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RESPONSABILIDADE CIVIL,
PENAL E ÉTICA DOS MÉDICOS ARTUR UDELSMANN RESUMO – Nos últimos anos, os médicos têm
sido alvo de processos indenizatórios, criminais e éticos com freqüência cada
vez maior. A Medicina é uma profissão muito visada, não somente em razão dos
riscos que comporta, mas também, em alguns casos, por uma visão equivocada do
Poder Judiciário sobre as obrigações dos médicos. As decisões nos processos
éticos dos Conselhos Regionais de Medicina repercutem na justiça comum, e por
isso devem ser seguidas com bastante atenção. O objetivo desta revisão é dar
uma visão ampla, do ponto de vista de um médico-advogado, dos processos
envolvendo responsabilidade civil, penal e ética e tentar torná-los compreensíveis aos
médicos. UNITERMOS: Médico.
Responsabilidade: civil, penal, ética.
INTRODUÇÃO O exercício da Medicina,
até um passado historicamente recente, era cercado de uma aura de divindade e
não se discutiam os desígnios dos esculápios, pois
estes eram tidos somente como intermediários da vontade divina. Mesmo assim,
já no Código de Hammurabi da Babilônia do séc.
XVIII a.C. havia regras que previam penas aos médicos em caso de erros1. Com a evolução dos conhecimentos, a
arte da Medicina foi se tornando ciência, e com isso a sociedade passou a
exigir dos médicos condutas científicas e reparação por eventuais erros
cometidos. A sociedade muito evoluiu desde então, até chegarmos aos tempos de
hoje, onde o exercício da Medicina em nosso país tornou-se quase uma
atividade de risco. Não bastassem as inúmeras dificuldades das políticas
governamentais de saúde, os conflitos com os planos e seguros de saúde,
acrescente-se, mais recentemente, a tendência à institucionalização da
"indústria da indenização", cópia deformada de modelos existentes
em outros países mais evoluídos. Médicos não têm formação jurídica, mas
deveriam começar a olhar a questão com interesse se pretendem continuar a
exercer a profissão e sobreviver no mercado de trabalho. O objetivo da
seguridade social moderna é, acertadamente, o de estender os cuidados à saúde
e os cuidados médicos a toda a população, mas esta, freqüentemente, confunde
o direito à seguridade com o direito à cura e tende, atualmente, a exigir
indenizações quando seus objetivos não são atingidos,
encorajada pela mídia sensacionalista. OBJETIVO O objetivo deste trabalho
é apresentar as implicações médico-legais na área cível, penal e ética do exercício da
Medicina em nosso país, a legislação que rege a
prática da profissão do médico liberal, a do médico empregado de entidade
privada ou ainda do servidor público. Mostramos ainda as leis que
salvaguardam e as que responsabilizam o médico na sua prática profissional
diária; propomos também aos colegas médicos algumas soluções preventivas no
caso dos mesmos se verem confrontados a tais situações. RESPONSABILIDADE CIVIL A noção da
responsabilidade civil, ou seja, a da necessidade de se compensar um eventual
erro cometido, surgiu com a discussão sobre o Direito Natural, este mais
antigo do que a própria Medicina, e através do qual se reconhecem direitos
inalienáveis do ser humano, como o direito à vida, à felicidade e à
liberdade; toda vez que esses direitos fossem ultrajados criava-se o direito
a uma reparação. No Direito moderno essa reparação tem natureza pecuniária. Inicialmente, o paciente
é, indiscutivelmente, o último juiz da sua própria saúde, e não se tratando
de uma emergência, só ele pode ter a última palavra sobre o interesse ou não
de empreender determinado tratamento, sopesando os riscos e benefícios. A
esse respeito, diz o artigo 94 do Código Civil (CC): "Nos atos
bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou
qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se
que sem ela não se teria celebrado o contrato". Disto
já tiramos uma primeira lição: é imperativo que o paciente seja
previamente esclarecido, em linguagem a ele compreensível, sobre sua
patologia, os limites do tratamento proposto e eventuais reações adversas,
além das possíveis complicações. A responsabilidade civil
do profissional da Medicina deriva da culpa no sentido amplo, esta engloba o dolo,
ou seja, a vontade premeditada de causar dano, e a culpa
em sentido estrito, ambos também previstos no Direito Penal.
Inicialmente, há que se verificar a real ocorrência de algum dano ao
paciente. Entende-se por dano a ofensa a bens ou interesses alheios
protegidos pela ordem
jurídica; resumidamente, há uma afronta à norma jurídica, há o caráter de
antijuridicidade e um prejuízo. O dano pode ser patrimonial, de ordem financeira, ou extrapatrimonial (dano moral, por exemplo) e os dois
podem ser cumuláveis2. Havendo dano, há
que se auferir a noção do nexo de causalidade, ou seja, é imperativo
que se estabeleça que a lesão foi realmente causada por ação ou omissão do
médico e sua culpa. Se um paciente sofre uma anóxia
durante a anestesia com lesão cerebral e comprova-se que houve descuido do
anestesista, configura-se um dano, o nexo de causalidade e a culpa, a
indenização será então devida. A essência da culpa está na previsibilidade:
se o resultado desfavorável era previsível e não foi evitado, há culpa. Se o
resultado desfavorável, nas circunstâncias do caso, não era possível de ser
previsto, estamos face às excludentes de culpabilidade e são elas o caso
fortuito e o de força maior, previstas no artigo 1058 § único do
CC, quando então o médico não poderá ser responsabilizado3.
Simplificando, denomina-se caso fortuito aquele estranho à vontade do
homem, imprevisível, inevitável4 (choque
anafilactóide em indivíduo sem antecedentes), e o
de força maior aquele absolutamente necessário, que cause algum dano,
porém se não tivesse sido praticado, daria lugar a dano maior ainda (histerectomia de urgência em hemorragia pós-parto
causando esterilidade). Havendo dano, sem as excludentes de culpabilidade, o
direito à indenização é certo segundo o caput do artigo 159 do CC que
diz: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a
reparar o dano". Mais especificamente, o artigo 1545 do mesmo código
esposou inteiramente a teoria da culpa: "Os médicos, cirurgiões,
farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano,
sempre que da imprudência, negligência ou imperícia, em atos profissionais,
resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento". A culpa em
sentido estrito tem três vertentes: a imprudência, a negligência e a
imperícia. A imprudência se caracteriza pela prática de atos de risco não
justificados, afoitos, sem a cautela necessária. A negligência é um ato
omissivo, quando o médico deixa de observar regra profissional já bem
estabelecida e reconhecida pelos colegas da especialidade. E a imperícia é o
despreparo, a prática de determinados atos sem os conhecimentos
técnico-científicos necessários para realizá-los5. Mais recentemente, a lei 8.078/90
(Código de Defesa do Consumidor), no seu artigo 14, § 4o confirmou
a necessidade da verificação da culpa dos profissionais liberais,
contrariamente aos demais fornecedores de serviços, como exigência para
reparação de dano em caso de erro médico: "A responsabilidade pessoal
dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da
culpa". A aferição da culpa do médico obedecerá então a uma equação com
três incógnitas: ação ou omissão culposa + relação de causalidade + dano =
responsabilidade civil indenizatória6. O Direito entende que, na
relação entre o médico e o paciente, há o estabelecimento de um contrato
quando do acordo para prestação de serviços, mesmo que este não tenha sido
firmado em documento; neste último caso, o contrato é denominado
"tácito". Mas essa relação poderá também ser extra-contratual
quando não houver acordo anterior, como, por exemplo, quando o paciente
procura um hospital ou Pronto-Socorro e é atendido pelo médico de plantão ou
no caso de socorro a um acidentado na via pública. Em razão dessa relação,
contratual ou extra-contratual, criam-se obrigações;
as obrigações do médico são de informação, cuidados terapêuticos e de
abstenção de abuso ou desvio de poder7.
Juridicamente, as obrigações dos médicos são de dois tipos: obrigações de
meios e obrigações de resultados. Nas obrigações de meios, o profissional
deverá colocar à disposição do paciente todos os recursos, além de
conhecimentos atualizados, visando o melhor resultado possível; a cura ad integrum, no entanto, não pode ser prometida, pois
seres biológicos não respondem matematicamente ao tratamento e resultados
adversos são assim possíveis, apesar do melhor empenho da equipe médica. Se o
resultado esperado não for alcançado, inexistindo negligência, imprudência ou
imperícia, não poder-se-á dizer que houve
descumprimento do contrato e não haverá culpa. A jurisprudência atualmente
entende que a grande maioria das especialidades médicas configura obrigação
de meios. Já na obrigação de resultados, entende-se contratada a obtenção de
um resultado específico, e se este não é obtido, independente de culpa ou
não, haverá ruptura do contrato cabendo reparação do dano. No nosso país,
praticamente todos os tribunais ainda entendem que a Cirurgia Plástica
estética configura uma obrigação de resultados8
e alguns têm também assim considerado a Anestesiologia7,9, embora, felizmente, isso venha
mudando recentemente10,11.
Para os que entendem a Anestesiologia como uma
obrigação de resultados, o profissional se comprometeria a anestesiar e
recuperar integralmente o paciente, sem dano, desde que tenha tido a
oportunidade de avaliar o doente antes da cirurgia e concluído pela
existência de condições para a prática da anestesia12.
Havendo portanto culpa, em qualquer das suas
modalidades, configura-se o chamado "erro médico", melhor
denominado erro de ofício13, e caberá a
indenização. O "erro médico" distingue-se do erro profissional,
pois este último é imputável, não à falha do profissional, mas às limitações
da Medicina que nem sempre possibilitam um diagnóstico de certeza; conhecido
também como erro de diagnóstico, no seu caso é descabida a indenização. Tratando-se de uma
obrigação de meios, o eventual descumprimento do dever contratual deve ser
provado pelo paciente, autor da demanda, mediante a demonstração da culpa do
médico, conforme prevê o artigo 333, inciso I do Código de Processo Civil
(CPC): "O ônus da prova incumbe: I- ao autor,
quanto a fato constitutivo do seu direito". Já no caso da obrigação de
resultados basta ao autor demonstrar que o objetivo pactuado não foi obtido,
o que é suficiente para demonstrar a ruptura do contrato e pleitear a
indenização. Nesse caso, caberá ao médico provar que não agiu com culpa. É o
que se convencionou chamar de inversão do ônus da prova. Nesse
sentido, diz o artigo 1056 do CC: "Não cumprindo a obrigação, ou
deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por
perdas e danos". O hospital, como pessoa
jurídica, não realiza atos médicos, assim a ele não são aplicáveis os ditames
do artigo 1545 do CC citado anteriormente. Porém, conforme o artigo 1521,
inciso III do CC: "São também responsáveis pela indenização civil: o
patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais, e
prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião
dele". Assim, o hospital responde solidariamente com o médico-empregado
pelos erros de ofício deste durante o seu trabalho na instituição. E os
médicos, pela mesma razão, respondem também pelos erros de seus assistentes e
auxiliares, ou por tê-los mal escolhido (culpa in eligendo),
ou por não tê-los supervisionado corretamente (culpa in vigilando)14. Em relação aos
médicos que integram o quadro clínico do hospital sem serem seus empregados,
há que se distinguir duas situações: se o paciente procurou o nosocômio,
tendo nele sido atendido por um integrante do corpo clínico, ainda que não
empregado, respondem médico e hospital solidariamente; essa é a situação do anestesiologista que integra a equipe exclusiva de
determinado hospital12. Já se o doente
procura um médico e este o encaminha ao hospital para tratamento, o contrato
é só com o facultativo e o hospital não responde pela culpa dos atos deste. Se numa ação de
indenização contra um médico-empregado, este é o único réu, cabe a ele
realizar o chamamento ao processo15 do hospital como maneira
de dividir as responsabilidades; tal se encontra no artigo 77, inciso II do
CPC: "É admissível o chamamento ao processo: de todos os devedores
solidários, quando o credor exigir de um ou de algum deles, parcial ou
totalmente, a dívida comum". As entidades privadas de
assistência à saúde respondem solidariamente pelos erros causados por seus
médicos credenciados, conforme decisão recente do Supremo Tribunal de
Justiça; entendeu este tribunal haver vínculo de responsabilidade entre a
companhia e o médico por ela credenciado16.
Diferentemente acontece com os seguros-saúde que dão liberdade de escolha de
médicos e hospitais, reembolsando somente as despesas; nesses casos a empresa
não pode ser responsabilizada pelos atos do médico escolhido pelo próprio
segurado, caberá somente ao médico uma eventual indenização devida. Até o presente,
discutimos as situações que interessam à medicina privada liberal, abrangida
pelas regras do Direito Privado. Diferentemente acontece
nos hospitais públicos, suas fundações ou autarquias, que são abrangidos pelo
Direito Público, particularmente pelo Direito Administrativo. Dispõe o artigo 37 § 6o da Constituição Federal
(CF) sobre a responsabilidade dos hospitais públicos quanto os atos de seus
empregados: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". Surgem aí
duas novas noções jurídicas importantíssimas: a da responsabilidade
objetiva e a de direito de regresso. A CF faz menção ao princípio
da responsabilidade objetiva pelos danos que seus agentes causarem a
terceiros, o que significa que, demonstrado este dano, independentemente de
culpa ou não, caberia a indenização pelo ente público. É a teoria do risco
inerente à atividade, aliás bastante freqüente no
Direito do Trabalho. Mas a doutrina hoje em dia está entendendo a
possibilidade de exclusão ou atenuação da responsabilidade do Estado nos
casos fortuitos ou de força maior e ainda naqueles por culpa exclusiva do
próprio paciente12. Mas, havendo dolo ou
culpa por parte do médico, poderá o ente público demandar, posteriormente,
ressarcimento ao seu empregado; é o que se chama direito de regresso.
O direito de regresso, juridicamente, se exerce através da denunciação
da lide conforme os ditames do artigo 70, inciso III do CPC: "A
denunciação da lide é obrigatória: III- àquele que
estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva,
o prejuízo do que perder a demanda". O ente público, nesse caso, requer
do médico reembolso da indenização que foi obrigado a pagar por culpa dele. Em razão da responsabilidade
objetiva das pessoas jurídicas, da indenização independente de culpa, os
médicos devem ser muito cautelosos ao formar uma sociedade para prestação de
serviços, devendo sempre, antecipadamente, consultar um advogado sobre a
melhor maneira de tal empreendimento e, sendo isso necessário, formar uma
sociedade civil preferencialmente a uma comercial. E mais, o nosso legislador,
já na antiga Lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 3o,
precaveu-se contra defesas através de alegações de desconhecimento da lei,
impedindo-as: "Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a
conhece". Em suma, é indenizável
aquilo que o paciente inesperadamente despendeu em razão do ato médico para
seu tratamento e recuperação (dano emergente), o quanto deixou de lucrar no
seu trabalho durante a convalescença (lucro cessante) e o dano moral. Dispõe
o artigo 1538 do CC: "No caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, o
ofensor indenizará o ofendido das despesas de tratamento e dos lucros
cessantes até o fim da convalescença, além de lhe pagar a importância da
multa de grau médio da pena criminal correspondente. § 1o: Esta
soma será duplicada, se do ferimento resultar aleijão ou deformidade. § 2o:
Se o ofendido, aleijado ou deformado, for mulher solteira ou viúva, ainda
capaz de casar, a indenização consistirá em dotá-la, segundo as posses do
ofensor, as circunstâncias do ofendido e a gravidade do efeito". E mais,
se o indivíduo tornar-se inabilitado ao trabalho, mesmo parcialmente,
aplica-se ainda o artigo 1539 do CC: "Se da ofensa resultar defeito pelo
qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua
o valor do trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros
cessantes até o fim da convalescença, incluirá uma pensão correspondente à
importância do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação que ele
sofreu". A indenização do dano moral,
da dor pelo sofrimento imprevisto por eventual culpa do médico, leva em conta
a natureza deste dano, a situação econômica dos interessados, o impacto
negativo na vida do paciente17 e é a que
se presta às maiores celeumas. Está prevista na Constituição Federal no
artigo 5o, incisos V e X, mas seu montante não está legalmente
previsto e ficará ao arbítrio do juiz1
conforme o artigo 1553 do CC: "Nos casos não previstos neste
capítulo (das liquidações das obrigações), se fixará por arbitramento a indenização". Por último, é bom lembrar
o princípio da prescrição, que é a perda da pretensão punitiva
pelo decurso do tempo sem seu exercício pelo interessado; decorrido um tempo
determinado o acusado não mais poderá ser punido. Segundo o Código Civil
atual, prescreve em um ano o direito do médico em acionar o paciente
inadimplente para cobrança de seus honorários (artigo 178, § 6o,
inciso IX); após um ano da prestação do serviço não poderá ele mais
reivindicar judicialmente o eventual preço combinado e não honrado. Já o
paciente tem o benefício legal de um prazo de 20 anos para acionar o médico
por um suposto erro médico (artigo 177), só depois disso ocorrendo a prescrição. Isto nos obriga, atualmente, a mantermos por
esse período toda a documentação relativa a nossos pacientes. Porém, e
felizmente, foi recentemente sancionado o novo Código Civil que entrará em
vigor a partir do próximo ano de 2003, nele encontramos uma substancial
alteração legal que, em muito, beneficia os médicos: segundo o seu artigo 200
§ 3o prescreverá em 3 anos a pretensão de reparação civil a partir
do ano que vem. E ainda, segundo o § 5o do mesmo artigo, terá o
médico cinco anos para cobrar os seus honorários. RESPONSABILIDADE PENAL A responsabilidade penal
se origina pela ação ou omissão de um fato típico antijurídico com nexo de
causalidade e um dano penal. Ao contrário da lei civil, são considerados
ilícitos penais (crimes e contravenções) somente aqueles especificamente
enumerados na lei: no Código Penal (CP), na Lei de Contravenções Penais e
alguns outros em leis esparsas. Há, então, absoluta necessidade que o ato
cometido esteja descrito com precisão na lei18
para que o agente possa ser responsabilizado criminalmente e penalizado
conforme prescreve o artigo 5o, inciso XXXIX da CF e o artigo 1o
do CP que têm a mesma redação: "Não há crime sem lei anterior que o
defina. Não há pena sem prévia cominação legal". Diz o artigo 18 do CP
quais são, genericamente, os tipos de crimes possíveis: "Diz-se o crime:
I- doloso quando o agente quis o resultado ou
assumiu o risco de produzi-lo; II- culposo, quando o agente deu causa ao
resultado por imprudência, negligência ou imperícia". No crime doloso, a vontade do agente é de produzir o resultado danoso ou,
ao menos, assumiu ele o risco dessa possibilidade ocorrer (dolo eventual). Já
no crime culposo, a vontade do agente não era de
causar dano, mas isso veio a ocorrer em razão de imprudência, negligência ou
imperícia. As penas aplicadas podem
ser, conforme o artigo 32 do CP, privativas de liberdade, restritivas de
direitos ou ainda multa e variam conforme a gravidade do crime praticado. Nos
crimes culposos contra a vida e nas lesões corporais, segundo o § 4o
do artigo 121 e o § 7o do artigo 129 do CP, a pena será aumentada
de um terço se o crime resulta de inobservância de regra técnica de
profissão, o que pode ser o caso de um erro médico. A prática de ilícito
penal pode levar a indenização civil para reparação do dano e, em caso de
condenação criminal definitiva, na justiça civil, discutir-se-á somente o
montante da indenização devida (artigo 584, inciso II do CPC + artigo 63 do
CPP) e não mais se o médico é culpado ou não. Mas a absolvição na
justiça criminal não significa simultaneamente absolvição civil. O Código
Civil, em seu artigo 1525 diz: "A responsabilidade civil é independente
da criminal; não se poderá, porém, questionar mais sobre a existência do
fato, ou quem seja seu autor, quando estas questões se acharem decididas no
crime". O mesmo diz o artigo 66 do CPP: "Não obstante a sentença absolutória
no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido,
categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato". No exercício da Medicina,
o médico pode cometer crimes dolosos. A prática do aborto ainda é um crime na
nossa legislação, excetuando-se as circunstâncias excludentes descritas no
artigo 128 do CP (para salvar a vida da gestante ou em caso de estupro). Se
um anestesiologista participa de um aborto
criminoso, embora não seja ele que realize a curetagem, estará ele incorrendo
nas penas do artigo 29 do CP que trata do concurso de pessoas:
"Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas, na medida da sua culpabilidade". São também crimes possíveis
de serem praticados por médicos no exercício da sua
profissão segundo o Código Penal: o auxílio ao suicídio (art. 122), a
omissão de socorro à pessoa ferida (art. 135), a exposição da vida ou da
saúde de outrem a perigo direto e iminente (art. 132), o constrangimento a
tratamento ou cirurgia contra a vontade do paciente (art. 146), a revelação
de segredo profissional sem justa causa (art. 154), a omissão de notificação
de doença compulsória (art. 269), o charlatanismo (art.284). A Lei das
Contravenções Penais em seu artigo 66, inciso II penaliza ainda o caso de:
"Deixar de comunicar a autoridade competente: II-
crime de ação pública de que teve conhecimento no exercício da
medicina ou de outra profissão sanitária, desde que a ação penal não dependa
de representação e a comunicação não exponha o cliente a procedimento
criminal". Por fim, o Código de Processo Penal, em seu artigo 207,
proíbe o médico de depor como testemunha no seguinte caso: "São
proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou
profissão, devam guardar segredo, salvo se desobrigadas pela parte
interessada, quiserem dar o seu testemunho". Nesta última circunstância,
deverá, no entanto, o médico porém comparecer em
juízo e declinar as razões que o impedem de depor19
de acordo com os artigos 102 a 109 do Código de Ética Médica. Sobre o
artigo 135 do CP acima descrito, é interessante lembrar que o Tribunal de
Alçada Criminal de São Paulo já confirmou a aplicação da pena nele prevista a
familiares que negaram autorização para transfusão de sangue por motivos religiosos20. Mas no exercício da
Medicina os crimes culposos são os que têm maiores possibilidades de ocorrer.
São eles o homicídio culposo e as lesões corporais culposas, que integram uma
agravante se realizados por médicos no exercício da sua profissão:
Homicídio - art. 121:
Matar alguém Lesões corporais - art.
129: Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem Praticando então um ato médico,
se dele resultar a morte ou lesão corporal no paciente, tendo o médico agido
com imprudência, negligência ou imperícia, incorrerá ele
nas penas acima previstas, podendo ainda ser reclamado na justiça civil a
ressarcir financeiramente o dano causado. É conveniente lembrar
que, em matéria penal, só podem ser réus as pessoas físicas, ou seja, o
médico no que nos interessa, não cabendo processo contra o hospital, seguro
saúde ou a empresa que emprega o médico. Nos crimes ditos
materiais, ou seja, nos que deixam vestígios, o Código de Processo Penal
(CPP) exige a execução de perícia segundo seu artigo 158: "quando a
infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto,
não podendo supri-lo a confissão do acusado". O exame de corpo de
delito se materializa na perícia, e esta poderá ser realizada diretamente
na vítima, ou indiretamente através de documentos comprobatórios (prontuário,
etc, daí o interesse em ter tudo isso muito bem escriturado, documentado).
Sem a perícia há nulidade insanável do processo21,22 conforme o artigo 564, inciso
III, alínea b do CPP: "A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III- por
falta das fórmulas ou dos seguintes termos: b) o exame de corpo de delito nos crimes que deixam
vestígios, ressalvado o disposto no art. 167". A exemplo da lei civil, o
legislador penal também precaveu-se contra as
alegações de ignorância da lei no artigo 21 do CP: "O desconhecimento da
lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de
pena; se evitável, poderá diminui-la de um sexto a
um terço". A lei penal tem também
seus prazos de prescrição e este variam conforme o máximo da pena aplicável
conforme o artigo 109 do CP. No caso do homicídio culposo, a prescrição se dá
em 8 anos e na lesão corporal em 4 anos, mas havendo a agravante do art. 121
§ 4o, as penas serão aumentadas de 1/3 e os
prazos prescricionais podem assim ser maiores. RESPONSABILIDADE ÉTICA O processo civil busca a
reparação do dano material, o processo penal a proteção da sociedade, já o
processo ético junto ao Conselho Regional de Medicina visa a
disciplina da conduta profissional médica. O processo ético é de natureza
moral com cunho administrativo, mas pode, em última instância, ser contestado
juridicamente, pois a Constituição Federal garante isso em seu artigo 5o,
inciso XXXV: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito". A lei 3.268/57 que dispõe sobre os Conselhos de
Medicina, em seu artigo 22, § 5o também confirma a possibilidade
de recurso à justiça comum: "além do recurso previsto no parágrafo
anterior, não caberá qualquer outro de natureza administrativa, salvo aos
interessados a via judiciária para as ações que forem devidas". As regras éticas, em
geral, não têm caráter impositivo por carecerem de sanções legais; porém, se
o Código de Ética
Médica é uma resolução do Conselho Federal de Medicina (no
1246/88) sem força de lei, suas sanções, no entanto, estão previstas na Lei
3.268/57 em seu artigo 22, e isso lhes dá força impositiva com caráter
jurídico: "As penas disciplinares aplicáveis pelos Conselhos Regionais
aos seus membros são as seguintes: a) advertência confidencial em aviso
reservado; b) censura confidencial em aviso reservado; c) censura pública em
publicação oficial; d) suspensão do exercício profissional até 30 dias; e)
cassação do exercício profissional, ad referendum do Conselho
Federal". Essa mesma lei, em seu artigo 21, § único, confirma ainda o
óbvio: "O poder de disciplinar e aplicar penalidades aos médicos compete
exclusivamente ao Conselho Regional, em que estavam inscritos ao tempo do
fato punível em que ocorreu, nos termos do art. 18 § único
- § único: a jurisdição disciplinar estabelecida neste artigo não
derroga a jurisdição comum quando o fato constitua crime punido em lei".
A apuração da
responsabilidade ético-disciplinar, ao contrário do processo civil e do
processo criminal, se faz em "segredo de justiça" segundo o artigo
38 do Código de Processo Ético-Profissional (resolução CFM no
1.464/96): "O julgamento disciplinar far-se-á a portas fechadas, sendo
permitida somente a presença das partes e seus procuradores, até o
encerramento da sessão". Esse segredo é, no entanto, relativo, pois a
justiça comum, tanto civil como criminal, pode requisicionar
cópias do processo para instruir demandas cíveis ou criminais, utilizando-as
como meios de provas. A justiça comum não pode porém
apreciar a questão de mérito ético-disciplinar que, legalmente, é da
competência exclusiva dos Conselhos de Medicina segundo o artigo 2o
da lei 3.268/57: "O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de
Medicina são os órgãos supervisores da ética profissional em toda a República, e, ao
mesmo tempo, julgadores e disciplinadores da classe médica, cabendo-lhes
zelar e trabalhar por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho
ético da medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a
exerçam legalmente". Os processos éticos estão também sujeitos à
prescrição segundo o Código de Processo Ético-Profissional em seu artigo 51:
"A punibilidade por falta ética,
sujeita a processo ético-profissional, prescreve em 5 anos, contados a partir
da data do conhecimento do fato". Assim, em razão das
sanções legais impostas nos casos das infrações éticas e do acesso às decisões
dos Conselhos de Medicina pela justiça comum, as quais são freqüentemente
solicitadas, é de todo interesse dos médicos com processos
ético-disciplinares, que os mesmos sejam criteriosamente acompanhados, de
maneira a não dar margens a outras demandas, por vezes bem mais vultuosas. Em estatística solicitada
ao CRM-SP, notamos que o número de queixas apresentadas tem aumentado
progressivamente nos últimos 5 anos, conforme se observa no gráfico 1.
A discrepância entre o
número de queixas recebidas e a somatória das arquivadas e das transformadas
em processos administrativos, deve-se ao fato de muitas dessas queixas terem
a sua decisão proferida em ano posterior ao da sua apresentação. O gráfico 2 mostra o número de processos
disciplinares instaurados e os julgados; novamente a diferença aparente dos
números do gráfico anterior deve-se a que nem todos processos administrativos
tornam-se disciplinares e muitos não são julgados no ano da sua instauração.
O gráfico 3 mostra o resultado dos processos
disciplinares no CRM-SP. Mais uma vez a diferença entre os números deve-se a
que processo são julgados, às vezes, mais de um colega.
O gráfico 4 mostra as penas previstas no art.
22 da Lei 3.268/57 e sua aplicação nos últimos 5 anos. Com exceção da
cassação do CRM, nota-se um aumento progressivo do número de penas aplicadas.
A seguir, nos gráficos de
5 a 11, mostramos as 10 especialidades médicas mais
visadas por ano e o número de queixas recebidas. Atenção deve ser dada às
"queixas em branco" que envolvem ou mais de uma especialidade por
queixa, ou não exatamente determinada especialidade; tal noção deve impedir
uma falsa segurança que, talvez, a ausência nessa estatística causaria.
CONCLUSÕES Os médicos estão hoje,
freqüentemente, sujeitos a acusações de "erro médico"; como em
Medicina o melhor remédio é a prevenção, a boa e criteriosa prática
profissional ainda é a melhor vacina contra essa epidemia que grassa entre
nós. Devemos incentivar a realização de Termo de Ciência e Consentimento para
os vários atos médicos, hoje exigência do Código de Defesa do Consumidor; o
constrangimento que isso pode de início causar deve diminuir, paulatinamente,
na medida em que se tornar costumeiro, ou mesmo obrigatório. O médico deve
sempre preencher o prontuário de maneira clara e com letra legível; juizes
vêem com maus olhos "hieróglifos" e não tendem a interpretá-los em
benefício do médico. Finalmente, frente a uma
ação por "erro médico", três regras são importantes: a primeira diz
respeito ao prazo para a defesa que, segundo o artigo 297 do CPC, é de
somente 15 dias. A fase inicial da defesa, que se
materializa na "contestação", numa área técnico-científica
tão específica como a Medicina, é freqüentemente difícil e trabalhosa, o
médico não deve perder tempo, procurando rapidamente um advogado da sua
confiança assim que receber a citação que é a comunicação legal da existência
de uma ação contra ele, em geral, feita por via postal. Segunda: é regra
importante no CRM não acusar terceiros, outros colegas; tal prática é muito
mal vista nos Conselhos de Medicina e deve ser evitada, pois pode causar mais
prejuízos do que benefícios. E a terceira, mas talvez a mais importante das
condutas, seja a de não praticar a auto-defesa, que
aliás é somente possível no CRM. A auto-defesa está
para o Direito como a auto-medicação está para a Medicina, um desastre. Se
somente os médicos podem e devem tratar ou medicar os seus pacientes, da
mesma maneira, somente os advogados têm a capacitação e só eles devem se
ocupar da defesa dos médicos. SUMMARY KEY WORDS: Physician. Liability: civil, criminal, ethical.
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