À

Comissão de Exame de Ordem da

Ordem dos Advogados do Brasil – Minas Gerais.

Nº. de Inscrição do Candidato: 60401028

Exmos. Srs. Drs. membros da comissão revisora do exame de ordem da OAB/MG:

O Candidato inscrito sob o nº. acima em epígrafe, vem por esta, nos termos do edital do exame de ordem publicado, interpor recurso como de fato por interposto o tem, com relação ao conteúdo das questões anexas de fls. 2 a 8, prova tipo (3) do Exame de Ordem de abril de 2006, pelos fundamentos, a seguir:

Questão nº. 28:

A questão versa sobre a execução de título no processo civil, sendo apontada como correta a afirmativa de letra “a” no gabarito oficial, neste sentido pergunta-se:

28. É título executivo, possibilitando ao credor o processo de execução:

a) sentença penal condenatória transitada em julgado.

d) documento particular assinado pelo devedor, assumindo obrigação de pagar quantia certa, sem a presença de testemunhas.

Entendo estarem corretas as afirmativas de letras "a" e "d", uma vez que segundo artigo 584, II do CPC, "a sentença penal condenatória transitada em julgado", é título executivo e também o documento particular assinado pelo devedor é título executivo, conforme artigo 585, II do CPC, em Código de Processo Civil - Theotônio Negrão - 33ª edição, página 663:

"Todavia, há um acórdão com a seguinte emenda: 'A doutrina e a jurisprudência estão concordantes em que a falta de subscrição de testemunhas no contrato não o descaracteriza como título executivo, desde que sejam autênticas as assinaturas dos contratantes (Lex-JTA 151/296). No mesmo sentido: RT 722/250'".

Portanto, a questão esta ensejando controvérsia doutrinária e/ou jurisprudencial, se não anula a questão, também não desnatura a resposta mesmo porque o objeto da prova de ordem da OAB deveria examinar a capacidade do candidato e não obriga-lo a seguir determinada linha ou corrente doutrinária / jurisprudencial.

Questão de nº. 34:

A questão versa sobre ações constitucionais para garantia dos direitos fundamentais, sendo apontada como correta a afirmativa de letra “d” no gabarito oficial, neste sentido pergunta-se:

34. Considerando as ações constitucionais para garantia dos direitos fundamentais, assinale a afirmativa CORRETA:

d) O mandado de segurança tem caráter residual, pois somente pode ser impetrado quando o direito não for amparado por habeas corpus ou habeas data.

A afirmativa não pode prosperar como a única correta, uma vez que ao utilizar na afirmativa o vocábulo “pois somente”, invalidou a afirmativa visto que, conforme lição de Alexandre de Morais (Direito Constitucional – Atlas – 19º edição – páginas 137/138):

· caráter subsidiário: proteção ao direito líquido e certo não amparado por habeas corpus. Anote-se, neste sentido, que o direito de obter certidões sobre situações relativas a terceiros, mas de interesse do solicitante (CF, art. 5º, XXXVI) ou o direito de receber certidões objetivas sobre si mesmo, não se confunde com o direito de obter informações pessoais constantes em entidades governamentais ou de caráter público, sendo o mandado de segurança, portanto, a ação constitucional cabível. Portanto, a negativa estatal ao fornecimento das informações englobadas pelo direito de certidão configura o desrespeito a um direito líquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder passível de correção por meio de mandado de segurança.

Como pode-se ver do artigo 205 do CTN, por exemplo, a Administração Pública tem dez dias para fornecer certidão negativa ou positiva ao contribuinte, após este prazo pode o mesmo ingressar com mandado de segurança; não é caso de habeas data. Na elaboração da questão foi cometido um equívoco, pois duas respostas apresentam-se como possíveis. Pois há de se considerar também a afirmativa de letra “c”, uma vez que o mandado de segurança pode ter duas pessoas no pólo ativo:

Súmula nº 406 - TST - Res. 137/05 - DJ 22.08.05 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 82 e 110 da SDI-II

I - O litisconsórcio, na ação rescisória, é necessário em relação ao pólo passivo da demanda, porque supõe uma comunidade de direitos ou de obrigações que não admite solução díspar para os litisconsortes, em face da indivisibilidade do objeto. Já em relação ao pólo ativo, o litisconsórcio é facultativo, uma vez que a aglutinação de autores se faz por conveniência, e não pela necessidade decorrente da natureza do litígio, pois não se pode condicionar o exercício do direito individual de um dos litigantes no processo originário à anuência dos demais para retomar a lide. (ex-OJ nº 82 - inserida em 13.03.02)

Questão nº. 35:

A questão versa sobre normas constitucionais vigentes acerca do processo legislativo, sendo apontada como correta a afirmativa de letra “a” no gabarito oficial, neste sentido pergunta-se:

35. Tendo em vista as normas constitucionais vigentes acerca do processo legislativo, assinale a alternativa CORRETA:

a) A iniciativa popular está expressamente prevista pela Constituição de 1988, nas esferas nacional, estadual e municipal.

Não pode prosperar a afirmativa de letra “a” apontada como a correta do gabarito oficial. O uso do vocábulo “expressamente” na afirmativa induz a erro o candidato, vez que nesse tipo de prova as questões devem ser o mais claras e objetivas possíveis.

Na verdade a Constituição Federal prevê a iniciativa popular “expressamente” somente em dois momentos: na esfera federal, no § 2º, do artigo 61 e, na esfera municipal no inciso XIII, do artigo 29. Com relação à esfera estadual, não está “expressamente” previsto na Lei Maior, mas, em seu artigo, 27, § 4º, a Carta remete à lei, neste sentido ensina Alexandre de Morais (Direito Constitucional – Atlas – 19º edição – página 587):

3.1.6 Iniciativa popular de lei

A Constituição Federal consagrou como instrumento de exercício da soberania popular (CF, art. 14, III) a iniciativa popular de lei, que poderá ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles, conforme preceitua o § 2º, do art. 61, da Constituição Federal.

Interessante ressaltar que as Constituições estaduais devem prever, nos termos do § 4º do art. 27 da Constituição Federal, a iniciativa popular de lei estadual. Assim, por exemplo, a Constituição do Estado de São Paulo admite a possibilidade de sua alteração por proposta de cidadãos, mediante iniciativa popular assinada, no mínimo, por 1% dos eleitores. Igualmente, a Constituição do Estado da Bahia permite iniciativa popular para propositura de emenda constitucional, ao prever no art. 31 que “O controle dos atos administrativos será exercido pelos Poderes legislativo, Executivo e Judiciário e pela sociedade civil, na forma da lei e através de iniciativa popular de projeto de emenda a esta Constituição e de projeto de lei estadual”.

Questão nº. 49:

A questão versa quanto às garantias, privilégios e preferências do crédito tributário, sendo apontada como correta a afirmativa de letra “c”. Neste sentido pergunta se é correto afirmar:

c) Nos termos da legislação tributária em vigor, o juiz poderá determinar a indisponibilidade dos bens e direitos do devedor tributário, caso ele tenha sido citado no processo de execução fiscal, mas não tenha pagado o débito e não tenham sido encontrados bens penhoráveis.

Não pode prosperar a afirmativa de letra “c” apontada como a correta do gabarito oficial, uma vez que de acordo com o artigo 40 e incisos, da Lei 6.830, de 22 de setembro de 1.980, neste caso haverá a suspensão da execução e após decorrido o prazo de um ano sem que sejam encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.

Como a Lei de Execução Fiscal tem o seu rito próprio, nesta não está previsto a determinação de indisponibilidade de bens e direitos, aliás, o artigo 30 dessa mesma lei determina que responde pelo débito tributário a totalidade de bens e rendas de qualquer origem ou natureza, não falando o mesmo sobre determinação de “indisponibilidade”, mas, ao final, determina que são excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declara absolutamente impenhoráveis.

Como se vê, a questão enseja resposta alternativa, vez que o candidato ao optar pelo privilégio do artigo 40 da Lei Especial, tão simplesmente entendeu como qualquer advogado entenderia em favor de seu cliente, que a indisponibilidade genérica será uma violência desnecessária, quando a suspensão do feito seria a opção mais adequada. Ou seja, como candidato perante a banca examinadora, deve indicar um conhecimento da matéria e não necessariamente a opção mais acertada quando outras existem; não poderia ter a resposta decotada.

Questão de nº. 52:

A questão versa sobre a constituição do crédito tributário, sendo apontada como correta a afirmativa de letra “b” no gabarito oficial, neste sentido pergunta-se:

52. Quanto aos princípios constitucionais tributários é correto afirmar que:

b) De acordo com o princípio da capacidade contributiva o legislador ordinário, ao instituir impostos, deve dar preferência, sempre que possível, à instituição de impostos pessoais, que deverão ser graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte.

c) O princípio da igualdade não autoriza, em nenhuma hipótese, tratamento tributário diferenciado para os contribuintes.

A afirmativa não pode prosperar como a única correta, entendo estarem corretas as alternativas de letras “b” e "c", uma vez que o artigo 121 do Código Tributário Nacional – CTN. define contribuinte como todo aquele que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador. A resposta correta, segundo gabarito oficial da OAB, é a de letra "b", no entanto acredito estar também correta a alternativa “c” uma vez que ambas tratam de contribuintes e não de pessoas, o que confunde. O inciso II do artigo 150 da Constituição da República determina ser vedado o tratamento desigual entre contribuintes que se encontram em situação equivalente. Contribuinte, é todo aquele que tenha relação pessoal, e direta com a situação que constitua o fato gerador, salvo o disposto do artigo 128 do CTN.

Também neste caso a questão ensejava ao candidato interpretação ampla do conceito, ou melhor, duas interpretações, ou então a formulação da questão restou viciada. Com efeito, a opção “c” aparentemente omitiu a expressão “entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente”, conforme artigo 150, II da CF/88, o que neste caso viciaria o quesito vez que não se admite em provas dessa natureza indagação capaz de causar confusão, é que, a opção do candidato não se pode imputar como incorreta pois o dispositivo constitucional invocado admite a resposta, cabendo mais uma vez lembrar que o candidato deve demonstrar conhecimento da matéria jurídica, o que inegavelmente foi feito, sendo que o duplo sentido do quesito não lhe pode prejudicar.

Questão nº. 78:

A questão versa sobre solução de conflito em direito do trabalho, sendo apontada como correta a afirmativa de letra “a” no gabarito oficial, neste sentido pergunta-se:

78. É fórmula de solução de conflito, exceto:

a) ação de cumprimento.

b) greve.

A resposta correta, segundo a OAB, é a de letra "a", no entanto entendo ser a de letra "b" por ser a greve um conflito e não solução do mesmo. É certo que a Lei 7.783, de junho de 1989 regulamentou o direito de greve, no entanto, o artigo 16 dessa mesma lei diz que a lei complementar definirá os limites em que o direito de greve poderá ser exercido, remetendo ao inciso VII do artigo 37 da Constituição da República e que não foi ainda regulamentado por lei. Neste sentido nem toda a greve é uma fórmula de solução de conflito. Não se pode chamar de solução de conflito matéria constitucional ainda não regulamentada por lei, o que vem a ser o caso do direito de greve de funcionários públicos. Neste sentido foi destaque em 19 de abril no jornal “Valor Econômico”:

Também será anunciada a ratificação da convenção da Organização Internacional do Trabalho (OIT) que compromete o governo com a regulamentação do direito de greve e a negociação coletiva dos servidores públicos.

Fonte: http://www.valoreconomico.com.br/Printed.aspx?EditionID=1492&NewsID=3640123

Na realidade, ao aditar o vocábulo “exceto” no quesito, exclui-se a ação de cumprimento. No mesmo seguimento tais razões anteriormente expostas, os quesitos e provas dessa natureza devem ser bem claras e objetivas visto que ao candidato não se pode exigir uma certeza absoluta como somente ocorre em concursos públicos para juizes e promotores, mas sim demonstração de um conhecimento do direito, o que não se pode negar que ocorreu na espécie eis que a dubiedade ou falta de clareza ensejou dupla interpretação.

Questão de nº. 93:

A questão versa sobre direito empresarial, sendo apontada como correta a afirmativa de letra “c” no gabarito oficial, neste sentido pergunta-se:

93. Assinale a alternativa correta:

c) Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.

d) A venda do estabelecimento empresarial irremediavelmente importa mudança da estrutura societária do vendedor ou do comprador.

A resposta correta, segundo a OAB, é a de letra "c" conforme artigo 1.147 do Código Civil, no entanto entendo ser também correta a afirmativa de letra "d", uma vez que importa sim na mudança da estrutura societária tanto do vendedor, que deixa de ser sócio, como na do comprador, que passa a ser sócio, nos termos do artigo 1.146 do Código Civil brasileiro, sendo que a afirmativa não se refere ao tipo de estabelecimento (sociedade).

Uma vez que realmente implica na mudança da estrutura societária em diversas situações. É que na sempre lembrada lição do saudoso Pontes Miranda, o direito como sistema não pode ser visto isoladamente, pois funciona como se fosse vaso comunicante repercutindo certos hábitos na esfera trabalhista; cível; tributária; administrativa. Basta saber que os sócios/acionistas respondem solidariamente pela administração da empresa e, automaticamente são considerados co-responsáveis, respondendo pela inadimplência fiscal com seus bens pessoais. Assim, ao alterar a estrutura societária, o vendedor, nos termos da lei deixa de responder pelas dívidas fiscais.