ILMA
COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM, DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SEÇÃO
PARÁ.
Ref.
Protocolo nº 12.265
RENATO DA
SILVA NEVES, brasileiro,
solteiro, Bacharel em Direito, com especialização em Direito Civil e Processo
Civil pela FGV-RJ, RG nº 2549804 SSP/PA e CPF/MF nº 585.454.762-72, residente e
domiciliado no Conjunto Satélite WE-8, casa nº 094, Bairro Coqueiro, Cep:
66670-220, Belém/PA, que a esta subscreve, vem perante esta COMISSÃO DE ESTÁGIO
E EXAME DE ORDEM DA OAB/PA, com fundamento no inciso XI, da SEÇÃO C – DAS
PROVAS, do EDITAL Nº 01/2006, RECORRER
tempestivamente, da PROVA SUBJETIVA
do dia 05/05/2006 (sexta-feira), na
qual foi atribuída nota inteira de 4,0
(quatro pontos), sendo 1,6 (hum
ponto e seis décimos) na peça processual, enquanto nas questões discursivas,
2,4 (dois pontos e quatro décimos),
conforme as razões inclusas, em tudo observadas as formalidades legais.
Nestes termos
Pede deferimento.
Belém, PA, 09 de maio de 2006.
RENATO
DA SILVA NEVES
PROTOCOLO
Nº 12.265
RECORRENTE:
RENATO DA SILVA NEVES
RECORRIDA:
COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM DA OAB/PA
I
– TEMPESTIVIDADE DO RECURSO:
O presente recurso deve ser RECEBIDO, para
no final ser CONHECIDO, dada a sua apresentação dentro do prazo legal, haja
vista que o prazo para apresentação do recurso começou a fluir em 09/05/2006 (terça-feira), vindo a
expirar em 11/05/2006 (quinta-feira),
já que a homologação do resultado da prova subjetiva se deu em 08/05/2006 (segunda-feira).
II
– LEGITIMIDADE PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO:
Não há dúvidas que o recorrente é a única
parte legitima para a interposição do presente recurso, tendo em vista ter
feito as duas provas do Exame de Ordem, bem como ser o único interessado em ser
aprovado nas provas em apreço, já que são requisitos, para posterior inscrição
nos quadros desta seccional, como advogado.
Desta
forma, o presente recurso encontra-se satisfeito para seu processamento, já que
o Bacharel-Recorrente é o interessado na análise de seus argumentos a seguir
expendidos.
III
– RAZÕES DO RECURSO:
Colendos Julgadores,
A
priori, o que deve ficar claro no presente recurso, é que o recorrente, não
está utilizando pelo simples fato de recorrer, mas sim pela faculdade que o
EDITAL Nº 01/2006 concede aos bacharéis em sua discordância na nota atribuída,
na prova subjetiva realizada em 07/05/06, nas dependências da Universidade da
Amazônia – UNAMA.
Neste
sentido, a primeira questão a ser debatida é a 5ª questão da prova, na
qual vamos transcrever na íntegra:
5.
Em 2005, Luna Clara e Apolo Onze foram aprovados em Concurso Público Federal.
Tomaram posse e ocuparam seus cargos durante quinze meses. Logo após tal prazo,
a Administração Pública determinou a invalidação da posse dos referidos
servidores. Ocorre que um mês depois de declarada tal invalidação, o Poder
Público os chama, novamente, com base no mesmo concurso, para tomar posse no
mesmo cargo, desta feita, em outra Unidade, localizada em outro Estado da
Federação. Pergunta-se: referidos servidores poderão aproveitar os quinzes
meses supra referidos de serviços efetivamente prestados para o cômputo do
Estágio Probatório? Justifique.
Feita
a transcrição alhures da pergunta da prova, entendeu esta Comissão, como grade
de resposta: “Os servidores poderão aproveitar os quinze meses mencionados na
questão. Art. 55, Lei 9.784/99 – Convalidação. – Ausência de lesão ao interesse
público e prejuízo a terceiros. Art. 20, Lei 8.112/90”.
Por
sua vez, o recorrente respondeu a indagação da seguinte maneira, no que tange a
5ª questão da prova, na qual se transcreve a seguir:
“[...]
Embora a Administração Pública tenha determinado a invalidação da posse dos
referidos servidores, sabe lá por qual motivo, já que tais servidores tomaram
posse regularmente, inclusive respeitando o prazo previsto no §1º do art. 13
c/c §1º do art. 15 da Lei 8.112/90; vislumbra-se que os servidores em apreço
fazem jus ao direito adquirido, de terem trabalhado normalmente/regularmente,
inclusive percebendo suas remunerações. Direito adquirido previsto na Carta
Política de “88”, em seu art. 5º, inciso XXXVI,logo, entende-se
perfeitamente ser possível os quinze meses labutados, para o cômputo do estágio
probatório. Assevera-se ainda que, caso tal cômputo não seja reconhecido e
concedido pela Administração Pública, caberá Mandado de Segurança para
reconhecer os quinze meses labutados e computados para fim de estágio
probatório, para posteriormente adquirirem estabilidade, sendo esta
complementada com os meses trabalhados. Este seria o razoável entendimento do
caso proposto. [...]” (grifamos)
Desta forma, o examinador ao visualizar a
resposta do recorrente, bem como a grade de resposta adotada por esta Comissão,
atribuiu a questão a nota de 0,7 (sete
décimos), embora a questão valesse 1,0
(hum ponto).
Partindo
desta circunstância da prova, se faz uma pergunta ao examinador, bem como a
esta Comissão: Por quê o recorrente não ganhou 1,0 ponto na questão?
A
pergunta foi clara: “referidos servidores poderão aproveitar os quinzes meses supra
referidos de serviços efetivamente prestados para o cômputo do Estágio
Probatório? Justifique.”
Em
sendo a pergunta clara, a resposta também o foi. Desta maneira, o recorrente respondeu
que sim, tais servidores poderão computar os quinze meses trabalhados, para
fins de estágio. Até aí o examinador entendeu a resposta dada pelo recorrente,
tanto é verdade que concedeu 0,5 (cinco
décimos) na questão em análise.
Ocorre que, como o recorrente não justificou
sua resposta com os dispositivos legais e termos jurídicos utilizados pela
grade de resposta adotada por esta Comissão, o examinador concedeu apenas mais 0,2 (dois décimos) na questão em
debate, vindo a totalizar 0,7 (sete décimos)
na mesma, na qual estamos discordando.
Diga-se,
não se discorda pelo mero dever de discordar, na qual iremos demonstrar o “por
quê” de nossa discordância.
Entendemos,
de forma razoável que, o examinador, ao elaborar tal pergunta, se ateve ao que
preceitua o inciso I da SEÇÃO A DO EDITAL Nº 01/2006, em que prescreve o
seguinte: “O Exame de Ordem tem como
finalidade aferir a capacitação básica indispensável ao exercício profissional
da advocacia”.
Ora,
se o Exame de Ordem tem o fito de aferir a capacitação básica pertinente ao
exercício profissional, não restam dúvidas de que, o recorrente, respondeu a
pergunta da 5ª questão, assim como justificou.
O
recorrente ao se deparar com a questão, respondeu de forma clara e objetiva,
como se tivesse em seu escritório de advocacia, vindo a responder a determinado
cliente que tivesse tal dúvida. É público e notório que o cliente, ao procurar
o advogado, somente quer saber se tem direito ou não a determinado fato.
Foi o que
aconteceu com o recorrente. Pergunta levantada, respondida e justificada.
Corroborando tal
idéia, o que reforça nosso argumento foi o recente artigo (“Exame de Ordem:
para quê e para quem?”) do professor FERNANDO FACURY SCAFF: “Afinal,
nenhum cliente entra em um escritório de advocacia perguntando ao advogado qual
o prazo de agravo, ou qual a alíquota de ICMS para a importação de batatas. O
cliente sempre apresenta um problema, usualmente complexo e relatado de forma
leiga, em que o advogado é levado a buscar uma solução para aquela situação.”
Se o recorrente respondeu a pergunta e
justificou para melhor, já que citou tanto a Constituição Federal, como a Lei
nº 8.112/90, não restam dúvidas que o fez da melhor das intenções, vindo
demonstrar argumento razoável sobre a matéria.
O recorrente foi mais além em sua
justificativa na resposta. Ao mencionar um princípio constitucional que é o
direito adquirido, depois, de ter mencionado um Instituto Jurídico demais importante,
no caso em tela o Mandado de Segurança.
Direitos adquiridos, porque tomaram posse
regularmente, começam a trabalhar e conseqüentemente estavam percebendo tais
vencimentos. Nada mais justo do que aquele que trabalha e, no final do mês, vem
a receber (R$) pelos dias labutados.
Partindo destes argumentos, como os
servidores teriam direito aos quinzes meses labutados, para fins de cômputo do
estágio probatório, caso não fossem atendidos, poderiam ajuizar o Mandado de
Segurança, já que teriam direito líquido e certo, pelos meses trabalhados.
Desta
forma, assiste direito ao recorrente para que seja majorada a sua nota, da 5ª
questão, de 0,7 (sete décimos) para 1,00 (hum ponto), primeiro porque
respondeu de forma correta a indagação, segundo, justificou sua resposta
atendendo ao contido na Lei maior, no caso a Carta Política de 1988.
Esta Comissão,
vindo a majorar a nota do recorrente e, agindo assim, se estará fazendo
justiça.
A segunda questão a ser
debatida é a 4ª questão da prova, na qual vamos transcrever na íntegra:
4.
A Administração Pública Federal instaura processo administrativo disciplinar
para apurar falta de seu servidor. Na portaria de instauração do processo deixa
de constar minuciosa descrição dos fatos imputados ao servidor, constando,
apenas, referência à apuração de eventual conduta ilícita praticada pelo mesmo.
No curso do processo apurou-se que o servidor teve pleno conhecimento dos
motivos ensejadores da instauração da ação disciplinar. No curso do processo,
também, o servidor alegou suspeição do presidente da comissão disciplinar. Tal
alegação foi, de pronto, rejeitada através da seguinte decisão: “a comissão
disciplinar rejeita a alegação de suspeição, eis que ausente qualquer
fundamento para sustentá-la”. Ao final do processo, o servidor é condenado.
Tempestivamente
ingressa com ação visando anular o referido processo, em face de duas alegações:
a. nulidade da portaria de instauração, eis que descreve os fatos de forma
genérica, deixando, assim, de individualizar a acusação e b. nulidade da
decisão que julgou seu pedido de suspeição, eis que a mesma não teria sido
motivada, o que prejudicou seu direito de defesa. Merecem prosperar tais
argumentos? Justifique.
Feita a transcrição alhures da pergunta
da prova, entendeu esta Comissão, como grade de resposta: “a. Não há nulidade da portaria
de instauração, eis que a mesma prescinde de minuciosa descrição dos fatos
imputados, sendo certo que a exposição pormenorizada dos acontecimentos se
mostra necessária somente quando do indiciamento do servidor.
b. Há nulidade da decisão que julgou seu
pedido de suspeição, eis que a mesma não teria sido motivada, o que prejudicou
seu direito de defesa. Arts. 2º e 50, da Lei 9.784/99.”
Por sua vez, o recorrente respondeu a
indagação da seguinte maneira, no que tange a 4ª questão da prova, na qual se
transcreve a seguir:
“[...]
Entende-se que tais argumentos levantados pelo servidor merecem prosperar.
Primeiro, porque a portaria constitui a fase de instauração do Processo
Administrativo, desta forma, a peça instauradora deve descrever os fatos e o
que é desejado com suficiente clareza e especificidade, afinal este é o
entendimento de GASPARINI (1995, P. 562)
O
autor vai mais além: “Se mal elaborada, pouca valia tem e, sobretudo, pode
levar a nulidade do processo”. (idem, p. 562)
Em
segunda análise, salvo entendimento contrário, mas quanto a suspeição, mesmo
que rejeitada quando argüida pelo servidor, àquela deve ser motivada, tendo em
vista ser um princípio da Administração Pública, conforme assevera DI PIETRO
(2000, pág.82): “ O princípio da motivação exige que Administração Pública
indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões.”
Em
suma, os argumentos levantados pelo servidor devem prosperar, já que o processo
administrativo disciplinar quando viciado é permitido ser revisto pelo poder
judiciário.[...]”
Observando
de forma didática a grade de resposta adotada por esta Comissão, convém fazer a
seguinte reflexão: se a portaria de instauração deve conter a minuciosa
descrição dos fatos imputados, caso não haja esta minuciosa descrição, como não
haverá nulidade?
Parece-nos
que a grade de resposta é contraditória, porque nega uma coisa para logo em
seguida afirmar, ou seja, haverá nulidade na portaria de instauração, eis que a
mesma deve conter, de forma minuciosa, a descrição dos fatos imputados ao
servidor, até porque o servidor se defende dos fatos a ele imputados.
E
foi exatamente isto que o recorrente respondeu em sua prova. Vamos mais além.
Um portaria que não contenha a descrição minuciosa dos fatos, será mal
elaborada, bem como pouco valia terá, vindo a viciar o processo e
conseqüentemente ocasionando sua nulidade.
O
que reforça nosso argumento é a lição de GASPARINI (1995, p.562): “A
portaria constitui a fase de instauração do processo administrativo, desta
forma, a peça instauradora deve descrever os fatos e o que é desejado com
suficiente clareza e especificidade. Se mal elaborada, pouca valia tem e,
sobretudo, pode levar a nulidade do processo.”
Mais
uma vez, a transcrição doutrinária não causa dúvida. Primeiro, porque o
doutrinador citado, ao mencionar os termos “fatos com clareza e especificidade”,
está se referindo a descrição minuciosa dos fatos imputados a determinado
servidor, sendo que não observância deste detalhe, compromete o andamento e a
conclusão do processo administrativo disciplinar, o que de fato acabou
acontecendo no problema proposto na 4ª questão da prova.
Não
restam dúvidas de que a portaria no caso em debate está viciada e passível de
nulidade.
Por
outro lado, se a Administração Pública Federal instaurou processo
administrativo disciplinar, foi com o fito de apurar a falta de seu servidor,
desta forma, este estava sendo indiciado por determinada acusação imputada.
E
se estava sendo acusado, indiciado, determinado servidor, deveria se defender,
respeitando os princípios do contraditório e da ampla defesa, afinal, o direito
de defesa é irrenunciável.
Neste
sentido, o recorrente respondeu de que a portaria é nula porque não descreveu
os fatos minuciosamente, mas, entendeu o examinador, que tal resposta está
errada, por isso o recorrente não ganhou 0,5
(cinco décimos) na questão, na qual se discorda, já que a resposta está
correta, porque assim foi respondida.
Como
a resposta foi correta, o recorrente deveria ter ganho os 0,5 (cinco décimos), o que de fato deve acontecer, já que agindo
assim, esta Comissão, se estará fazendo justiça.
Com
relação a alternativa da 4ª questão, “b”, o examinador concedeu ao recorrente
os 0,5 (cinco décimos), embora este
não tenha citado os arts 2º e 50, da lei nº 9.784/99, conforme a grade de resposta
adotada, mas mencionou que a decisão da Comissão Disciplinar é nula, porque não
motivou sua decisão, indo de encontro ao princípio do direito administrativo:
motivação, princípio este previsto no art. 2º da Lei nº 9.784/99, bem como em
nossa Carta Política de 1988, em seu art. 37, “caput”.
Por
fim, pertinente a 4ª questão, tópicos “a” e “b”, o recorrente pede que a nota
atribuída de 0,5 (cinco décimos)
seja majorada para 1,0 (hum ponto),
por ser a mais lídima justiça.
A terceira questão a ser debatida é a 3ª
questão da prova, na qual vamos transcrever na íntegra:
3.
A Administração Pública Federal edita Decreto Expropriatório no qual previa,
para o imóvel desapropriado (um terreno, sem benfeitorias, de 50.000 metros
quadrados), a implantação de um parque ecológico. Todavia, o projeto final
culminou por implantar no mesmo imóvel um centro de pesquisas ambientais, um
pólo industrial metal mecânico, um terminal de cargas rodoviárias, um centro de
convenções, um restaurante, um cinema além de estacionamento, empregando,
assim, finalidade diversa da fixada no aludido Decreto. Ressalta-se que na
escritura pública de desapropriação amigável consta cláusula onde o particular,
antigo proprietário, renuncia seu direito de recompra. Tempestivamente o mesmo
particular ingressa em juízo alegando desvio de finalidade do Decreto
Expropriatório, solicitando assim, a retrocessão. Não celebra nenhum pleito
alternativo. Tal pedido deverá ser acolhido? Caberá indenização por perdas e
danos?Justifique.
Feita
a transcrição alhures da pergunta da prova, entendeu esta Comissão, como grade
de resposta: “Houve desvio de finalidade na expropriação da propriedade. Entretanto,
in casu, revela-se inviável o retorno da propriedade expropriada ao patrimônio
do particular (art. 35, do Decreto-Lei nº 3.365/41). Restaria, apenas, a
indenização por perdas e danos. Sucede que como não há pedidos alternativos, a
indenização, no caso ora em análise, não poderá ser deferida. A inserção da
cláusula de renúncia ao direito de recompra constante da escritura pública de
desapropriação amigável, por si só, não constitui óbice a que se conheça a
retrocessão. Tal imperativo decorre de lei. Art. 519, do Código Civil.”
Por
sua vez, o recorrente respondeu a indagação da seguinte maneira, no que tange a
3ª questão da prova, na qual se transcreve a seguir:
“[...]
Analisando a questão, em primeiro lugar, deve-se ter a idéia que o imóvel
desapropriado deve atender a certos pressupostos: necessidade pública,
utilidade pública e interesse social.
Por
outro lado, presentes tais pressupostos é o que vai caracterizar sua
finalidade, caso não seja observada tal finalidade, o decreto expropriatório
perderá seu fim, bem como seu objeto.
Por
fim entende DI PIETRO (2000): “A retrocessão cabe quando o poder público não dê
ao imóvel a utilização para a qual se fez a desapropriação, estando pacífica na
jurisprudência a tese de que o expropriado não pode valer o seu direito quando
o expropriante dê ao imóvel uma destinação pública diversa daquela mencionada
no ato expropriatório”.
A
autora vai mais além: “por outras palavras, desde que o imóvel seja utilizado para
um fim público qualquer, ainda que não especificado originariamente, não ocorre
o direito de retrocessão. Este só é possível em caso de desvio de poder
(finalidade contrária ao interesse público, como por exemplo, perseguição ou
favoritismo a pessoas determinadas).”
Desta
forma, feitas tais considerações alhures, entende-se que tal pedido não será
ser acolhido e tão pouco caberá reconhecimento de seu pleito.
Caberá
indenização por perdas e danos se o fim não atenda ao interesse público,
almejado pelo poder público. O expropriado deve ainda se atentar ao prazo
prescricional, no que tange a tal indenização – vide DI PIETRO, pág. 174 (12ª
edição/2000). [...]”
Entende-se que, em consonância ao que o
recorrente respondeu, bem como a grade de resposta adotada por esta Comissão,
mas, a resposta foi dada, de acordo com a pergunta, primeiro se o pedido deverá
ser acolhido, no que tange ao desvio de finalidade, em segundo lugar, se caberá
indenização por perdas e danos, para posteriormente, justificar tais respostas.
Assim
o fez o recorrente. O pedido não deveria ser acolhido, assim como não caberia
indenização por perdas e danos. Citou doutrina a respeito, desta forma, não
entendeu o “por quê” de o examinador somente atribuiu 0,7 (sete décimos) na questão, embora sua resposta não esteja
errada.
Assim
sendo, o recorrente pede desta Comissão a majoração de sua nota de 0,7 (sete décimos) para 1,0 (hum ponto), já que sua resposta
está de acordo com a pergunta da questão. Não respondeu além e tão pouco aquém
do que foi perguntado pelo examinador, desta maneira, faz jus a majoração de
sua nota.
Aliás,
o recorrente respondeu a tal indagação da 3ª questão, de acordo com o que
preceitua o inciso I da SEÇÃO A DO EDITAL Nº 01/2006, em que prescreve o
seguinte: “O Exame de Ordem tem como
finalidade aferir a capacitação básica indispensável ao exercício
profissional da advocacia”. (grifamos)
Nesta linha de idéia, se o Bacharel
responde corretamente ao que foi perguntado, numa espécie de simulação como se
estivesse atendendo a um cliente, em seu escritório, certamente terá direito a
integralidade da pontuação, no caso em tela, a 1,0 (hum ponto).
No
que tange a 2ª questão da prova, se transcreve a seguir seu enunciado:
2.
Uma Sociedade de Economia Mista do Estado do Pará e a empresa Agora ou Nunca
Ltda, com sede em São Paulo, assinam contrato administrativo para prestação de
determinado serviço ao Poder Público. Na cláusula vigésima segunda de tal
instrumento consta cláusula compromissória que vincula a solução de eventuais
controvérsias à adoção de procedimento arbitral junto à Câmara Brasileira de
Arbitragem, sediada em São Paulo. Referida cláusula é válida? Justifique sua
resposta.
Feita a transcrição alhures da pergunta da
prova, entendeu esta Comissão, como grade de resposta: “Referida cláusula NÃO é válida.
Contraria a Lei 8.666/93, em seus arts. 1º.; e 55, §2º”.
Por
sua vez, o recorrente assim respondeu sobre a indagação:
“[...]
Falar em Arbitragem no direito pátrio, deve-se reportar a Lei nº 9.307/96, isto
a priori.
No
que tange a terminologia CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA está prevista no art. 4º, §1º
da Lei nº 9.307/96.
Por
fim, de forma razoável, entende-se que tal cláusula é válida, inteligência do
art. 5º da Lei de Arbitragem. [...]”
O recorrente ao responder tal pergunta, se
baseou não só na lei de arbitragem, quanto em matéria recentemente lida na
Internet (www.mediar-rs.com.br/ext_not.asp?id=139,
do dia 11/04/2006), ou seja, antes de fazer a prova do dia 05/05/2006, senão vejamos a seguir:
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Por
outro lado, se o recorrente respondeu que é possível a arbitragem pela Administração
Pública, tento é que citou a legislação que trata da arbitragem, não entendeu o
“por quê” do examinador ao corrigir a prova, considerou a resposta como errada,
vindo inclusive, a conceder zero ao
recorrente.
Depois,
com a devida permissão, ficou dúbia a grade de resposta adotada por esta
Comissão, já que disse que a referida cláusula é nula, pois contraria a Lei nº
8.666/93, em seus arts. 1º e 55, §2º da citada lei.
Vejamos,
nesta linha de raciocínio, o que prescreve a legislação em comento com seus
respectivos dispositivos:
“Art. 1o Esta Lei estabelece normas
gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras,
serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”
“Art. 55. São cláusulas
necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e
periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária
entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de
entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da
classificação funcional programática e da categoria econômica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução,
quando exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades
cabíveis e os valores das multas;
VIII - os casos de rescisão;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de
rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para
conversão, quando for o caso;
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou
ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente
aos casos omissos;
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução
do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as
condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
§ 2o Nos contratos celebrados pela
Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas
domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que
declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer
questão contratual, salvo o disposto no § 6o do art. 32
desta Lei.”
Feita a transcrição do dispositivo
alhures, ao mencionarmos que a grade de respostas, adotada por esta Comissão,
na qual o examinador seguiu como parâmetro na correção da prova foi dúbia, não
no sentido de criticá-lo, longe disto, mas sim, de que a lei de licitações não
veda a arbitragem, como modalidade adotada pelo Poder Público, em relação a
determinada empresa privada.
E
se não veda a arbitragem, presume-se que não seja proibida.Data vênia, mas isto
é bom senso de interpretação.
Indo
mais além em nosso raciocínio. O examinador ao elaborar a 2ª questão da prova,
não temos dúvidas, de que se preocupou, tão somente, em saber dos candidatos
que escolheram a matéria de Direito Administrativo, se estavam bem informados
quanto as “novas modalidades” de contratação da Administração Pública, para com
as empresas privadas.
E foi
o que aconteceu. Uma prova de natureza subjetiva, além de auferir a capacitação
básica do Bacharel, visa, também, verificar se este, está bem informado nas
inovações que ocorrem no mundo jurídico.
A
pergunta da 2ª questão da prova é clara!Indaga sobre a possibilidade de o Poder
Público (Sociedade de Economia Mista) e determinada empresa privada, poderem
pactuar no instrumento do contrato celebrado, cláusula compromissória.
Desta
forma, assim raciocinou o recorrente, se guiando em sua justifica a Lei de Arbitragem,
logo, citou o art. 4º, § 1º, bem como o art. 5º da mesma lei.
A
seguir, vejamos o que prescreve tais dispositivos em debate:
“Art. 4º. A cláusula compromissória é a convenção através da qual as
partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que
possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
§1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo
estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se
refira.”
“Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras
de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem
será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as
partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma
convencionada para instituição da arbitragem.”
Talvez,
o examinador, ao corrigir a prova, tenha raciocinado de que a lei de arbitragem
em nada mencione sobre a possibilidade de a Administração Pública e uma empresa
privada, venham num contrato administrativo a utilizar cláusula compromissória.
O
examinador não poderia raciocinar assim.O problema da lei em questão é que
menciona apenas a terminologia “pessoas capazes” (art. 1º) e “partes
interessadas” (art. 3º), não vindo especificar se a Administração
Pública poderia se utilizar da arbitragem, para resolver controvérsia.
Cremos,
piamente, que a Administração Pública poderia se utilizar da arbitragem, haja
vista que num determinado contrato administrativo seria parte interessada.
Desta forma, não vislumbramos que a Lei de
Licitações quanto a Lei nº 9.307/96 vedaram tal circunstância, ou seja, a
utilização do Instituto Jurídico da Arbitragem, em determinado contrato
administrativo.
Não
é o que o recorrente está dizendo, mas sim aquilo que está na própria lei, a
inexistência de vedação quanto a arbitragem adotada pela Administração Pública
com uma empresa privada.
Reforçando
nosso argumento acerca da possibilidade da utilização da arbitragem pelo Poder
Público, no caso uma Sociedade de Economia Mista, vejamos a lição de [1]EDUARDO
MANOEL LEMOS:
“[...] Há contratos em que os entes públicos atuam como agentes
privados, embora tenham sempre que respeitar os princípios que regulamentam as
atividades administrativas. Nesse caso, pode-se falar em direitos cujo titular
é a pessoa jurídica de direito público, mas que, em função dos próprios
interesses da administração, devem ser regidos por regras do direito privado. Conseqüentemente,
sempre que o Estado esteja agindo como ente privado, a disponibilidade poderá
ocorrer, justificada pela proteção dos interesses gerais. Aí, os agentes
públicos poderão recorrer à ARBITRAGEM para a solução dos litígios. As
vantagens da celeridade, tecnicidade, a igualdade jurídica entre os operadores
(contratantes) constitui importante fator de proteção do interesse geral. A
vinculação do Estado ao Direito Público não permite a prática de atos de mera
liberalidade. Entretanto, a possibilidade de contratar e a de submeter os
litígios à arbitragem são fruto de normas de interesse público das quais este
não pode fugir, já que a finalidade precípua do ajuste é sempre o atendimento
do interesse público. [...]”
Observando
a transcrição doutrinária, mais uma vez com o fito reforçar nosso entendimento,
como sendo possível a arbitragem na Administração Pública, desta maneira, de
acordo com a resposta dada pelo recorrente em sua prova, assiste direito em
ganhar 0,5 (cinco décimos) na 2ª
questão da prova, até porque acertou a pergunta.
Neste
sentido, o recorrente pede que esta Comissão lhe conceda os 0,5 (cinco décimos) da questão, porque
assim agindo se estará fazendo justiça.
Com
relação 2ª parte da pergunta da 2ª questão, na qual o examinador pergunta se é
válida a cláusula compromissória, em determinado contrato administrativo
celebrado pela Administração Pública com uma empresa privada, na qual entendeu
o recorrente ser possível a cláusula em questão, inteligência dos art. 4º, §1º
c/c art. 5º da legislação de arbitragem.
Dando
sustentáculo ao presente argumento, toma-se emprestada novamente a lição de [2]EDUARDO
MANOEL LEMOS, vejamos a seguir tal entendimento:
“[...] As partes podem e devem fixar em seus contratos, cláusulas
compromissórias ou compromissos, em que figure, expressamente, a entidade
arbitral que irá, se necessário, resolver o conflito, e elegerá as normas que
serão adotadas, o local ou foro em que será realizada a arbitragem, os idiomas
que serão usados no procedimento e a nominação individual dos árbitros, caso as
normas da instituição não disponham a esse respeito. [...]”
Observando
a transcrição doutrinária em foco, segundo o entendimento do autor, não restam
dúvidas de que o recorrente respondeu a tal indagação de forma correta, fazendo
jus em ganhar 0,5 (cinco décimos) na questão em
exame.
Assim
sendo, o recorrente, pede desta Comissão os 0,5 (cinco décimos) na questão, para que possa integralizar 1,0 (hum ponto) na mesma. Agindo assim,
esta respeitável Comissão se estará fazendo justiça com o recorrente, de acordo
com os argumentos levantados.
Por
fim, pertinente as questões discursivas da prova, discordamos ainda da 1ª
questão da prova, na qual o examinador concedeu ao recorrente tão-somente 0,5 (cinco décimos) na questão em
apreço.
Vejamos
na íntegra a pergunta da supracitada questão:
1.
Determinado servidor público encontra-se no exercício de três anos cargos de
magistério, sendo dois em entes da administração pública federal (Autarquia
Federal e Fundação Pública Federal) e um ente da administração pública
estadual. Em tese, seus horários são compatíveis. Ocorre que o mesmo ingressa
em juízo em 2006, alegando que está sendo ilegalmente constrangido a optar por
dois dos três cargos de magistério que ocupa, exercidos desde janeiro,
fevereiro e março de 1989, respectivamente. Solicita, com base na teoria do
fato consumado, que seja reconhecido o direito de permanecer em tais cargos,
percebendo os proventos respectivos. Neste caso, terá o servidor direito de
permanecer em tais cargos?Caso positivo, justifique. Caso negativo, informe se
há nulidade em tais contratações e se haverá necessidade do servidor proceder à
devolução dos vencimentos já percebidos no exercício de seu mister,
justificando sua resposta.
Por
sua vez, o recorrente assim respondeu sobre a indagação da pergunta da 1ª
questão:
“[...]
Assevera a Carta Política de 1988, em seu art. 37, XVI, “a” que determinado
servidor público só poderia acumular dois cargos públicos de magistério. Neste
sentido, a Lei Maior coloca como regra a proibição d acumular cargos públicos,
sendo a exceção as hipóteses previstas na Constituição da República. Desta
forma, entende-se razoavelmente que o servidor público em exame, só poderia
acumular dois cargos privativos na área de magistério, de acordo com a previsão
constitucional do art. 37,XVI, “a”.
Por
outro prisma, entende-se que o legislador constituinte foi “sábio”, senão
“inspirado” implicitamente por um dos princípios mais importantes do direito
administrativo: moralidade e legalidade.
Ora,
partindo desta análise principiológica da Administração Pública, reforça o
argumento de que determinado servidor público só poderia acumular cargo
público, nas hipóteses previstas em lei, já mencionadas no dispositivo
constitucional.
Se
a própria Carta Política de 1988 permite que determinado servidor público ocupe
2(dois) cargos da área de magistério, excedendo tal limite é afrontar a
Constituição Federal, o que de fato, razoavelmente não pode acontecer, porque
vindo a acontecer,será inconstitucional.
Dando
continuidade, nesta redação, entende-se que a contratação de determinado
servidor, está viciada porque a Constituição Federal traz a hipótese que se
pode acumular determinado (s) cargo(s) público(s).
E
o contrato está viciado, sendo possível de ser declarado nulo pela própria
Administração Pública, atendendo a ouro princípio do Direito Administrativo:
Interesse Público.
No
que tange a nulidade do contrato em questão, o que vem a dar suporte a isto é a
Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal.
Com
relação há necessidade do servidor proceder a devolução dos vencimentos dos
vencimentos já percebidos, entende-se que tal questão é polêmica, variando tal
entendimento. Como o servidor público ingressou no serviço em 1989,
genericamente falando, de tal período à 2006 decorreram 17 (dezessete) anos,
logo, entende-se que tais parcelas remuneratórias já percebidas, foram
atingidas pelo Instituto do direito adquirido, direito previsto na própria
Constituição Federal (inciso XXXVI, art. 5º)
Por sua vez, esta Comissão adotou como
grade de resposta pertinente a 1ª questão o seguinte: “Art. 37, XVI, “a”, da CF/88. Incidência
da primeira parte da Súmula STF nº 473:’a administração pode anular seus
próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais,porque deles não
se originam direitos’. O direito adquirido e o decurso de longo tempo não podem
ser opostos quando se tratar de manifesta contrariedade à Constituição.
Princípio da vedação do enriquecimento sem causa.”
Feita
a transcrição da grade de resposta adotada por esta Comissão, faremos certas
considerações que cremos serem relevantes ao presente recurso, vejamos a
seguir:
O
recorrente, ao responder a 1ª questão, tinha em mente à época da prova, ou
melhor, no dia 05/05/2006 (sexta-feira) duas questões. A primeira é o próprio
art. 37, XVI, “a” da CF/88.Segundo, a relevante Súmula 473 do STF, desta forma,
de plano o recorrente acertou a questão e ganhou 0,5 (cinco décimos) na questão.
Por
outro linha de raciocínio, o recorrente, bateu na “mesma tecla” de forma
veemente que o servidor público que acumular determinado cargo público, fora da
previsão constitucional, fere dois princípios relevantes que norteiam a
administração pública: moralidade e legalidade.
Mencionar
o princípio da moralidade, dentro da administração pública é ser um pleno
conhecedor de que não há mais nada injusto do que “atropelar” um princípio,
princípio este prescrito na própria Carta Política de 1988, em seu art. 37, “caput”.
Não
há nada mais imoral na Administração Pública, no que tange a determinado
servidor público perceber vencimentos excedentes a previsão constitucional,
desta forma, não assistia direito em acumular três cargos públicos, como
professor – magistério, por isso, cabia ao servidor optar somente por dois. Não
caberia argumentar, por parte dele, está sendo constrangido a permanecer em
três cargos públicos.
Depois,
mencionar na própria resposta do recorrente a questão do princípio da
legalidade é ter em mente a questão de que, quando não se respeita a lei é
provocar insegurança jurídica na sociedade, isto sim deve ser repelido de plano
por aqueles que almejam estar acima da lei.
Não
foi a resposta dada pelo recorrente.
O interesse público é
que deve nortear a relação administração versus administrado. Daí decorre outro
princípio: supremacia do interesse público em detrimento do interesse privado.
Cumpre
salientar ainda que, a pergunta em questão, saliente aqui que não se está
criticando a indagação, mas sim, se tratar de uma caso “atípico”, já que a
administração pública jamais permitir que um mesmo servidor acumule cargo
público fora da hipótese constitucional.
É
público e notório (sob o prisma da legalidade, ética e moralidade) que o
servidor quando passa em concurso público, antes de tomar posse assina uma
declaração quanto aos bens bem como se exerce outro cargo público, que possa
comprometer, a acumulação prevista na Carta Política de 1988.
E
foi exatamente, desta maneira que se guiou o recorrente em sua resposta na hora
de sua prova, logo, com o devido respeito e permissão, pede que sua nota seja
majorada de 0,5 (cinco décimos) para
1,0 (hum ponto), já que esta
Comissão agindo assim, estará fazendo justiça.
ANTE
O EXPOSTO, que esta respeitável Comissão de Estágio e Exame de Ordem
desta seccional venha a RECEBER o
presente recurso, já que se encontra tempestivo, para no final, julgar TOTALMENTE PROCEDENTE os argumentos levantados ao norte, para vir a majorar
sua nota de 4,0 (quatro pontos) para
6,0 (seis pontos) porque assim
agindo, estará fazendo justiça com o recorrente, para realizar seu sonho de
advogar bem como efetuar sua inscrição nos quadros como advogado deste insigne
conselho representativo de classe, assim como exercer regularmente sua
profissão.
Nestes
termos
Pede
deferimento.
Belém,
PA, 09 de maio de 2006.
RENATO DA SILVA NEVES