenticamente jurídica ao direito internacional.[10] É também o que
ocorre, segundo Austin, no nível constitucional, relativamente ao soberano
político, seja ele um monarca ou o próprio povo. Contra um soberano que
descumpre comandos postos pela Constituição não existem sanções jurídicas, mas
apenas a censura moral.
Ao
lado das regras de moralidade positiva, que são leis propriamente ditas, outras
há, segundo Austin, que não possuem essa qualidade, uma vez que não são
impostas por determinados homens sobre outros, mas unicamente pela opinião
pública. São as regras de honra, ou da moda, por exemplo. Austin é brutal em
sua crítica aos juristas romanos, pelo fato de haverem confundido, na definição
de iurisprudentia, autênticas leis positivas com regras de moralidade.
Chega a falar de contemptible imbecility.[11] É o caso, sem
dúvida, de retornar o insulto contra o seu autor, pois o jurista inglês ignora,
crassamente, a filosofia estóica que serviu de base à elaboração dos conceitos
de direito natural dos iurisprudentes.
Isto posto, Austin considera-se logicamente autorizado a demonstrar que o
direito é um setor da vida social perfeitamente distinto da moral, e que o
tratamento “científico” desse setor da realidade social nada tem a ver com as
considerações que tradicionalmente fazem os jurisconsultos sobre a justiça ou
injustiça das leis.
“Quando dizemos”, escreve ele, “que uma lei humana é boa ou má, ou simplesmente
merece elogio ou reprovação, ou então, que ela é o que deveria ser ou não,
estamos querendo dizer (a menos que queiramos, simplesmente, exprimir nosso
agrado ou aversão) o seguinte: a saber, que a lei está de acordo ou em desacordo
com algo que tacitamente referimos como medida ou prova”.[12]
Numa longa nota acrescida à sua quinta preleção,[13] Austin toma
como objeto de sua acerba crítica as afirmações de Blackstone, notável jurista
inglês do século XVIII, de que as leis divinas são superiores em obrigação a
todas as outras, que não se pode admitir que a lei humana contrarie a lei
divina, que a lei humana contrária à lei divina é inválida, e que todas as leis
humanas válidas retiram sua força do modelo divino.
Para Austin, as duas últimas afirmações são rematados absurdos (stark
nonsense). “As leis mais perniciosas e, por conseguinte, as que mais se
opõem à vontade divina têm sido e são continuamente aplicadas como leis pelos
tribunais. Suponhamos que um ato inócuo, ou positivamente benéfico, seja proibido
pelo soberano sob pena de morte; se eu pratico esse ato, serei processado e
condenado, e se eu objetar à sentença que ela contraria a lei de Deus, o qual
ordenou aos legisladores humanos não proibissem atos inócuos, o tribunal de
justiça demonstrará a ineficácia de meu raciocínio mandando-me enforcar, em
cumprimento da lei que eu impugnei como inválida. Uma exceção, objeção ou
pleito, fundados na lei de Deus, jamais foram recebidos por um tribunal de
justiça, desde a criação do mundo até o presente momento”.
Retomando integralmente o raciocínio feito por Hobbes, Austin afirma que,
juridicamente, não há como sustentar-se que uma lei é, em si mesma, justa ou
injusta. “Na verdade, a própria lei é o padrão de justiça. Tudo o que contraria
a lei é injusto, com referência a essa lei, embora possa ser justo com
referência a outra lei de autoridade superior.”
A
“teoria pura do direito” de Hans Kelsen veio reafirmar basicamente, no século
XX, as idéias da analytical jurisprudence de John Austin sobre a rígida
distinção entre o direito e a moral. Entre ambos os autores, no entanto, há uma
diferença bem marcada de filiação doutrinária. O pensamento de Kelsen tem uma
origem kantiana, bem diversa do utilitarismo de Austin. Para Kelsen, o direito pertence
integralmente ao mundo do dever-ser; logo, não se há de pensar, juridicamente,
com base no que é ou acontece no mundo dos fatos, pois o dever-ser não deriva
do ser nem vice-versa. Uma norma só encontra fundamento justificativo em outra
norma, pois pelo fato de que algo é, não se segue, logicamente, que deva ser.
Fatos não geram normas, só uma norma pode engendrar outra.[14]
No
curso da exposição de suas idéias, todavia, Kelsen nem sempre consegue
manter-se, rigidamente, nessa posição de absoluta separação lógica entre o que
é e o que deve ser.
Assim é que, ao discorrer sobre a vigência de uma norma jurídica, ele reconhece
que ela depende, até certo ponto, de sua efetividade no meio social. “Uma norma
jurídica é considerada como objetivamente válida apenas quando o comportamento
humano por ela regulado lhe corresponde de fato, pelo menos em certa medida.
Uma norma que nunca e em parte alguma é aplicada e respeitada, isto é, uma
norma que – como se costuma dizer – não é em medida alguma eficaz, não será
considerada como norma válida e em vigor (gültig). Um mínimo da assim
chamada efetividade (Wirksamkeit) é uma condição da sua validade ou
vigência (Geltung)”.[15] Ou seja, o
dever-ser acaba dependendo do ser.
Kelsen procura justificar essa contradição com a premissa básica de seu
pensamento, argüindo que a busca de um fundamento normativo não pode ser
feita ad infinitum. A norma primeira ou original, mãe de todas as
outras, não é posta por nenhum poder determinado, mas simplesmente pressuposta.
Para ilustrar essa proposição, oferece o seguinte exemplo. Um pai ordena a seu
filho que vá à escola. À pergunta do filho “por que devo ir à escola?”, o pai
responde: “porque eu sou seu pai e os filhos devem obedecer aos pais”. O filho
pergunta, então, novamente: “mas por que devem os filhos obedecer aos pais?”.
“Porque Deus determinou que os pais obedecessem, e os homens devem cumprir os
mandamentos de Deus”, responde o pai. Nova indagação do filho: “mas por que
devem os homens obedecer aos mandamentos de Deus?” Ao que o pai replica: “os
mandamentos de Deus não devem ser questionados”, ou seja, não se deve buscar
nenhum fundamento para eles.[16]
Esse exemplo é significativo. Ele mostra que a indagação sobre o fundamento
último da juridicidade é, para Kelsen, uma questão não jurídica, e que ela
redunda, em suma, em verdadeira tautologia: o direito deve ser observado porque
é direito. O que corresponde à pura (é bem o caso de dizer) negação do dogma da
separação absoluta entre o campo do ser e o do dever-ser. Aliás, desde as
primeiras linhas da sua obra mais famosa, Kelsen nos adverte para o fato de que
a sua “teoria pura do direito” tem por objetivo, única e exclusivamente,
conhecer ou reconhecer o seu objeto; isto é, procurar saber o que o direito é,
e não o que deve ser.[17]
É
no quadro desse normativismo oco, esvaziado de qualquer sentido axiológico e
fundado numa petição de princípio – o direito deve ser observado porque é
direito –, que o jurista austríaco explica o que se deva entender por
constituição. Ela nada mais é do que o grau mais elevado dessa estrutura
escalonada (Stufenbau), que constitui o ordenamento jurídico.[18] “Com esta
palavra (constituição), designa-se a norma positiva ou as normas positivas,
pelas quais é regulada a produção das normas jurídicas gerais”, lembrando-se de
que, para ele, a par destas últimas, há também normas individuais, como as
sentenças judiciais. Como se percebe, a concepção kelseniana de norma é em tudo
e por tudo equivalente à de comando na teoria jurídica de Austin.
Que dizer, então? A função social de uma constituição reduz-se à regulação do
conteúdo das leis ordinárias, cuja validade dela depende? Nem mesmo a
organização do Estado é diretamente regulada pela constituição, mas faz-se
unicamente por meio de “leis constitucionais”? E os direitos fundamentais
expressos na constituição: eles valem e são eficazes por si mesmos, ou sua
validade e eficácia dependem também de uma manifestação do legislador
ordinário?
A
essas indagações embaraçosas, Kelsen responde, imperturbável, que “a
constituição, ao regular a produção de normas gerais, pode também determinar o
conteúdo das futuras leis”, de modo positivo ou negativo. Acrescenta que, no
primeiro caso, dada a dificuldade de se estabelecer uma sanção ao legislador
omisso, a norma constitucional é, tão-só, uma promessa de leis a serem editadas
(Verheissung zu erlassender Gesetze). É só no segundo caso que as normas
constitucionais são dotadas de eficácia. E conclui: “O catálogo dos direitos e
liberdades fundamentais, o qual forma um elemento típico das modernas
constituições, nada mais é, em sua essência, do que uma tentativa de impedir
que tais leis venham a ser editadas”.[19]
Liquida-se, assim, com uma só penada, aquilo que, no dealbar do movimento
constitucionalista moderno, os revolucionários americanos e franceses
declararam solenemente ser o cerne e a razão de ser de uma Constituição: a
proteção dos direitos inerentes à condição de pessoa humana. Tudo aqui fica
submetido ao arbítrio – para não dizer à soberania – do legislador. Ele não
está juridicamente obrigado a editar leis que dêem eficácia à declaração
constitucional de direitos fundamentais: o que significa, como a experiência
histórica bem o demonstrou, tornar os direitos econômicos, sociais e culturais
meros flatus vocis, simples figuras de retórica política, sob a elegante
denominação de normas programáticas. E quanto à eficácia negativa da declaração
de direitos fundamentais – a proibição de editar leis contrárias às normas
constitucionais –, no rigor lógico do raciocínio ela não deveria estender-se
aos demais órgãos do Estado, os quais não dispõem de competência para editar
normas gerais. Ou seja, um ato administrativo individual, ou uma decisão
judicial, ao violarem direitos subjetivos fundamentais, não poderiam, em tese,
ser invalidados por ofensa à constituição. Aliás, como afirma Kelsen, esses
direitos fundamentais, por ele denominados direitos políticos, são “garantias
jurídico-constitucionais, que não constituem em si mesmas direitos subjetivos,
nem simples direitos reflexos, nem direitos subjetivos privados em sentido
técnico. Elas apresentam-se, na verdade, como proibições de lesar, por meio de
leis (ou de decretos com força de lei), a igualdade ou a liberdade garantidas;
ou seja, revogá-las ou limitá-las”.[20]
Foi com base nessa concepção asséptica da ordem jurídica, que Kelsen pretendeu
separar o direito da moral. Para ele, a teoria jurídica tradicional admitia a
ligação entre direito e moral, simplesmente porque ela pressupunha “uma
única moral válida – que é, portanto, absoluta – da qual resulta uma
justiça absoluta.” Mas o postulado da existência de uma justiça absoluta não é
de modo algum necessário, para que se possa julgar valorativamente a conduta
humana. Retomando, ele também, o raciocínio hobbesiano, observa que “o conceito
de bom não pode ser determinado senão como o que deve ser, isto
é, como uma norma. Ora, se definimos o Direito como norma, isto implica que o
que é conforme ao direito (das Rechtmässige) é um bem.”[21]
Em
suma, a pretensão de se submeter o direito a um julgamento moral parte, segundo
Kelsen, do pressuposto errôneo de que há uma única moral; quando, na realidade
histórica, sempre houve “vários sistemas de moral profundamente diferentes uns
dos outros e muitas vezes antagônicos; e que uma ordem jurídica positiva pode
muito bem corresponder – no seu conjunto – às concepções morais de um
determinado grupo, especialmente do grupo ou camada dominante da população que
lhe está submetida – e, efetivamente, verifica-se em regra essa correspondência
– e contrariar ao mesmo tempo as concepções morais de um outro grupo ou camada
de população.”[22]
O
argumento é falso. Ninguém pressupõe que todos os sistemas jurídicos
vinculam-se a um único conjunto de valores ou princípios éticos, mas que cada
um deles tem a sua própria orientação axiológica, a qual representa aquele
“espírito das leis” de que falou Montesquieu. E é somente à luz dos valores
éticos que animam o ordenamento jurídico, que as suas normas e instituições
podem ser compreendidas e explicadas.
Na verdade, o
último argumento aqui transcrito da tese sustentada por Hans Kelsen, a respeito
da separação entre moral e direito, é da maior importância, pois ele nos dá uma
chave explicativa do peso histórico do positivismo jurídico, como elemento de
legitimação, tanto da submissão da esfera política à econômica, na ordem
capitalista, quanto da lógica de funcionamento do Estado totalitário.
Não foi por mera coincidência que o avanço internacional do capitalismo deu-se,
historicamente, pari passu à difusão do pensamento positivista no campo
do direito.
Convém lembrar que a regra do precedente, no direito inglês, ou seja, o dever,
para os juízes, de respeitarem as anteriores decisões judiciais sobre o mesmo
assunto (stare decisis), só se tornou legalmente obrigatória na primeira
metade do século XIX, coincidindo com o nascimento da analytical
jurisprudence. Na mesma época, a chamada Escola da Exegese, na França,
passou a propugnar a interpretação literal dos dispositivos da codificação
napoleônica. Em ambos os sistemas jurídicos, os valores políticos supremos
foram a certeza e a segurança jurídicas, com a exata previsibilidade das
decisões judiciais, como parâmetro invariável para o desenvolvimento da atividade
empresarial.
Os
grandes princípios morais da ideologia liberal-capitalista, como se sabe,
sempre foram a ordem e a segurança das relações privadas, sobretudo as de
conteúdo econômico. Para tanto, os sacerdotes do credo capitalista não cessam
de enfatizar a necessidade de vigência de um sistema jurídico estável, no qual
haja previsibilidade de aplicação efetiva de suas normas, tanto pela
administração pública, quanto pelos tribunais. Ou seja, no condensado de uma
fórmula célebre, law and order. A legitimidade de qualquer sistema
jurídico, portanto, há de ser aferida, segundo essa concepção, não por meio de
um juízo ético referido a valores externos ao próprio ordenamento, mas sim por
um critério que lhe é intrínseco. Tal critério, as obras de Austin e Kelsen
apontaram com muita clareza: é a regularidade formal de produção das normas
jurídicas. A vida jurídica dispensa, portanto, completamente, o juízo ético.
Todo sistema jurídico, pelo simples fato de existir e funcionar segundo uma
regularidade lógica interna, é necessariamente justo.
Graças à ação ideológica do positivismo jurídico, passou-se, tranqüilamente, da
concepção substancial à meramente formal de constituição. Nas origens, a função
maior, senão única, de uma constituição era a garantia dos cidadãos contra o
abuso de poder. Depois do trabalho de sapa dos pensadores positivistas,
passou-se a admitir a existência e validade jurídica de constituições com
qualquer conteúdo. A constituição tendeu a ser, doravante, uma espécie de
codificação, cuja diferença em relação às outras consistiria em sua maior força
normativa, e em não poder ela ser alterada pelos meios ordinários. Além disso,
desenvolveu-se uma tendência à dissolução do corpo normativo constitucional em
normas esparsas, as chamadas leis constitucionais. Após a sua derrota na
guerra de 1870 contra a Prússia, a França passou a ser regida, a partir de
1875, não por uma constituição, mas por três leis constitucionais: sobre a
organização dos Poderes Públicos, sobre a organização do Senado, sobre as
relações entre os Poderes Públicos.
Nessas condições, o objeto próprio de uma Constituição reduziu-se, logicamente,
à regulação do funcionamento dos órgãos estatais. De onde a conhecida crítica
do movimento neoliberal às declarações constitucionais de proteção aos direitos
econômicos e sociais, em nome da “governabilidade”.
Ora, com a afirmação da simples legalidade formal como fator de legitimidade
política, e pela redução da Constituição ao nível de mera ordenação do
funcionamento dos órgãos estatais, qualquer que seja a finalidade última
perseguida pelos governantes, é inegável que os positivistas do direito
contribuíram, decisivamente, para o surgimento, no século XX, de um dos piores
monstros que a humanidade jamais conheceu em toda a sua longa história: o
Estado totalitário.
E
justamente, por falarmos em Estado totalitário, nada mais apropriado do que
considerar as idéias constitucionais de um outro jurista, cujo pensamento veio
desembocar, naturalmente, na experiência nacional-socialista alemã.
O voluntarismo
decisório de Carl Schmitt
A sua concepção da política e, especialmente, do direito constitucional
levaram-no a fazer o elogio cultural do Führerprinzip e a aderir ao
partido nazista alemão, entre 1933 e 1936. Carl Schmitt soube, porém, expor
suas idéias com um certo recato doutrinário, a ponto de poder, após a guerra,
defender-se com sucesso perante o Tribunal de Nüremberg, e republicar sem
alterações suas principais obras. Na nota introdutória à segunda edição de sua Verfassungslehre,
em março de 1954, chegou a afirmar, aparentemente sem o menor constrangimento,
que nessa obra ele havia “desenvolvido o tipo de uma constituição do Estado de
Direito democrático com uma sistemática convincente até o dia de hoje”. Nas
sucessivas reedições do seu ensaio Legalität und Legitimität, a partir
de 1968, fez questão de advertir o leitor de que o texto permanecia igual
àquele concluído em 10 de julho de 1932 (note-se a precisão da data), ou seja,
anterior de seis meses à ascensão de Adolf Hitler ao cargo de chanceler da
República de Weimar.
Mas uma análise, ainda que superficial de seus escritos, não deixa de revelar o
essencial: a ordem jurídica legítima pode existir perfeitamente separada de
princípios éticos.
Na sua Teoria da Constituição,[23] o poder
constituinte é definido como “a vontade política, cuja força (Macht) ou
autoridade (Autorität) é capaz de tomar a concreta decisão coletiva
sobre a espécie e a forma da própria existência política; portanto, de
determinar a existência da unidade política”. E acrescenta: “Das decisões dessa
vontade deriva a validade de toda ulterior regulação legal-constitucional (die
Gültigkeit jeder weiteren verfassungsgesetzlichen Regelung ab)”.
No idioma alemão, há uma insuperável ambigüidade no emprego da palavra Macht,
no campo das ciências sociais. Não se costuma distinguir com a necessária
clareza a força bruta (o naked power de Bertrand Russel)[24] do poder
legítimo. Max Weber foi um dos poucos autores a estabelecer a necessária
distinção semântica. Para ele, Macht seria “toda possibilidade (Chance)
de impor a própria vontade numa relação social, mesmo contra resistências, seja
qual for o fundamento dessa possibilidade”.[25] O grande
sociólogo contrapôs Macht a Herrschaft, ao considerar esta como
“a possibilidade de se obter obediência a uma ordem de determinado conteúdo,
num dado círculo de pessoas”, em razão, obviamente, da legitimidade de que essa
relação de comando e obediência desfruta nesse grupo social.
Em nota de rodapé, Carl Schmitt distingue Macht de autoridade, afirmando
que “em relação a Macht (necessariamente só a efetiva),
correspondem conceitos tais como soberania e majestade; autoridade, ao
contrário, indica um prestígio essencialmente fundado num elemento de
continuidade, e compreende uma referência à tradição e à duração. Ambas existem
lado a lado, vivas e ativas”.[26]
Tais idéias, na verdade, ele as buscou em Mommsen, que havia salientado
a relação dialética entre potestas ou imperium e auctoritas,
no direito público romano. Mas Carl Schmitt não chegou a compreender o
verdadeiro sentido da auctoritas, de conteúdo essencialmente religioso,
e que conferia a característica de legitimidade a qualquer posição de mando,
mesmo despida da capacidade de impor decisões pela coerção. Os tribunos da plebe,
por exemplo, eram destituídos de potestas, isto é, não tinham o direito
de dar ordens; mas podiam vetar as ordens dadas pelos outros magistrados ou
agentes públicos superiores (prohibitio, intercessio). Em compensação,
gozavam da máxima auctoritas. A pessoa de um tribuno da plebe era
considerada sacrossanta, qualificativo que se aplicava, na linguagem religiosa
dos antigos, a todos os objetos consagrados aos deuses e que, por essa razão,
não podiam ser tocados pelos humanos. Desrespeitar um tribuno da plebe
constituía, portanto, um sacrilégio.
Aliás, na autêntica tradição monárquica, o soberano só exerce o poder
impositivo porque encarna em sua pessoa a auctoritas política, ou seja,
a legitimidade central do regime, de origem incontestavelmente religiosa. Foi
por isso, que a liturgia do coroamento dos reis e imperadores, no mundo
cristão, organizou-se em torno da sagração do monarca entronizado, por meio da
bênção episcopal.
Shakespeare,
como sempre, soube captar fielmente o fenômeno:
Lear: What’s that?
Sem aprofundar
essa dimensão política essencial da autoridade, Carl Schmitt envereda, desde
logo, por um caminho bem mais fácil, e passa a polemizar com Kelsen. “Uma
constituição”, diz ele, “não se baseia numa norma, cuja retidão (Richtigkeit)
seria o seu fundamento de validade ou vigência (Geltung). Ela se baseia
numa decisão política tomada pela entidade política (politisches Sein)
sobre a espécie e a forma de si própria. A palavra vontade indica, ao
contrário de uma dependência em relação a uma retidão normativa ou abstrata, a
essência existencial desse fundamento de validade ou vigência”.[28]
Isto posto, passa ele a examinar a questão da legitimidade das constituições,
num evidente, embora não declarado, diálogo com Max Weber, cuja teoria sobre a
legitimidade do poder exercera enorme influência em todo o mundo intelectual
germânico. Para Carl Schmitt, “uma constituição é legítima, ou seja,
reconhecida não apenas como uma realidade fáctica, mas também como ordenação
jurídica, quando a força (Macht) e a autoridade do poder constituinte,
das quais ela deriva, são reconhecidas”. Mas reconhecidos por quem? Ele não nos
esclarece. E prosseguindo em sua polêmica com Kelsen, aduz: “Ela (a
constituição) não carece da justificação (Rechtfertigung) de nenhuma
norma ética ou jurídica, mas tem o seu sentido na existência política. Nenhuma
norma seria capaz aqui de fundamentá-la de maneira alguma”. E conclui: “Em
correspondência com os dois sujeitos históricos do poder constituinte – o
príncipe e o povo – deve-se distinguir historicamente duas espécies de
legitimidade, a dinástica e a democrática”.[29]
Reproduz-se, assim, exatamente como em Kelsen, a mesma petição de princípio. Se
a constituição se legitima com fundamento na força e na autoridade daquele que
a pôs em vigor, não se pode deixar de indagar com que fundamento – sociológico
ou ético, com base na realidade fáctica ou na ordem do dever-ser – a força e a
autoridade do titular do poder constituinte são reconhecidas, tanto pelo povo
do Estado assim constituído, quanto pela comitas gentium.
Como corolário desse pressuposto fundamental, Carl Schmitt faz questão de
distinguir os elementos jurídico-estatais de uma constituição, dos seus
elementos políticos. Aqui, ao contrário de Kelsen, a política não está separada
do direito, mas acima dele; o poder não se aparta da justiça, mas se põe acima
dela, como a fonte de onde toda justiça dimana; o soberano não se situa dentro
da comunidade, mas acima dela, como na concepção de Hobbes; não é a norma que
legitima a decisão política, mas exatamente o contrário. Daí a afirmação perturbadora
de que a garantia dos direitos humanos e a separação de poderes são
características próprias do Estado de Direito burguês, e não elementos
essenciais de toda constituição autêntica, como afirmou solenemente a
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 (art. 16).[30]
De qualquer modo, nessa sua obra
Ora, eis que num ensaio de 1932,[32] no momento em
que já se manifestavam os sintomas fatais da morbidez irrecuperável da ordem
constitucional de Weimar, o fundamento dessa Constituição desce claramente um
degrau na concepção de Carl Schmitt: agora, já não se cogita da vontade de um
demiurgo constituinte que, pela sua pura decisão (como diria Kelsen), cria a
“entidade política” de toutes pièces. A legitimidade constitucional da
República fundada no imediato após-guerra, em 1919, confunde-se, simplesmente,
com a legalidade do “Estado Legislativo parlamentar” (parlamentarisches
Gesetzgebungsstaat).
A influência de Max Weber é aqui patente. Mas justamente, esse
pensamento legalista situa-se por inteiro fora do terreno ético. O tipo ideal
weberiano de “dominação legal com aparato administrativo burocrático (legale
Herrschaft mit bureaukratischem Verwaltungsstab) funda-se no fato de que
determinada ordem jurídica foi pactuada, ou outorgada pelo soberano (decidida
pelo titular do poder constituinte, segundo Carl Schmitt), de forma racional,
relativamente a certos e determinados objetivos. Assim, no rigor lógico desse
tipo ideal, o regime hitlerista ou o stalinista devem ser reconhecidos como
impostos sob uma forma incontestavelmente racional aos respectivos povos, em
função dos objetivos previamente fixados. Nessas condições, eles possuíram
irrepreensível legitimidade.
Como corolário dessa concepção formalista da legitimidade constitucional, que
ele afinal na conclusão do ensaio acabou contraditoriamente por negar, Carl
Schmitt não teve dificuldade alguma em mostrar a insuperável contradição da
Constituição de Weimar. Diante da legitimidade do “Estado legislativo”,
encarnada no parlamento, o constituinte de 1919 introduziu expressamente três
“legisladores extraordinários”: o legislador dos direitos fundamentais da
segunda parte da Constituição, o legislador plebiscitário e o legislador
executivo, titular do poder de editar as medidas administrativas
extraordinárias (nötige Massnahmen) do art. 48.
Mas a contradição essencial da Constituição de Weimar, insistiu Schmitt,
consistiu em juntar num mesmo texto dois sistemas constitucionais diferentes e
mesmo contraditórios: uma ordenação política clássica, que organizava o
funcionamento dos poderes estatais, e uma ordenação ético-jurídica, fundada no
sistema de direitos humanos. Havia aí, reunidas num só documento, concluiu ele,
duas constituições. Para que o corpo político pudesse sobreviver, insistiu ele,
era imprescindível escolher uma delas. Mas essa escolha revelava-se impossível.
O núcleo da “segunda constituição” (a parte sobre direitos e deveres
fundamentais) estava comprometido por contradições internas e desacordos
substanciais. Quanto à outra constituição, ela fundava-se na ficção de um
“funcionalismo majoritário”, axiologicamente neutro, cuja legitimidade o autor
expressamente rejeitava.
Como resolver o impasse? A nomeação de Hitler como chanceler da república, em
janeiro de 1933, foi a resposta clara dada pela inexorabilidade dos fatos à
irrecuperável contradição dos princípios e conceitos. É inegável que, aos olhos
de Carl Schmitt, o advento do Führer marcou nitidamente o surgimento de
um novo e autêntico Verfassungsgeber.
O autor voltou, assim, à sua primeira e inabalável convicção nessa matéria.
Como bem advertiu Talleyrand, méfiez-vous de la première
idée, parce qu’elle est la bonne. Com efeito, seis anos antes da
primeira publicação de sua Teoria da Constituição, ou seja, em 1922,
veio a lume um pequeno livro de ensaios, com o título bizarro Teologia
Política: Quatro Capítulos sobre a Doutrina da Soberania[33]. O primeiro
ensaio dessa coletânea (Definição da Soberania) abre-se ex abrupto
com a afirmação de que “soberano é quem decide sobre o estado de exceção”. O
chamado Estado de Direito não implicaria minimamente uma limitação da
soberania, pois é sempre o titular dela quem decide, em última instância, sobre
o que é direito ou não. Ele situar-se-ia, assim, acima do Estado, uma vez que o
monopólio da coerção por este detido, segundo a conhecida concepção de Max
Weber, foi-lhe atribuído pelo soberano, que possui e faz valer,
incessantemente, a única coisa que conta, afinal, na esfera política, em
qualquer circunstância: o monopólio da decisão.[34]
A partir de janeiro de 1933 até a rendição final do Reich alemão em 8 de
maio de 1945, o verdadeiro soberano pôde manifestar sem entraves a sua plena
legitimidade: a vida política desenvolveu-se em estado de exceção permanente,
sem que houvesse a necessidade (ou o formalismo jurídico inútil) de se revogar
oficialmente a Constituição de Weimar.
II
A Legitimidade
Ética das Constituições
Vistos, assim, os resultados desastrosos a que conduzem, inexoravelmente, tanto
a separação formalista da ordem jurídica de toda ética substancial de valores,[35] quanto a
atribuição hobbesiana de plena e ilimitada legitimidade ao soberano absoluto do
momento, é hora de refletirmos sobre a inevitável questão do fundamento ético
das constituições.
Antes de mais nada, porém, comecemos por perquirir a origem dos termos técnicos
legitimidade ou legitimação. Ela se encontra no direito romano.
O
conceito e a técnica da legitimatio nasceram em Roma, no direito de
família do período pós-clássico. Tratava-se da aquisição excepcional da
condição de filiusfamilias, por efeito de um acto solene, que
regularizava um estado de filiação natural. Tal se dava de três modos: per
subsequens matrimonium, per oblationem curiae ou per rescriptum
principis. A legitimação dos filhos naturais pelo matrimônio subseqüente
dos pais foi introduzida pelos imperadores Constantino e Anastácio, por
evidente influência do cristianismo. A oblatio curiae consistia na
inscrição pelo pai do seu filho natural como decurião, ou pela dação da filha
natural em casamento a um decurião, atos esses acompanhados, em ambos os casos,
pela prévia doação aos filhos assim legitimados de 25 arpentos de terra.
Criaram-na Teodósio II e Valentiniano III em 412, como forma de se aumentar o
número de decuriões. Quanto à legitimação por rescrito do imperador, ela foi obra de Justiniano, com a finalidade de
suprir a inexistência de condições para a filiação por subseqüente
matrimônio, em razão do falecimento, da ausência ou do casamento ulterior da
mãe.
Analogamente, no direito sucessório clássico, denominavam-se legitimi os
herdeiros por assim dizer naturais, isto é, aqueles que pelo ius quiritium
tradicional não tinham direito à herança, em razão de o de cuius ter
falecido sem testamento. Em tais casos, o pretor admitia a regularização dessa
sucessão ab intestato, concedendo aos herdeiros naturais o remédio
excepcional da bonorum possessio.[36]
Há
um traço comum em todos esses institutos, o qual representa o gênero próximo de
cada uma das espécies: é a regularização jurídica ulterior de uma situação
fáctica. O que originalmente não tem o amparo da lei, passa em seguida a valer
como se fora legal, ou seja, adquire um título de legitimidade, o qual lhe
serve de fundamento.
Este último termo adquiriu, na linguagem filosófica, um sentido bem preciso.
Vejamos.
O conceito de
fundamento em filosofia
Na
linguagem filosófica, o termo fundamento designa o que serve de base ao
ser, ao conhecer, ou ao decidir. Fundamento é, pois, a causa ou razão de algo (ratio
essendi, ratio cognoscendi, ratio decidendi). Temos, assim, que, para
Aristóteles, a substância é a razão do ser específico de determinado ente. Para
Descartes, o cogito é o critério da certeza do ato de conhecimento. Para
Kant, o imperativo hipotético é a razão de toda decisão técnica e o imperativo
categórico, o supremo princípio da moralidade.
Justamente, em se tratando da ratio decidendi, em matéria ética, é
preciso saber distinguir entre a razão ou razões pelas quais uma norma de
comportamento social é efetivamente obedecida – o costume, o temor da sanção, o
desejo de agradar aos poderosos – e a razão última pela qual ela deve
ser obedecida.
Essa distinção, Kant a estabeleceu, sob a denominação de dedução
transcendental (transzendent Deduktion), na Crítica da Razão Pura,
valendo-se, curiosamente, de um raciocínio jurídico.[37] Os juristas,
disse ele, quando tratam de autorizações de agir (Befugnisse), ou de
usurpações (Anmassungen), sabem distinguir, em cada caso, entre a
questão propriamente jurídica (quid iuris) e a questão de fato (quid
facti), e denominam a demonstração da quaestio iuris uma dedução.
Assim, enquanto em questões de fato as normas processuais exigem que as partes exibam
provas, em matéria de direito admite-se que cada parte apresente as razões
justificativas de suas alegações, as quais tendem a demonstrar a legitimidade (Rechtsmässigkeit)
de suas conclusões.
No
sistema filosófico kantiano, enquanto a “dedução transcendental” diz respeito,
em matéria de razão sensitiva pura, à possibilidade de um conhecimento a
priori de objetos, em matéria de razão prática, ou seja, de decisões a
tomar na vida propriamente humana e não meramente biológica, ela visa a encontrar
a justificação (Rechtfertigung) da validade objetiva e geral de um
fundamento determinante (Bestimmungsgrund) da vontade; ou, em outras
palavras, uma razão justificativa para a lei moral, semelhante à causalidade no
campo da natureza. E esse fundamento último de moralidade, segundo Kant, só
pode ser a liberdade.[38]
De
qualquer modo, como advertiu Hegel, o fundamento de algo existe sempre fora
deste, como sua causa transcendente, e não pode, jamais, sob o aspecto lógico e
ontológico, ser confundido com um dos seus elementos componentes, sobretudo
quando ele não é necessário, mas contingente.[39]
Ora, em matéria ética, o fundamento é um critério ou modelo de vida.
Na língua grega, de onde nos veio o vocábulo, critério é um substantivo ligado
ao verbo krinô (κρίνω), empregado em três
acepções principais: 1ª) julgar, decidir, condenar; 2ª) estimar, crer; e 3ª)
separar, escolher, comparar. Em latim, usava-se o verbo cerno, de onde
proveio o nosso discernir.
Κριτήριον designa o que serve a
julgar e, secundariamente, o julgador (juiz ou tribunal).
Esse critério ou modelo de vida deve valer, obviamente, para todos os homens,
em todas as épocas e todos os lugares; vale dizer, ele deve ser absoluto e
invariável, e não relativo, variando de indivíduo a indivíduo, ou conforme as
épocas históricas ou as diferentes culturas. Em matéria ética, não pode servir
de critério para o juízo do bem e do mal a opinião deste ou daquele indivíduo.
Aqui, tal como em matéria científica, a famosa fórmula de Protágoras, “o homem”,
isto é, cada indivíduo humano, “é a medida de todas as coisas”, conduz
logicamente, como ressaltou Sócrates, à negação de todo saber racional.[40]
Esta digressão filosófica nos habilita a melhor compreender a noção de
legitimidade na vida política.
A teoria da
legitimidade política
O primeiro uso moderno do termo legitimidade, para qualificar os
governos e os regimes políticos, foi feito por Talleyrand, logo após a
restauração monárquica na França pós-bonapartista. O terremoto de 1789, pelo
menos na França, havia deitado por terra a velha justificação religiosa da
ordem política. Cumpria encontrar um outro fundamento para a reinstalação, com
armas e bagagens, do Ancien Régime. O astuto homem público, que ainda
conservava o título – puramente honorífico no seu caso – de bispo de Autun,
construiu esse novo fundamento na antiga idéia de tradição, envolta
juridicamente no manto protetor da prescrição aquisitiva. Eis as suas palavras:
“Um
governo legítimo, seja ele monárquico ou republicano, hereditário ou eletivo,
aristocrático ou democrático, é sempre aquele cuja existência, forma e modo de
ação são consolidados e consagrados por uma longa sucessão de anos, eu diria
mesmo por uma prescrição secular. A legitimidade da potência soberana resulta
do antigo estado de posse, assim como ocorre, para os particulares, com a
legitimidade do direito de propriedade”.[41]
Era óbvio, porém, que, sob a aparência de uma teoria geral, essa defesa da
tradição não se aplicava a todos os regimes políticos, mas sim, exclusivamente
àquele que dominava inteiramente – com a única exceção da Confederação
Helvética – o continente europeu: o regime de monarquia absoluta. Talleyrand –
e antes dele Joseph de Maistre, como lembraremos mais abaixo – contendia, aí,
com duas doutrinas políticas, cuja influência havia sido decisiva nas
Revoluções Americana e Francesa do final do século XVIII: a de John Locke e a
de Jean-Jacques Rousseau.
A importância capital das idéias de Locke na elaboração da doutrina
constitucionalista norte-americana não aparece nos escritos dos Founding
Fathers, sem dúvida porque não convinha politicamente, naquele momento
histórico, que os criadores do novo Estado citassem autores ingleses. Locke não
é mencionado em nenhum dos ensaios do The Federalist, mas a sua presença
foi sempre constante no pensamento dos homens que forjaram pioneiramente a
idéia de constituição no mundo moderno. Numa carta que dirigiu a James Madison
em 30 de agosto de 1823, por exemplo, Thomas Jefferson queixou-se de que
Richard Henry Lee, autor da proposta de independência das colônias britânicas
na América, aprovada no Segundo Congresso Continental em 2 de julho de 1776,
isto é, dois dias apenas antes da Declaração de Independência, havia afirmado
ser esta nada mais do que uma cópia do tratado de Locke sobre o governo.[42]
Da mesma sorte, a influência de Montesquieu no pensamento dos revolucionários
franceses é bem sentida pela ênfase por eles dada à separação de poderes, como
garantia contra o abuso dos governantes. Veja-se, a propósito, a redação do
art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Mas o autor
do Espírito das Leis, monarquista convicto, e que havia sido membro
vitalício do Parlamento de Bordeaux, não podia obviamente merecer, naquele
momento histórico, a incômoda homenagem da mais leve menção.
Locke contrapôs-se claramente a Hobbes. Para este, como sabido, o problema
político central era a situação de insegurança coletiva, provocada pela guerra
civil de conteúdo religioso, a qual assolava não apenas as ilhas britânicas,
mas também vários outros países do continente europeu. A solução radical por
ele proposta consistiu no estabelecimento de um regime rigidamente autocrático
que, afastando todos por igual – nobres, religiosos e plebeus – da cena
política, desse-lhes, em compensação, a garantia de ordem e estabilidade,
necessárias para se dedicarem a suas atividades particulares. Nesse sentido, Thomas
Hobbes foi o primeiro e mais vigoroso patrono da civilização burguesa.
Na
concepção de Locke, se a finalidade das instituições políticas é a mesma
avançada por Hobbes – garantir aos particulares uma esfera inviolável de vida,
onde cada qual possa decidir, livremente, os assuntos de seu exclusivo
interesse – o obstáculo à realização desse ideal é exatamente o oposto do que
imaginou o autor do Leviatã: a origem de todos os abusos sofridos pelos
governados não se encontra na carência e sim no excesso de poder dos
governantes.
A
organização dos poderes públicos, por conseguinte, tem uma única finalidade
legítima: estabelecer limites intransponíveis ao exercício das respectivas
competências; e isto, tanto no plano vertical, quanto no horizontal.
No
plano vertical, isto é, nas relações entre governantes e governados, nenhum
governo tem legitimidade, em circunstância alguma, para reduzir ou, menos
ainda, suprimir a vida, as liberdades e as posses dos cidadãos. Sobre tais
bens, os indivíduos têm direitos ligados à própria natureza humana. Se a
razão-de-ser da sociedade política é justamente a preservação dos direitos
naturais dos indivíduos, e se essa garantia, assevera Locke, só pode ser
alcançada por meio da lei, o órgão público supremo, sagrado e inalterável, na
sociedade política, só pode ser o Legislativo.
Mas, não obstante gozar dessa posição de supremacia no edifício político, o
Legislativo não pode, jamais, atuar de modo arbitrário, no que diz respeito às
vidas e ao patrimônio dos cidadãos. “Pois, não sendo ele senão o poder conjunto
que cada membro da sociedade conferiu a uma pessoa, ou assembléia legislativa,
ele não pode ser mais extenso do que os poderes que os membros da sociedade
tinham no estado da natureza, antes de ingressarem em sociedade e de os
transferirem à comunidade; pois ninguém pode transferir a outrem mais poder do
que possui; e ninguém tem um absoluto poder arbitrário sobre si mesmo, ou sobre
qualquer outra pessoa, para destruir sua própria vida, ou tirar a vida e a
propriedade de outrem”.[43]
Demais disso, o Legislativo há de ser sempre considerado um órgão subordinado
ao povo. Retomando a proposta feita pelos Levellers no Agreement of
the People de 1647, Locke serve-se, para desenvolver essa tese, do
instituto tradicional do direito inglês, o trust, pelo qual alguém
assume, em confiança e com amplos poderes, o encargo de administrar certos bens
em benefício de pessoas geralmente incapazes de geri-los.[44] Sendo o
Legislativo, diz ele, uma espécie de órgão fiduciário (trustee) em relação
ao povo, este detém “um poder supremo para demitir ou alterar o Legislativo,
quando lhe parecer que ele age contrariamente à função fiduciária (trust)
que lhe foi atribuída”.[45] Pois sendo todo
poder, nessas condições, atribuído e direcionado para certas finalidades,
quando o trustee as descumpre, por negligência ou intencionalmente, ele
deve ser destituído. Assim, o povo tem sempre o poder de dissolver ou alterar a
composição do Poder Legislativo.[46]
No
plano horizontal, o modo mais eficaz de limitar o poder estatal consiste
Quanto ao Poder Executivo, porém, Locke é manifestamente tributário da tradição
parlamentar inglesa. Para ele, a função de executar as leis só pode ser
atribuída a alguém que participe do Legislativo, e que seja claramente
subordinado a este, de sorte a poder ser destituído a qualquer tempo.[48] Usando de uma
imagem que Rousseau viria depois consagrar, Locke afirma, em conclusão, que só
o Legislativo “tem o direito de determinar de que maneira a força da república
(commonwealth) deve ser empregada para preservar a comunidade e os seus
membros”.[49]
Finalmente, além desses dois órgãos públicos de governo, existe ainda um
terceiro, que deve ocupar-se das relações da sociedade política com o exterior,
e decidir sobre a guerra e a paz, ou sobre a celebração de tratados e alianças.
Este último Poder, que Locke denomina “federativo”, sem muito insistir na
propriedade dessa denominação (the thing be understood, I am indifferent as
to the name), embora distinto do Executivo, está quase sempre a ele vinculado.[50] A distinção
entre ambos ocorre apenas na maneira de agir: enquanto o Executivo deve ater-se
estritamente aos termos do disposto nas leis, o Poder Federativo atua
unicamente com base na prudência.
Não é preciso grande esforço de análise para perceber que esse esquema
institucional, embora nitidamente influenciado pela organização política da
Inglaterra, adapta-se a qualquer regime político, monárquico ou não. Ele é,
nesse sentido, um projeto político republicano, na acepção clássica do termo:
existe para a organização da coisa pública ou bem comum de todos.
Mas, na verdade, esse quadro institucional, além de republicano, é também
democrático. Acima de todos os órgãos governamentais, está sempre o povo, pois
o Legislativo, supremo poder estatal, nada mais é do que o agente fiduciário (trustee)
do povo soberano, que pode a todo tempo alterá-lo ou dissolvê-lo. Ora, se a
corrupção política for de tal monta, que se estabeleça uma situação de
usurpação (o exercício do poder por quem não tem, minimamente, o direito de
usá-lo), ou de tirania (o exercício do poder além dos limites jurídicos), só
resta ao povo usar do seu direito, também natural, de revolução, reorganizando
o Estado de alto a baixo.[51] Os
revolucionários americanos e franceses do século XVIII aceitaram e aplicaram,
com todo rigor, esse ensinamento de John Locke, como veremos mais abaixo; e foi
contra isto que Talleyrand invocou o argumento da legitimidade.
Aliás, o termo legitimidade foi escolhido de propósito para designar uma
situação distinta e, até mesmo, no contexto histórico do momento, oposta à de legalidade.
É que os “intelectuais orgânicos” da burguesia, para
usarmos da expressão consagrada de Antonio Gramsci, já haviam à época, pelo
menos na França, logrado alcançar, sob a invocação da autoridade de Rousseau,
um completo esvaziamento das suas idéias políticas.
No pensamento de Rousseau, a palavra lei tem o mesmo sentido do nómos
grego ou da lex romana. Ela não designa, mediocremente, a norma geral
votada pelos supostos representantes do povo, reunidos no parlamento, como os
juristas da burguesia revolucionária apressaram-se em sustentar em 1789. Ela é,
essencialmente, uma manifestação da razão ética (já em Heráclito, no/moj é
sinônimo de lo/goj),[52] confirmada por
longa tradição (entre os gregos, no/moj era freqüentemente empregado na acepção
de costume imemorial). Aliás, segundo Rousseau, os usos e costumes formariam “a
mais importante de todas as leis, aquela que se grava não sobre o mármore nem
sobre o bronze, mas nos corações dos cidadãos”. É ela que “faz a verdadeira
constituição do Estado”.[53]
Na verdade, a volonté générale nada tem a ver com o sufrágio expresso
pelo povo por ocasião da eleição de seus representantes – eleição essa, como
sabido, que constituía para Rousseau uma inadmissível alienação da soberania
popular –, ou com os votos manifestados pelos parlamentares. “Há sempre”, disse
ele, “uma diferença entre a vontade de todos e a vontade geral; esta só vê o
interesse comum, enquanto a outra só enxerga o interesse privado”.[54] O que
generaliza a vontade é menos o número de votos, que o interesse comum a
uni-los.
Mas como pode, então, o povo apreender o sentido da lei, enquanto expressão da
vontade geral? Rousseau volta, aí, à concepção dos antigos. Da mesma forma que,
para os escolásticos, todo homem tem uma inclinação natural ao bem,
independente de raciocínio – aquilo que Santo Tomás denominou sindérese,
ou scintilla constientiae –[55], assim também,
para Rousseau, a lei autêntica não é objeto de demonstrações racionais, mas
revela-se ao povo imediatamente, em momentos privilegiados de sua existência,
nos quais a intuição do bem comum suplanta a adesão a interesses particulares.
Quando, ao contrário, são os interesses privados que prevalecem, “faz-se passar
falsamente, sob o nome de Leis, decretos iníquos, que só visam ao interesse particular”.
Nesses momentos, “a vontade geral emudece”.[56]
Percebe-se, portanto, contrariamente ao que se costuma repetir sem maior reflexão,
que a concepção de Rousseau sobre a sociedade política nada tinha de
voluntarista. A infeliz expressão vontade geral, que ele colheu no
verbete droit naturel, redigido por Diderot para a Encyclopédie,
não significa de modo algum uma faculdade subjetiva, mas, bem ao contrário, um
princípio ético supremo, a pairar acima da vontade dos homens. Aliás, ele
sempre sustentou que o problema capital da organização política, semelhante ao
da quadratura do círculo em geometria, era bem este: como pôr a Lei (isto é, a
expressão suprema da razão ética) acima da vontade dos homens.
O fundamento
moderno de legitimidade para as constituições
Há, como se acaba de ver, duas idéias centrais no pensamento político de Locke
e de Rousseau. A primeira delas é que os cidadãos, em qualquer sociedade
politicamente organizada, têm direitos inerentes à sua condição humana,
direitos esses inalienáveis e imprescritíveis, cuja proteção deve constituir a
finalidade última dos governos. A segunda idéia central no pensamento político
desses autores é que a soberania pertence ao povo, e que o seu exercício pelos
governantes, quaisquer que eles sejam, representa uma usurpação de poder.
Foi claramente com base nesses princípios que os revolucionários
norte-americanos e franceses conceberam o novo instituto da constituição. O
termo escolhido foi o mesmo empregado por Montesquieu no capítulo VI do Livro
XI de sua obra famosa, para designar o conjunto das instituições políticas
tradicionais da Inglaterra, constantes de leis ou costumes. Mas os próceres da
independência das colônias britânicas na América atribuíram-lhe o sentido de
uma Lei Fundamental, votada pelos representantes do povo no momento em que
pretenderam constituir um novo Estado, no qual o povo fosse definitivamente
preservado do abuso de poder dos governantes.
Na tradição política inglesa, lei fundamental e constituição sempre foram
institutos correlatos. Importa lembrar que o libelo acusatório contra o rei
Jaime II, apresentado na Câmara dos Comuns em 28 de janeiro de 1689,
compreendia dois crimes. O primeiro era o de “haver tentado abolir a
Constituição do reino, ao romper o contrato original entre o rei e o povo”. O
segundo crime era de “ter, ao seguir os conselhos dos Jesuítas e de outras
pessoas pérfidas, violado as leis fundamentais”. Na definição clássica de
Bolingbroke, a Constituição inglesa é “o conglomerado de leis, instituições e
costumes, que decorrem de certos princípios imutáveis da razão e tendem a
certos elementos imutáveis do bem público, compondo o essencial de um sistema
segundo o qual se convencionou que a comunidade deve ser governada”.[57] Daí o fato de o
qualificativo illegal ter, no direito inglês, o mesmo sentido que o
adjetivo unconstitutional para os norte-americanos.
Já
na França do Ancien Régime, diversamente, as Lois Fondamentales du
Royaume tinham um signiticado um tanto diverso, mais aproximado do conceito
de politéia na filosofia política grega.[58] Elas diziam
respeito, no campo político, ao princípio dinástico (a chamada lei sálica, que
reservava a coroa apenas aos homens), ao domínio real e ao relacionamento entre
as três ordens ou estamentos (les trois états), que compunham
tradicionalmente a sociedade: o clero, a nobreza e o povo. No campo privado,
elas se referiam à organização da família, inclusive a propriedade familiar, e
às sucessões por causa de morte.[59]
É,
assim, sugestivo lembrar que Luís XIV, no auge de sua glória, não hesitou em
declarar ao Parlamento[60], em julho de
1717: “as leis fundamentais do nosso reino nos põem na feliz impotência
(heureuse impuissance) de alienar o domínio de nossa coroa”. Luís XV,
mais de meio século depois, repete exatamente a mesma expressão, numa
declaração ao Parlamento datada de fevereiro de 1771: “Tentaram alarmar nossos
súditos a respeito de seu estado, sua honra, suas propriedades, ou do próprio
destino das leis que estabelecem a sucessão à coroa, como se um regulamento
disciplinar pudesse estender-se a esses objetos sagrados, a essas instituições,
em relação às quais encontramo-nos na feliz impotência de mudar”.[61]
As duas idéias fundamentais de Locke e Rousseau vêm expressas logo nos
primeiros parágrafos da Declaração dos Representantes dos Estados Unidos da
América reunidos
Consideramos as
seguintes verdades como auto-evidentes, a saber, que todos os homens são
criaturas iguais, dotadas pelo seu Criador de certos direitos inalienáveis,
entre os quais a vida, a liberdade e a busca da felicidade.
É para assegurar
esses direitos que os governos são instituídos entre os homens, sendo seus
justos poderes derivados do consentimento dos governados.
Os mesmos princípios, aliás, já haviam sido afirmados na Declaração de Direitos
(Bill of Rights) de Virgínia, votada em 12 de junho de 1776, portanto
antes mesmo da Declaração de Independência:
1. Todos os seres humanos são, pela sua natureza, igualmente livres e
independentes, e possuem certos direitos inatos, dos quais, ao entrarem no
estado de sociedade, não podem, por nenhum tipo de pacto, privar ou despojar
sua posteridade; nomeadamente, a fruição da vida e da liberdade, com os meios
de adquirir e possuir a propriedade de bens, bem como de procurar e obter a
felicidade e a segurança.
2. Todo poder pertence ao povo e, por conseguinte, dele deriva. Os magistrados[62] são seus
fiduciários e servidores, responsáveis a todo tempo perante ele.
3. O governo é e deve ser instituído para comum benefício, proteção e segurança
do povo, nação ou comunidade. De todas as formas de governo, a melhor é aquela
capaz de produzir o maior grau de felicidade e segurança, e que está mais
efetivamente ofereça garantia contra o perigo da má administração. Toda vez que
algum governo for considerado inepto ou contrário a esses fins, a maioria da
comunidade tem o direito indubitável, inalienável e irrevogável de reformá-lo,
modificá-lo ou aboli-lo, da maneira que julgar mais proveitosa ao bem-estar
geral.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, votada pela Assembléia
Nacional Francesa em 4 de agosto de 1789, reitera, com uma só alteração
importante, os mesmos princípios sobre os quais se constituíram os Estados
Unidos da América:
Artigo Primeiro.- Os homens nascem e permanecem livres e iguais
Art. 2.- A finalidade de toda associação política é a conservação dos
direitos naturais e imprescritíveis do homem. Tais direitos são a liberdade, a
propriedade, a segurança e a resistência à opressão.
Art. 3.- O princípio de toda soberania reside essencialmente na Nação.
Nenhuma corporação, nenhum indivíduo pode exercer autoridade que dela não emane
expressamente.
[...]
Art. 6.- A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o
direito de concorrer pessoalmente, ou por meio de representantes, à sua
formação.[63] Ela deve ser a
mesma para todos, quer proteja, quer puna. Todos os cidadãos, sendo iguais aos
seus olhos, são igualmente admissíveis a todas as dignidades, cargos e empregos
públicos, segundo sua capacidade e sem outra distinção a não ser a de suas
virtudes e seus talentos.
[...]
Art. 14.- Todos os cidadãos têm o direito de verificar, pessoalmente ou
por meio de representantes, a necessidade da contribuição pública, bem como de
consenti-la livremente, de fiscalizar o seu emprego e de determinar-lhe a
alíquota, a base de cálculo, a cobrança e a duração.
Art. 15.- A sociedade tem o direito de pedir, a todo agente público, que
preste contas de sua administração.
Art. 16.- Toda sociedade, na qual a garantia dos direitos não é
assegurada nem a separação dos poderes determinada, não tem constituição.
Este último artigo condensa de modo lapidar o sentido de legitimidade ética de
uma constituição, para os novos tempos. No entender dos revolucionários do
final do século XVIII, a constituição existia exclusivamente para a proteção
dos direitos inatos do ser humano, não para organizar o Estado com vistas à
“governabilidade”, como passaram a sustentar recentemente os propagandistas do
neoliberalismo capitalista.
A diferença importante, em relação às declarações de direitos norte-americanas
e à Constituição de 1787, está no art. 3º. Nos documentos americanos, o
protagonista declarado é sempre o povo. We the People of the United States [...] do ordain and establish this Constitution for the
A verdade é que nos Estados Unidos nunca vicejou a
organização estamental da sociedade, própria da Idade Média Européia. Na
América do Norte, a burguesia não tinha por que se insurgir contra a dominação
do clero, ou da aristocracia nobiliárquica. Na França revolucionária, porém,
falar-se em peuple suscitava uma dupla e politicamente contraditória
interpretação.
Foi o
que se viu na sessão dos Etats Généraux du Royaume de 15 de junho de
1789, quando, diante da defecção do clero e da nobreza, discutiu-se sobre a
denominação a adotar para a reunião dos deputados que permaneceram em função.
Mirabeau sugeriu a adoção da fórmula “assembléia dos representantes do povo
francês”, explicando que a palavra povo era elástica e podia significar
muito ou pouco, conforme as necessidades ou conveniências. Foi justamente essa
ambigüidade que provocou a reação de dois legistas, como se dizia então,
Target e Thouret, bons conhecedores do direito romano. Em que sentido
dever-se-ia tomar a palavra povo: como plebs ou como populus
?[64] Era claro
que, em se aceitando o primeiro significado, haveria a instauração de uma
autêntica democracia, no sentido primigênio da palavra no mundo ateniense, em
que o demos, isto é, a massa do povo, nela incluídos os não-proprietários,
que compunham a esmagadora maioria, passaria a exercer uma cidadania ativa,
votando as leis e julgando os governantes.
A
solução do problema veio de Sieyès, com base nas idéias políticas publicadas
pouco antes, na obra que o tornou célebre, Qu’est-ce que le Tiers Etat?:
os deputados passariam a reunir-se em uma assembléia nacional.
A
classe burguesa resolvia assim, elegantemente, a delicadíssima questão da
transferência da soberania política. Em lugar do monarca, que deixava o palco,
entrava em cena uma entidade global, dotada de conotações quase sagradas, que
não podiam ser contestadas abertamente pela nobreza e o clero, sob pena de
sofrerem a acusação de antipatriotismo; entidade essa que, de qualquer forma,
pairava acima do povo, onde predominava a força numérica dos não-proprietários.
A
grande vantagem prática da fórmula assim encontrada pelos deputados do Tiers
Etat foi que o novo soberano, pela sua própria natureza, é incapaz de
exercer pessoalmente o poder político. A nação pode existir politicamente como
referência simbólica, mas só atua por meio de representantes. Foi a razão do
art. 3º da Declaração de 1789.
Seja como for, foi esse duplo fundamento de legitimidade das Constituições – a
proteção dos direitos humanos e o reconhecimento da soberania popular – que
veio a ser gravemente abalado pelos diferentes positivismos e decisionismos
jurídicos do século XX, e que acabou recebendo um novo e contundente ataque do
movimento ideológico em defesa da globalização capitalista, a partir da segunda
metade daquele século.
Num livro quase
panfletário, publicado em 1942, The Road to Serfdom, Frederico Hayek deu
o primeiro grito de guerra contra a democracia e o Welfare State. Duas
teses foram desde então marteladas:
Tratava-se, na verdade, do manifesto inaugural do que se veio depois denominar
neoliberalismo. O que se sustentou e propagou a partir dos anos 70 do século
passado, com o êxito que todos sabem, foi que os gastos públicos com saúde,
educação, previdência e assistência social são um processo altamente
irracional, sob o aspecto da coerência administrativa e da estabilidade fiscal.
O argumento foi astucioso: em lugar de se dizer que o aumento dos gastos
públicos com políticas sociais solapa o capitalismo, alardeou-se que tais
despesas, pelos seus efeitos inflacionários, constituíam uma séria ameaça ao
regime democrático. Essa ameaça consistiria em que o Estado Social carece
intrinsecamente de “governabilidade”: os governos já não contariam com os
recursos financeiros indispensáveis para fazer atuar os serviços públicos mais
básicos. Em suma, o atendimento dos direitos econômicos e sociais dos cidadãos
conduziria o Estado à falência.
Como bem demonstrou entre nós Celso Furtado,[65] essa acusação
dos ideólogos neoliberais representou, na verdade, o estratagema típico do
caluniador: o adversário é acusado de cometer exatamente o mesmo delito que o
acusador se prepara para praticar, ou já está praticando. Os países da
periferia do mundo capitalista – e até mesmo algumas grandes potências – foram
constrangidas, para manter acesso ao mercado global, a deixar praticamente de
operar políticas monetárias ou fiscais, além de se desfazerem do controle de
empresas estatais estratégicas (a famigerada privatização). Ou seja, os países
mais pobres e débeis viram-se condenados a não mais realizar políticas
macroeconômicas, pelo abandono dos instrumentos indispensáveis para tanto.
Doravante, o mercado incumbir-se-ia de tudo.
A dialética
constitucional
A doutrina jurídica discorre tradicionalmente sobre a distinção entre
constituições escritas e não escritas, apresentando essas espécies como
reciprocamente excludentes. Paradigma de constituição escrita é, obviamente, a
norte-americana, a primeira delas e a mais prestigiosa. Exemplo maior de
constituição não escrita é a do Reino Unido. Na verdade, a qualificação de não
escrita neste caso é bem imprópria, pois segundo todos reconhecem a parte mais
copiosa da constituição britânica é composta de fontes escritas: precedentes
judiciais, convenções, leis fundamentais votadas pelo Parlamento (statutes)
e opiniões doutrinárias consagradas.
De qualquer maneira, essas espécies constitucionais formariam como que
duas linhas paralelas na História, que jamais chegariam a encontrar-se.
Tratar-se-ia de epifenômenos de culturas radicalmente distintas.
Já é tempo de retomarmos o exame do assunto em outras bases. A visão sistêmica
da vida social nos conduz necessariamente a enxergar a existência, em todas as
sociedades politicamente organizadas, de uma constituição formal e de uma
constituição real, ambas estreitamente unidas numa relação dialética
permanente. Em geral, os juristas só enxergam a constituição formal, ao passo
que os cientistas políticos só têm olhos para a constituição real.
A constituição formal é um corpo unitário de normas, ou uma consolidação de
leis fundamentais, as quais conformam todo o ordenamento jurídico estatal. Ela
é sempre o produto de uma vontade política, seja do próprio povo, seja, mais
freqüentemente, de alguém – pessoa individual ou assembléia política – que age
em nome próprio ou em nome do povo. A
constituição formal volta-se para o futuro e pretende sempre inaugurar uma nova
ordem política.
Já a constituição real é a organização normativa de poderes, públicos ou
privados, efetivamente em vigor em determinada sociedade, organização essa
composta de costumes, convenções e leis escritas, fundada na tradição e
correspondente à mentalidade social predominante, isto é, aos valores, às
opiniões e à visão de mundo, prevalecentes no meio social. A constituição real
funda-se no passado e opõe resistência a toda mudança. Ela corresponde, em tudo
e por tudo, à noção de politéia da Grécia antiga.
A convivência dessas duas organizações constitucionais numa mesma sociedade
obedece a um inter-relacionamento dialético. Elas jamais coincidem
inteiramente, nenhuma consegue anular a outra; mas há sempre uma delas que
predomina.
A constituição real representa um freio à aplicação completa e efetiva da
constituição formal. Mas ela tende a ser modificada por esta, se houver
estabilidade política durante um período de tempo razoavelmente longo.
Na verdade, as chances de longeva vigência de uma nova constituição
formal dependem de sua correspondência, em substância, à organização real da
sociedade. A constituição norte-americana pôde, assim, vigorar durante mais de
dois séculos, porque ela correspondeu perfeitamente, quando de sua promulgação,
ao caráter fundamentalmente burguês da sociedade formada nas treze colônias
britânicas no final do século XVIII. Mas o seu ponto principal de conflito com
a organização real de poderes na sociedade – a afirmação das liberdades
individuais contra a manutenção do instituto da escravidão – acabou por
provocar a mais sangrenta guerra civil do século XIX, e ameaçou seriamente
cindir o país
A constituição norte-americana, ao contrário do que se imagina, nunca abafou a
constituição real da sociedade ianque. A opinião, longamente repetida, de que
os Estados Unidos põem a proteção das liberdades individuais acima de tudo é
sistematicamente contestada pela sucessão de conquistas e guerras
imperialistas, bem como pelo não-reconhecimento ou a suspensão dos direitos
individuais dos opositores políticos radicais, em nome da segurança nacional.
Foi o que se viu durante todo o período da Guerra Fria e o que se assiste hoje,
após os atentados de 11 de setembro de 2001 e as invasões do Paquistão e o
Iraque. O nefando Patriot Act foi votado pelo Congresso em 26 de outubro
de 2001, apenas um mês e meio após os atentados de Nova York e Washington. Nas
prisões de Guantánamo e de Abu Graib, os prisioneiros são sistematicamente
torturados, com a clara conivência das autoridades. Aliás, o Secretário de
Defesa do governo Bush, com o apoio despudorado de vários acadêmicos, sustentou
que tais prisioneiros seriam “combatentes ilegais” (unlawful combatants)
e que, por isso, não estariam protegidos pelas Convenções de Genebra de 1949.
As constituições latino-americanas, por sua vez, segundo reconhecimento geral,
muito embora correspondentes na forma ao modelo democrático em vigor na Europa
Ocidental e nos Estados Unidos, sempre se apresentaram como um roto véu,
incapaz de encobrir a dura realidade da oligarquia e do caudilhismo,
tradicionalmente em vigor no meio social.
A cada uma dessas ordens constitucionais, a formal e a real, corresponde uma
legitimidade que lhe é própria.
A justificativa ética da constituição real, quando expressa, funda-se
inteiramente, como assinalado, na tradição e na celebrada sabedoria dos
antepassados. Foi o que declarou enfaticamente Antígona em sua invectiva às
ordens de Creonte, na peça de Sófocles (versos
Logo após a Revolução Francesa, Joseph de Maistre procurou ressuscitar essa
justificativa ética tradicional, opondo-a às novas idéias de progresso e de
Estado laico. “Nenhuma constituição”, disse ele num panfleto publicado em 1797
em Moscou, onde se exilara, “resulta de uma deliberação; os direitos dos povos
não são jamais escritos, ou pelo menos os atos constitutivos ou as leis
fundamentais escritas não passam de títulos declaratórios de direitos
anteriores, dos quais só se pode dizer que existem porque existem”.[66] E em outro
opúsculo, datado de maio de 1809,[67] acrescentou: “A
essência de uma lei fundamental é que ninguém tem o direito de aboli-la; pois
como estaria ela acima de todos, se alguém a tivesse feito? O
acordo do povo é impossível; e ainda que ele ocorresse, um acordo não é lei e
não obriga ninguém, a menos que haja uma autoridade superior para garanti-lo”.[68]
Em matéria de constituição formal, ao revés, a sua legitimidade é fundada na
idéia de correção das injustiças passadas e no programa de construção de uma
nova sociedade. Foi o que entreviu a sabedoria grega, quando opôs as novas leis
escritas ao direito antigo, de base costumeira. “Uma vez escritas as leis”, diz
um personagem na tragédia As Suplicantes de Eurípides (versos
Os defensores do sistema capitalista, como não podia deixar de ser, opuserem-se
vivamente aos valores e costumes tradicionais na organização política das
sociedades, não só porque eles representavam um entrave ao progresso técnico –
condição básica de desenvolvimento do capitalismo –, mas também porque a ética
burguesa, de base individualista, chocava-se frontalmente com o modo de viver
dos antigos. O espírito burguês foi, assim, de início, um decidido promotor das
constituições formais, fundadas no princípio de um direito igual para todos, em
radical oposição à sociedade dividida
A legitimidade das constituições formais evolui, com efeito, sem cessar. Em
geral, os poucos autores contemporâneos que ainda tratam do assunto, enfocam
quase que unicamente o momento constituinte,[69] ou discutem a
matéria em face do princípio de legalidade.[70] Mas a
legitimidade de uma ordem jurídica é sempre histórica e evolui com o tempo.
Como insistiu Montesquieu, todos os regimes políticos têm um espírito que lhes
é próprio, e que anima as instituições nos quais eles se corporificam.
Vejamos assim, para concluir estas reflexões, os grandes princípios de
legitimidade das constituições, no mundo atual.
República e
democracia: os fundamentos de legitimidade das constituições atuais
Trata-se de princípios essencialmente complementares, que respondem a questões
fundamentais da convivência humana: Qual a finalidade última da organização
política? Quem deve exercer o poder político supremo?
O espírito da república é a supremacia permanente e inabolível do bem comum do
povo sobre todos os interesses particulares. O adjetivo publicus, -a, -um,
na língua matriz, diz respeito ao que pertence ao povo, e se contrapõe assim a privatus,
assim como, no idioma grego, demóssios opõe-se a ídios. Cícero
põe na boca de Cipião, o Africano, com a admirável concisão latina, a precisa
definição: res publica, res populi.[71]
Quanto aos interesses particulares, que podem se opor ao bem comum do povo,
eles são não apenas de indivíduos, grupos, empresas, classes ou corporações,
mas também das próprias entidades estatais. Com efeito, quantas e quantas vezes
não assistimos à crua oposição de todo o aparato estatal, ou parte dele, ao que
representa incontestavelmente o bem comum de todo o povo?
O espírito republicano é, por conseguinte, essencialmente comunitário, e
opõe-se claramente, nesse sentido, ao espírito capitalista, sempre animado pelo
princípio da preeminência do interesse individual. O comum contrapõe-se ao
próprio, a comunhão à propriedade.
Mas o bem comum republicano, no quadro da legitimidade política moderna, aponta
sempre para o futuro. A normatividade das constituições republicanas é
fundamentalmente teleológica: a comunidade como um todo – Estado e sociedade
civil, reunidos solidariamente – deve atuar no sentido da construção de uma
sociedade sempre mais justa, e não meramente garantir a conservação dos valores
e instituições do passado. Sob este aspecto, são exemplares as disposições
constantes do art. 1º da Constituição portuguesa[72] e do art. 3º da
Constituição brasileira.[73]
As instituições próprias do autêntico regime republicano, decorrentes desse
espírito comunitário, são basicamente três.
Em primeiro lugar, o escrupuloso respeito ao sistema mundial de direitos
humanos. Não só dos direitos civis e políticos, mas também dos direitos
econômicos, sociais e culturais. Não só dos direitos comuns a todos os povos,
mas ainda dos direitos de toda a humanidade, compreendia hoje como novo sujeito
de direito no plano mundial.
Nesse sentido, torna-se no presente claramente anti-republicana a
exigência tradicional de que os tratados e convenções internacionais de
direitos humanos sejam equiparados a todos os outros e, por conseguinte, uma
vez assinados pelo representante do Estado, devam ser submetidos à ratificação
parlamentar. Essa incongruência é ainda mais manifesta, quando esses tratados
são votados no seio de uma organização internacional, como a ONU, onde
prevalece o princípio do quorum deliberativo majoritário. Mesmo vencido na
votação, o Estado membro das Nações Unidas deve ser obrigado a respeitar a
deliberação coletiva, regularmente tomada.
Da mesma forma, é hoje inconciliável com o princípio republicano não
atribuir eficácia imediata às normas de direitos fundamentais, ou recusar a
atribuição de nível constitucional às normas de tratados internacionais de
direitos humanos.
A segunda instituição fundamental do regime republicano é a abolição de todo e
qualquer privilégio. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, votada
pela Assembléia Nacional francesa em 1789, dispõe, logo no primeiro de seus
artigos, que “as distinções sociais só podem fundar-se na utilidade comum”. E,
no entanto, o que se vê presentemente é a indiscriminada concessão de
imunidades penais a chefes de Estado ou de governo, e a multiplicação de
privilégios de foro para um crescente número de agentes públicos.
Finalmente, terceira instituição básica de uma república autêntica consiste em
proibir a apropriação particular de bens que, pela sua natureza, são comuns a
todo o povo, ou mesmo a todos os seres humanos, como o genoma humano, ou os
recursos naturais não renováveis do planeta. Durante a 29ª sessão da conferência
geral da UNESCO, realizada em 1999, foi aprovada uma Declaração Universal sobre
o Genoma Humano e os Direitos Humanos, na qual se afirma que o genoma humano é
patrimônio da humanidade e, como tal, não pode servir à obtenção de ganhos
pecuniários. No mesmo sentido, a Convenção sobre o Direito do Mar, de 1982, em
seus artigos 150 e seguintes, subtraiu da apropriação por um Estado em
particular os recursos minerais sólidos, líquidos ou gasosos, localizados na
área marinha além dos limites da jurisdição de cada Estado.
De acordo com o princípio de supremacia do bem comum sobre todo e qualquer
interesse particular, uma constituição efetivamente republicana deveria
subtrair, como regra geral, as substâncias medicamentosas ao regime da
propriedade industrial. Ela deveria igualmente impedir a privatização dos
serviços estatais, destinados a satisfazer as necessidades fundamentais de todo
o povo, tais como a manutenção da ordem e a proteção da segurança pessoal, a
educação e a saúde, a moradia e a urbanização, o abastecimento de água e o
equipamento sanitário, o fornecimento de energia elétrica, o transporte
coletivo, a previdência social contra os riscos mais graves e comuns que afetam
a vida coletiva.
Tudo isto supõe, obviamente, uma adequada resposta à questão básica sobre quem
deve exercer a soberania ou poder político supremo. É hoje incontestável como
princípio que a proteção do bem comum do povo só pode ser confiada a este e a
mais ninguém.
No regime democrático, como sabido, soberano é o povo. Mas importa
preliminarmente entender, como frisou Rousseau, que soberania não se confunde
com o exercício das tarefas de governo. Ela é, antes, um poder permanente e
inalienável de controle (ou controlo, como preferem dizer os portugueses) das atividades
de governo. Numa macro-empresa privada, os acionistas controladores podem não
exercer tarefas de administração, mas jamais abrem mão do seu poder de: 1)
fixar a política empresarial e as diretrizes gerais da atividade
administrativa; 2) nomear e destituir a qualquer tempo os administradores; 3)
fiscalizá-los e responsabilizá-los pelo descumprimento de seus deveres.
O mesmo deve ocorrer com o povo soberano em relação a todos os agentes
públicos, em qualquer órgão do Estado em que se encontrem.
As instituições próprias do regime democrático decorrem logicamente do
princípio da soberania popular. Elas se organizam numa harmônica combinação de
representação do soberano nas tarefas de governo, com o poder decisório direto
do povo.
Na verdade, o fator que sempre minou a democracia moderna tem sido o
desprezo profundo e indisfarçável que as classes dominantes e seus grupos
auxiliares, como a burocracia estatal, costumam votar ao povo. Sob esse
aspecto, a moderna sociedade burguesa em nada se distingue da tradicional
sociedade aristocrática que precedeu as Revoluções do final do século XVIII.
Joseph de Maistre, em seu citado panfleto de 1797, exprimiu com clareza o
sentimento imutável da chamada elite dominante, ao dizer que, de má fé ou por
desatenção, sustenta-se que só o mandatário pode ser representante. Todos os
dias nos tribunais, retrucou ele, o menor impúbere, o louco e o ausente são
representados por pessoas que exercem seus poderes em virtude da lei. Ora,
arrematou o polemista, “o povo reúne eminentemente essas três qualidades: pois
ele é sempre uma criança, sempre louco e sempre ausente. Por que, então, seus
tutores ou curadores não poderiam dispensar o mandato do povo?”[74]
E, efetivamente, a representação popular foi organizada, a partir do
século XIX no Ocidente, de modo a dar ao povo um poder de escolha sobre o
secundário – os atores políticos –, sem ter o direito a decidir o essencial: as
políticas a serem efetivamente postas em prática por esses mandatários. A bem
dizer, estamos hoje, em quase todos os países, diante de uma representação, não
política, mas teatral: os eleitos pelo povo não agem como representantes deste,
mas simplesmente representam um papel dramático perante o povo,
prudentemente colocado na platéia e sem condições de intervir no palco.
Para que uma constituição seja, pois, legitimamente democrática, é
necessário que ela preveja, como correlato natural do poder eletivo, o direito
de o povo destituir os eleitos, tanto no Executivo, quanto no Legislativo. É
mister, ainda, que ela atribua ao povo soberano a legitimidade processual ativa
para responsabilizar judicialmente todos os agentes públicos, inclusive os
membros do Poder Judiciário e dos Tribunais de Contas, que não são eleitos pelo
povo.
Demais disso, é indispensável fixar claramente os limites desse poder de
representação do soberano, não só no plano horizontal, com o necessário reforço
da separação de competências entre os diversos órgãos estatais,[75] mas também e
sobretudo nas relações verticais de delegante a delegado. É, assim,
insustentável continuar a admitir que uma constituição nova entre em vigor sem
o referendo popular, ou que ela regule o procedimento de sua revisão ou emenda
pelo simples voto dos representantes populares, mui impropriamente denominados
poder constituinte derivado. É, da mesma forma, inadmissível que se permita aos
representantes do povo, sem consulta ao soberano, pactuar tratados
internacionais que empenham o futuro do país, ou alienar bens pertencentes ao
patrimônio nacional.
Tudo isto supõe, em suma, a regulação precisa e sem entraves, no texto
constitucional, dos mecanismos de manifestação direta da soberania popular: o
plebiscito e o referendo[76], a iniciativa
popular legislativa e a participação popular na aprovação dos planos
plurianuais e nas leis de diretrizes orçamentárias anuais.
Vasto programa, que abarca o largo horizonte de nossas esperanças e do
nosso entusiasmo! É o preito de admiração que rendo ao grande Mestre de Coimbra,
Doutor José Joaquim Gomes Canotilho.
Dixi et salvavi animam meam
São Paulo, 12 de dezembro de 2004
[1] Il Príncipe,
capítulo XV, in Opere di Niccolò Machiavelli, Ugo Mursia editore, Milão,
7ª ed., 1976, pág. 94.
[2] Política,
[3] Idem,
[4] The Province
of Jurisprudence Determined, cuja primeira edição é de 1830. As referências
abaixo são extraídas da edição feita por Wilfrid E. Rumble para a coleção Cambridge
Texts in the History of Political Thought, Cambridge University Press,
1995.
[5] Op. cit., pág.
21.
[6] É pertinente
lembrar que, no direito privado, Alois Brinz, um pandectista alemão da segunda
metade do século XIX, elaborou toda a sua teoria da obrigação em torno do
conceito de responsabilidade (Haftung), como sujeição do devedor ao
poder coativo do credor. Cf., a esse respeito, o meu Essai d’analyse
dualista de l’obligation en droit privé”, Paris, Dalloz, 1964, págs. 4 e s.
[7] Op. cit., págs.
81 e s.
[8] Op. cit., págs.
95 e s.
[9] Op. cit.,
págs. 109 e s.
[10] Op. cit., págs.
112, 123/124, 171, 175.
[11] Op. cit., pág. 161.
[12] Op. cit., pág. 113.
[13] Op. cit., págs.
[14] Reine
Rechtslehre, 2ª ed. revista e ampliada, 1960, reimpressão de 2000, Verlag
Österreich, pp. 5 e ss.
[15] Op. cit., pág. 10.
[16] Op. cit., pág. 199.
[17] Op. cit., pág. 1.
[18] Op. cit., pág. 228.
[19] Op. cit., pág. 230.
[20] Op. cit., pág. 145.
[21] Op. cit., vol. I, pág. 128.
[22] Ibidem, pág. 131.
[23] Verfassungslehre, 7ª
ed., Duncker & Humblot, Berlim, 1989, § 8, pp. 75 e ss.
[24] Power, A New Social Analysis, Londres, George Allen & Unwin Ltd, capítulo VI.
[25] Wirtschaft und Gesellschaft – Grundriss der
verstehenden Soziologie, 5ª ed. revista, Tübingen
(J. C. B. Mohr), 1985, pág. 28.
[26] Op. cit., nota
1 à pág. 75.
[27] King Lear, ato I, cena
4.
[28] Verfassungslehre, cit.,
pág. 87.
[29] Op. cit., pp. 87/88.
[30] Op. cit., § 12.
[31] Cf. pág. 88: Die Legitimität der Weimarer Verfassung beruht auf der
verfassunggebenden Gewalt des deutschen Volkes.
[32] Legalität
und Legtimität.
[33] Politische Theologie: Vier Kapitel zur Lehre von der
Souveränitat, obra editada, como todas as
outras da sua autoria, por Duncker & Humboldt, em Berlim.
[34] O Professor
Gilberto Bercovici examinou com proficiência esse aspecto da maior importância
do pensamento de Carl Schmitt, em sua obra Constituição e Estado de Exceção
Permanente – Atualidade de Weimar, azougue editorial, 2004.
[35] Não se pode
deixar de lembrar, aqui, o famoso ensaio de Max Scheler, Der Formalismus in
der Ethik und die materiale Wertethik, publicado em 1921.
[36] Digesto 38, 7,
2, 4.
[37] Kritik der
reinen Vernunft, vol. 1, Suhrkamp, 12ª ed., 1992, pp. 125 e ss.
[38] Kritik der
praktischen Vernunft, in Kant’s gesammelte Schriften, vol. V, Berlim, Druck und Verlag von Georg Reimer, 1913,
pp. 34/35.
[39] Enziklopädie der philosohischen Wissenschaften im
Grundrisse (1830), nova edição por Friedhelm
Nicolin und Otto Pöggeler, Akademie-Verlag, Berlim, 1966, § 121, pág. 130: „Der
Satz des Grundes heisst: ‚Alles hat seinen zureichenden Grund’,
d. H. nicht die Bestimmung von Etwas als Identisches mit sich, noch als
Verschiedenes, noch als bloss Positives oder als bloss Negatives, ist die wahre
Wesenheit von Etwas, sondern dass es sein Sein in einem Anders hat, das als
dessen Identisches-mit-sich sein Wesen ist. Dieses ist ebensosehr nicht
abstrakte Reflexion in sich, sondern in Anderes. Der Grund ist
das in sich seinde Wesen, und dieses ist wesentlich Grund, und Grund ist
es nur, insofern es Grund von Etwas, von einem Andern ist.“
[40] Cf, o diálogo Teéteto
de Platão (
[41] Mémoires
1754–1815, Paris, Plaon, 1982, pág. 632. As idéias de Talleyrand sobre a
legitimidade inspiraram, como sabido, o ensaio de Guglielmo Ferrero, Pouavoir
– Les génies invisibles de la cité, publicado em 1942
[42] Thomas Jefferson, Political Writings,
[43] Second
Treatise of Government, § 134.
[44] O grande
jurista F. W. Maitland sustentou que a maior façanha realizada pelos ingleses
no campo do direito foi o desenvolvimento por eles feito, século após século,
da idéia de trust (The Unincorporate Body, in Selected Essays,
1936, pág. 128).
[45] A Declaração de
Direitos, aprovada pelos representantes do povo da Virgínia em 12 de junho de
1776, antes, portanto, da Declaração de Independência dos Estados Unidos,
inspirando-se em Locke, proclamou em seu art. 2º: “That all power is vested
in, and consequently derived from, the people; that magistrates are their
trustees and servants, and at all times amenable to them”.
[46] Idem, §
149.
[47] De l’Esprit
des Lois, livro XI, cap. 6º.
[48] Idem, §
152.
[49] Idem, §
143.
[50] Por isso,
Montesquieu preferiu denominá-lo puissance exécutive des choses qui
dépendent du droit des gens.
[51] Second Treatise on Government, capítulos XVII, XVIII e XIX.
[52] Cf. Hermann Diels, Die Fragmente der Vorsokratiker,
livro primeiro, fragmento 114.
[53] Do Contrato
Social, livro segundo, cap. XII.
[54] Idem, livro
segundo, capítulo III.
[55] Suma
Teológica, Iª IIae, qu. XCIV, art. I.
[56] Op. cit., livro
quarto, cap. I. A expressão é sugestiva.
Como bem disse um autor, ela evoca um oráculo. Mesmo quando os homens não
conseguem ouvir a vontade geral, nem por isso ela cessa de existir. O essencial
é querer interrogá-la, e saber interpretar as respostas dadas às perguntas
assim feitas (Bertrand de Jouvenel, Du Contrat Social, Les Editions du
Cheval Ailé, Genebra, 1947, pág. 110).
[57] Dissertation on Parties,
em Works, ed. 1809, pág. 157.
[58] Veja-se, a esse
respeito, o estudo de Jacqueline Bordes, Politeia dans la pensée grecque
jusqu’à Aristote, Paris, Société d’Edition “Les Belles Lettres”, 1982.
[59] Já na Alemanha
Ocidental em
[60] Na França do Ancien
Régime, os Parlamentos não eram órgãos legislativos, mas sim altos tribunais,
encarregados de julgar membros do clero ou da nobreza, e de registrar as novas
leis editadas pelo rei. A partir de Luís XIV, os vários Parlamentos provinciais
foram substituídos por um único, com sede em Paris.
[61] Citações
extraídas do livro de Bertrand de Jouvenel, De
[62] A palavra é
aqui empregada em seu sentido romano, de ocupante de uma função pública com
poder (potestas, imperium) sobre o povo, e não no sentido moderno de
juíz.
[63] Aqui está
a falsa adoção do pensamento de Rousseau, a que nos referimos mais acima.
[64] O populus
romanus compreendia oficialmente dois estamentos: o dominante, formado
pelos patrícios, teoricamente descendentes dos fundadores de Roma, e estamento
inferior dos plebeus. Os poderes políticos do populus sempre foram muito
mais reduzidos do que os que a constituição ateniense atribuía ao demos.
[65] Brasil – A
construção interrompida, Paz e Terra, 1992, pp. 24 e ss.
[66] Considérations sur
[67] Essai sur le principe générateur des constitutions
politiques.
[68] Os ideólogos da
ordem burguesa não tardaram em responder que todo contrato faz lei entre as
partes.
[69] Cf. Klaus
Stern, Das Staatrecht der Bundesrepublik Deutschland, tomo I, 2ª ed.,
Munique, Verlag C. H. Beck, 1984, pp. 148 e ss.; J. J. Gomes Canotilho, Direito
Constitucional e Teoria da Constituição, 5ª ed., Almedina, pp. 81 e ss.
[70] Konrad Hesse, Grundzüge
des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20ª ed., Heidelberg,
C. F. Müller, nº 35 e 197.
[71] De re
publica, livro primeiro, XXV, 39.
[72] “Portugal é uma
República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e empenhada na
construção de uma sociedade livre, justa e solidária”.
[73] “Constituem
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II – garantir o desenvolvimento nacional;
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais
e regionais;
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
[74] Obra citada,
edição apresentada por Pierre Manent, Editions Complexe, 1988, pág. 60, nota 1.
[75] A velhíssima
tradição ibérica, nesse particular, é a da hegemonia incontrastável do chefe de
Estado, monarca ou presidente da República (monarca temporário, na verdade),
sobre todos os órgãos estatais. Peço perdão por indicar ao leitor as reflexões
por mim feitas no artigo Obstáculos históricos à vida democrática em
Portugal e no Brasil, publicado na revista Estudos Avançados, órgão
do Instituto de Estudos Avançados da Universidade de São Paulo, 17 (47), pp.
237 e ss.
[76] Segundo a
distinção que é feita pela Constituição brasileira de 1988, mas rejeitada pela
generalidade das Constituições européias, em razão da desastrosa experiência
dos plebiscitos napoleônicos, ou daqueles orquestrados pelo governo nazista sob
a égide da Constituição de Weimar.