ILMA COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM, DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SEÇÃO PARÁ.

 

 

 

 

 

 

Ref. Protocolo nº 12.265

 

                                   RENATO DA SILVA NEVES, brasileiro, solteiro, Bacharel em Direito, com especialização em Direito Civil e Processo Civil pela FGV-RJ, RG nº 2549804 SSP/PA e CPF/MF nº 585.454.762-72, residente e domiciliado no Conjunto Satélite WE-8, casa nº 094, Bairro Coqueiro, Cep: 66670-220, Belém/PA, que a esta subscreve, vem perante esta COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM DA OAB/PA, com fundamento no inciso XI, da SEÇÃO C – DAS PROVAS, do EDITAL Nº 01/2006, RECORRER tempestivamente, da PROVA SUBJETIVA do dia 05/05/2006 (sexta-feira), na qual foi atribuída nota inteira de 4,0 (quatro pontos), sendo 1,6 (hum ponto e seis décimos) na peça processual, enquanto nas questões discursivas, 2,4 (dois pontos e quatro décimos), conforme as razões inclusas, em tudo observadas as formalidades legais.

 

 

                                 Nestes termos

                              Pede deferimento.

                              Belém, PA, 09 de maio de 2006.

 

 

                                 RENATO DA SILVA NEVES

 

 

PROTOCOLO Nº 12.265

RECORRENTE: RENATO DA SILVA NEVES

RECORRIDA: COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM DA OAB/PA

 

 

 

I – TEMPESTIVIDADE DO RECURSO:

 

                                   O presente recurso deve ser RECEBIDO, para no final ser CONHECIDO, dada a sua apresentação dentro do prazo legal, haja vista que o prazo para apresentação do recurso começou a fluir em 09/05/2006 (terça-feira), vindo a expirar em 11/05/2006 (quinta-feira), já que a homologação do resultado da prova subjetiva se deu em 08/05/2006 (segunda-feira).

 

II – LEGITIMIDADE PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO:

 

                                   Não há dúvidas que o recorrente é a única parte legitima para a interposição do presente recurso, tendo em vista ter feito as duas provas do Exame de Ordem, bem como ser o único interessado em ser aprovado nas provas em apreço, já que são requisitos, para posterior inscrição nos quadros desta seccional, como advogado.

 

                                   Desta forma, o presente recurso encontra-se satisfeito para seu processamento, já que o Bacharel-Recorrente é o interessado na análise de seus argumentos a seguir expendidos.

 

III – RAZÕES DO RECURSO:

 

                                   Colendos Julgadores,

 

                                   A priori, o que deve ficar claro no presente recurso, é que o recorrente, não está utilizando pelo simples fato de recorrer, mas sim pela faculdade que o EDITAL Nº 01/2006 concede aos bacharéis em sua discordância na nota atribuída, na prova subjetiva realizada em 07/05/06, nas dependências da Universidade da Amazônia – UNAMA.

 

                                   Neste sentido, a primeira questão a ser debatida é a 5ª questão da prova, na qual vamos transcrever na íntegra:

 

5. Em 2005, Luna Clara e Apolo Onze foram aprovados em Concurso Público Federal. Tomaram posse e ocuparam seus cargos durante quinze meses. Logo após tal prazo, a Administração Pública determinou a invalidação da posse dos referidos servidores. Ocorre que um mês depois de declarada tal invalidação, o Poder Público os chama, novamente, com base no mesmo concurso, para tomar posse no mesmo cargo, desta feita, em outra Unidade, localizada em outro Estado da Federação. Pergunta-se: referidos servidores poderão aproveitar os quinzes meses supra referidos de serviços efetivamente prestados para o cômputo do Estágio Probatório? Justifique.

 

                                   Feita a transcrição alhures da pergunta da prova, entendeu esta Comissão, como grade de resposta: “Os servidores poderão aproveitar os quinze meses mencionados na questão. Art. 55, Lei 9.784/99 – Convalidação. – Ausência de lesão ao interesse público e prejuízo a terceiros. Art. 20, Lei 8.112/90”.

 

                                   Por sua vez, o recorrente respondeu a indagação da seguinte maneira, no que tange a 5ª questão da prova, na qual se transcreve a seguir:

 

“[...] Embora a Administração Pública tenha determinado a invalidação da posse dos referidos servidores, sabe lá por qual motivo, já que tais servidores tomaram posse regularmente, inclusive respeitando o prazo previsto no §1º do art. 13 c/c §1º do art. 15 da Lei 8.112/90; vislumbra-se que os servidores em apreço fazem jus ao direito adquirido, de terem trabalhado normalmente/regularmente, inclusive percebendo suas remunerações. Direito adquirido previsto na Carta Política de “88”, em seu art. 5º, inciso XXXVI,logo, entende-se perfeitamente ser possível os quinze meses labutados, para o cômputo do estágio probatório. Assevera-se ainda que, caso tal cômputo não seja reconhecido e concedido pela Administração Pública, caberá Mandado de Segurança para reconhecer os quinze meses labutados e computados para fim de estágio probatório, para posteriormente adquirirem estabilidade, sendo esta complementada com os meses trabalhados. Este seria o razoável entendimento do caso proposto. [...]” (grifamos)

 

                                   Desta forma, o examinador ao visualizar a resposta do recorrente, bem como a grade de resposta adotada por esta Comissão, atribuiu a questão a nota de 0,7 (sete décimos), embora a questão valesse 1,0 (hum ponto).

 

                                   Partindo desta circunstância da prova, se faz uma pergunta ao examinador, bem como a esta Comissão: Por quê o recorrente não ganhou 1,0 ponto na questão?

 

                                   A pergunta foi clara: “referidos servidores poderão aproveitar os quinzes meses supra referidos de serviços efetivamente prestados para o cômputo do Estágio Probatório? Justifique.”

 

                                   Em sendo a pergunta clara, a resposta também o foi. Desta maneira, o recorrente respondeu que sim, tais servidores poderão computar os quinze meses trabalhados, para fins de estágio. Até aí o examinador entendeu a resposta dada pelo recorrente, tanto é verdade que concedeu 0,5 (cinco décimos) na questão em análise.

 

                                    Ocorre que, como o recorrente não justificou sua resposta com os dispositivos legais e termos jurídicos utilizados pela grade de resposta adotada por esta Comissão, o examinador concedeu apenas mais 0,2 (dois décimos) na questão em debate, vindo a totalizar 0,7 (sete décimos) na mesma, na qual estamos discordando.

 

                                   Diga-se, não se discorda pelo mero dever de discordar, na qual iremos demonstrar o “por quê” de nossa discordância.

 

                                   Entendemos, de forma razoável que, o examinador, ao elaborar tal pergunta, se ateve ao que preceitua o inciso I da SEÇÃO A DO EDITAL Nº 01/2006, em que prescreve o seguinte: “O Exame de Ordem tem como finalidade aferir a capacitação básica indispensável ao exercício profissional da advocacia”.

 

                                   Ora, se o Exame de Ordem tem o fito de aferir a capacitação básica pertinente ao exercício profissional, não restam dúvidas de que, o recorrente, respondeu a pergunta da 5ª questão, assim como justificou.

 

                                   O recorrente ao se deparar com a questão, respondeu de forma clara e objetiva, como se tivesse em seu escritório de advocacia, vindo a responder a determinado cliente que tivesse tal dúvida. É público e notório que o cliente, ao procurar o advogado, somente quer saber se tem direito ou não a determinado fato.

                              Foi o que aconteceu com o recorrente. Pergunta levantada, respondida e justificada.

 

                              Corroborando tal idéia, o que reforça nosso argumento foi o recente artigo (“Exame de Ordem: para quê e para quem?”) do professor FERNANDO FACURY SCAFF: “Afinal, nenhum cliente entra em um escritório de advocacia perguntando ao advogado qual o prazo de agravo, ou qual a alíquota de ICMS para a importação de batatas. O cliente sempre apresenta um problema, usualmente complexo e relatado de forma leiga, em que o advogado é levado a buscar uma solução para aquela situação.”

 

                                     Se o recorrente respondeu a pergunta e justificou para melhor, já que citou tanto a Constituição Federal, como a Lei nº 8.112/90, não restam dúvidas que o fez da melhor das intenções, vindo demonstrar argumento razoável sobre a matéria.

 

                                      O recorrente foi mais além em sua justificativa na resposta. Ao mencionar um princípio constitucional que é o direito adquirido, depois, de ter mencionado um Instituto Jurídico demais importante, no caso em tela o Mandado de Segurança.

 

                                     Direitos adquiridos, porque tomaram posse regularmente, começam a trabalhar e conseqüentemente estavam percebendo tais vencimentos. Nada mais justo do que aquele que trabalha e, no final do mês, vem a receber (R$) pelos dias labutados.

 

                                 Partindo destes argumentos, como os servidores teriam direito aos quinzes meses labutados, para fins de cômputo do estágio probatório, caso não fossem atendidos, poderiam ajuizar o Mandado de Segurança, já que teriam direito líquido e certo, pelos meses trabalhados.

 

                                Desta forma, assiste direito ao recorrente para que seja majorada a sua nota, da 5ª questão, de 0,7 (sete décimos) para 1,00 (hum ponto), primeiro porque respondeu de forma correta a indagação, segundo, justificou sua resposta atendendo ao contido na Lei maior, no caso a Carta Política de 1988.

 

                              Esta Comissão, vindo a majorar a nota do recorrente e, agindo assim, se estará fazendo justiça.

 

                               A segunda questão a ser debatida é a 4ª questão da prova, na qual vamos transcrever na íntegra:

 

4. A Administração Pública Federal instaura processo administrativo disciplinar para apurar falta de seu servidor. Na portaria de instauração do processo deixa de constar minuciosa descrição dos fatos imputados ao servidor, constando, apenas, referência à apuração de eventual conduta ilícita praticada pelo mesmo. No curso do processo apurou-se que o servidor teve pleno conhecimento dos motivos ensejadores da instauração da ação disciplinar. No curso do processo, também, o servidor alegou suspeição do presidente da comissão disciplinar. Tal alegação foi, de pronto, rejeitada através da seguinte decisão: “a comissão disciplinar rejeita a alegação de suspeição, eis que ausente qualquer fundamento para sustentá-la”. Ao final do processo, o servidor é condenado.

Tempestivamente ingressa com ação visando anular o referido processo, em face de duas alegações: a. nulidade da portaria de instauração, eis que descreve os fatos de forma genérica, deixando, assim, de individualizar a acusação e b. nulidade da decisão que julgou seu pedido de suspeição, eis que a mesma não teria sido motivada, o que prejudicou seu direito de defesa. Merecem prosperar tais argumentos? Justifique.

 

                                Feita a transcrição alhures da pergunta da prova, entendeu esta Comissão, como grade de resposta: “a. Não há nulidade da portaria de instauração, eis que a mesma prescinde de minuciosa descrição dos fatos imputados, sendo certo que a exposição pormenorizada dos acontecimentos se mostra necessária somente quando do indiciamento do servidor.

b. Há nulidade da decisão que julgou seu pedido de suspeição, eis que a mesma não teria sido motivada, o que prejudicou seu direito de defesa. Arts. 2º e 50, da Lei 9.784/99.”

 

                                Por sua vez, o recorrente respondeu a indagação da seguinte maneira, no que tange a 4ª questão da prova, na qual se transcreve a seguir:

 

“[...] Entende-se que tais argumentos levantados pelo servidor merecem prosperar. Primeiro, porque a portaria constitui a fase de instauração do Processo Administrativo, desta forma, a peça instauradora deve descrever os fatos e o que é desejado com suficiente clareza e especificidade, afinal este é o entendimento de GASPARINI (1995, P. 562)

O autor vai mais além: “Se mal elaborada, pouca valia tem e, sobretudo, pode levar a nulidade do processo”. (idem, p. 562)

Em segunda análise, salvo entendimento contrário, mas quanto a suspeição, mesmo que rejeitada quando argüida pelo servidor, àquela deve ser motivada, tendo em vista ser um princípio da Administração Pública, conforme assevera DI PIETRO (2000, pág.82): “ O princípio da motivação exige que Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões.”

Em suma, os argumentos levantados pelo servidor devem prosperar, já que o processo administrativo disciplinar quando viciado é permitido ser revisto pelo poder judiciário.[...]”

 

                                   Observando de forma didática a grade de resposta adotada por esta Comissão, convém fazer a seguinte reflexão: se a portaria de instauração deve conter a minuciosa descrição dos fatos imputados, caso não haja esta minuciosa descrição, como não haverá nulidade?

 

                                   Parece-nos que a grade de resposta é contraditória, porque nega uma coisa para logo em seguida afirmar, ou seja, haverá nulidade na portaria de instauração, eis que a mesma deve conter, de forma minuciosa, a descrição dos fatos imputados ao servidor, até porque o servidor se defende dos fatos a ele imputados.

 

                                   E foi exatamente isto que o recorrente respondeu em sua prova. Vamos mais além. Um portaria que não contenha a descrição minuciosa dos fatos, será mal elaborada, bem como pouco valia terá, vindo a viciar o processo e conseqüentemente ocasionando sua nulidade.

 

                                   O que reforça nosso argumento é a lição de GASPARINI (1995, p.562): “A portaria constitui a fase de instauração do processo administrativo, desta forma, a peça instauradora deve descrever os fatos e o que é desejado com suficiente clareza e especificidade. Se mal elaborada, pouca valia tem e, sobretudo, pode levar a nulidade do processo.”

 

                                   Mais uma vez, a transcrição doutrinária não causa dúvida. Primeiro, porque o doutrinador citado, ao mencionar os termos “fatos com clareza e especificidade”, está se referindo a descrição minuciosa dos fatos imputados a determinado servidor, sendo que não observância deste detalhe, compromete o andamento e a conclusão do processo administrativo disciplinar, o que de fato acabou acontecendo no problema proposto na 4ª questão da prova.

 

                                   Não restam dúvidas de que a portaria no caso em debate está viciada e passível de nulidade.

 

                                   Por outro lado, se a Administração Pública Federal instaurou processo administrativo disciplinar, foi com o fito de apurar a falta de seu servidor, desta forma, este estava sendo indiciado por determinada acusação imputada.

 

                                   E se estava sendo acusado, indiciado, determinado servidor, deveria se defender, respeitando os princípios do contraditório e da ampla defesa, afinal, o direito de defesa é irrenunciável.

 

                                   Neste sentido, o recorrente respondeu de que a portaria é nula porque não descreveu os fatos minuciosamente, mas, entendeu o examinador, que tal resposta está errada, por isso o recorrente não ganhou 0,5 (cinco décimos) na questão, na qual se discorda, já que a resposta está correta, porque assim foi respondida.

 

                                   Como a resposta foi correta, o recorrente deveria ter ganho os 0,5 (cinco décimos), o que de fato deve acontecer, já que agindo assim, esta Comissão, se estará fazendo justiça.

 

                                   Com relação a alternativa da 4ª questão, “b”, o examinador concedeu ao recorrente os 0,5 (cinco décimos), embora este não tenha citado os arts 2º e 50, da lei nº 9.784/99, conforme a grade de resposta adotada, mas mencionou que a decisão da Comissão Disciplinar é nula, porque não motivou sua decisão, indo de encontro ao princípio do direito administrativo: motivação, princípio este previsto no art. 2º da Lei nº 9.784/99, bem como em nossa Carta Política de 1988, em seu art. 37, “caput”.

 

                                   Por fim, pertinente a 4ª questão, tópicos “a” e “b”, o recorrente pede que a nota atribuída de 0,5 (cinco décimos) seja majorada para 1,0 (hum ponto), por ser a mais lídima justiça.

 

                                    A terceira questão a ser debatida é a 3ª questão da prova, na qual vamos transcrever na íntegra:

 

3. A Administração Pública Federal edita Decreto Expropriatório no qual previa, para o imóvel desapropriado (um terreno, sem benfeitorias, de 50.000 metros quadrados), a implantação de um parque ecológico. Todavia, o projeto final culminou por implantar no mesmo imóvel um centro de pesquisas ambientais, um pólo industrial metal mecânico, um terminal de cargas rodoviárias, um centro de convenções, um restaurante, um cinema além de estacionamento, empregando, assim, finalidade diversa da fixada no aludido Decreto. Ressalta-se que na escritura pública de desapropriação amigável consta cláusula onde o particular, antigo proprietário, renuncia seu direito de recompra. Tempestivamente o mesmo particular ingressa em juízo alegando desvio de finalidade do Decreto Expropriatório, solicitando assim, a retrocessão. Não celebra nenhum pleito alternativo. Tal pedido deverá ser acolhido? Caberá indenização por perdas e danos?Justifique.

 

                                   Feita a transcrição alhures da pergunta da prova, entendeu esta Comissão, como grade de resposta: “Houve desvio de finalidade na expropriação da propriedade. Entretanto, in casu, revela-se inviável o retorno da propriedade expropriada ao patrimônio do particular (art. 35, do Decreto-Lei nº 3.365/41). Restaria, apenas, a indenização por perdas e danos. Sucede que como não há pedidos alternativos, a indenização, no caso ora em análise, não poderá ser deferida. A inserção da cláusula de renúncia ao direito de recompra constante da escritura pública de desapropriação amigável, por si só, não constitui óbice a que se conheça a retrocessão. Tal imperativo decorre de lei. Art. 519, do Código Civil.”

 

                                   Por sua vez, o recorrente respondeu a indagação da seguinte maneira, no que tange a 3ª questão da prova, na qual se transcreve a seguir:

 

“[...] Analisando a questão, em primeiro lugar, deve-se ter a idéia que o imóvel desapropriado deve atender a certos pressupostos: necessidade pública, utilidade pública e interesse social.

Por outro lado, presentes tais pressupostos é o que vai caracterizar sua finalidade, caso não seja observada tal finalidade, o decreto expropriatório perderá seu fim, bem como seu objeto.

Por fim entende DI PIETRO (2000): “A retrocessão cabe quando o poder público não dê ao imóvel a utilização para a qual se fez a desapropriação, estando pacífica na jurisprudência a tese de que o expropriado não pode valer o seu direito quando o expropriante dê ao imóvel uma destinação pública diversa daquela mencionada no ato expropriatório”.

A autora vai mais além: “por outras palavras, desde que o imóvel seja utilizado para um fim público qualquer, ainda que não especificado originariamente, não ocorre o direito de retrocessão. Este só é possível em caso de desvio de poder (finalidade contrária ao interesse público, como por exemplo, perseguição ou favoritismo a pessoas determinadas).”

Desta forma, feitas tais considerações alhures, entende-se que tal pedido não será ser acolhido e tão pouco caberá reconhecimento de seu pleito.

Caberá indenização por perdas e danos se o fim não atenda ao interesse público, almejado pelo poder público. O expropriado deve ainda se atentar ao prazo prescricional, no que tange a tal indenização – vide DI PIETRO, pág. 174 (12ª edição/2000). [...]”

 

                                   Entende-se que, em consonância ao que o recorrente respondeu, bem como a grade de resposta adotada por esta Comissão, mas, a resposta foi dada, de acordo com a pergunta, primeiro se o pedido deverá ser acolhido, no que tange ao desvio de finalidade, em segundo lugar, se caberá indenização por perdas e danos, para posteriormente, justificar tais respostas.

 

                                   Assim o fez o recorrente. O pedido não deveria ser acolhido, assim como não caberia indenização por perdas e danos. Citou doutrina a respeito, desta forma, não entendeu o “por quê” de o examinador somente atribuiu 0,7 (sete décimos) na questão, embora sua resposta não esteja errada.

 

                                   Assim sendo, o recorrente pede desta Comissão a majoração de sua nota de 0,7 (sete décimos) para 1,0 (hum ponto), já que sua resposta está de acordo com a pergunta da questão. Não respondeu além e tão pouco aquém do que foi perguntado pelo examinador, desta maneira, faz jus a majoração de sua nota.

 

                                   Aliás, o recorrente respondeu a tal indagação da 3ª questão, de acordo com o que preceitua o inciso I da SEÇÃO A DO EDITAL Nº 01/2006, em que prescreve o seguinte: “O Exame de Ordem tem como finalidade aferir a capacitação básica indispensável ao exercício profissional da advocacia”. (grifamos)

 

                                   Nesta linha de idéia, se o Bacharel responde corretamente ao que foi perguntado, numa espécie de simulação como se estivesse atendendo a um cliente, em seu escritório, certamente terá direito a integralidade da pontuação, no caso em tela, a 1,0 (hum ponto).

 

                                   No que tange a 2ª questão da prova, se transcreve a seguir seu enunciado:

 

2. Uma Sociedade de Economia Mista do Estado do Pará e a empresa Agora ou Nunca Ltda, com sede em São Paulo, assinam contrato administrativo para prestação de determinado serviço ao Poder Público. Na cláusula vigésima segunda de tal instrumento consta cláusula compromissória que vincula a solução de eventuais controvérsias à adoção de procedimento arbitral junto à Câmara Brasileira de Arbitragem, sediada em São Paulo. Referida cláusula é válida? Justifique sua resposta.

 

                                   Feita a transcrição alhures da pergunta da prova, entendeu esta Comissão, como grade de resposta: “Referida cláusula NÃO é válida. Contraria a Lei 8.666/93, em seus arts. 1º.; e 55, §2º”.

 

                                   Por sua vez, o recorrente assim respondeu sobre a indagação:

 

“[...] Falar em Arbitragem no direito pátrio, deve-se reportar a Lei nº 9.307/96, isto a priori.

No que tange a terminologia CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA está prevista no art. 4º, §1º da Lei nº 9.307/96.

Por fim, de forma razoável, entende-se que tal cláusula é válida, inteligência do art. 5º da Lei de Arbitragem. [...]”

 

                                   O recorrente ao responder tal pergunta, se baseou não só na lei de arbitragem, quanto em matéria recentemente lida na Internet (www.mediar-rs.com.br/ext_not.asp?id=139, do dia 11/04/2006), ou seja, antes de fazer a prova do dia 05/05/2006, senão vejamos a seguir:

 

A ARBITRAGEM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 

O uso da arbitragem para solucionar conflitos envolvendo a administração pública era um tema controverso no Brasil e muito se debateu quanto à questão da disponibilidade dos direitos do Estado. Entretanto, esta discussão está superada. Um grande passo foi dado com a aprovação da Lei das Parcerias Público-Privadas e da Lei 11.196/05, que acrescentou dispositivos na Lei Geral da Concessão e Permissão de Serviços Públicos (Lei 8.987/05).

O artigo 11 da lei de PPP e o novo artigo 23A da Lei 8.987/05 dispõem que tais contratos poderão "prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996. Esses artigos constituem grande avanço ao incentivo do uso e divulgação do instituto da arbitragem, que infelizmente hoje é pouco conhecido e divulgado no Brasil. É de extrema importância para o êxito dessas contratações a possibilidade de utilização da arbitragem em virtude da fragilidade e morosidade do judiciário brasileiro. O investidor privado passa a sentir mais segurança em investir em projetos de infra-estrutura, como saneamento, energia, saúde, transporte, entre outros. Contratos envolvendo a administração pública quase sempre sofrem interferências políticas, com conseqüências na liberação de verbas e no cumprimento do cronograma das obras, o que pode dificultar a execução do contrato e a amortização dos investimentos nos prazos previstos. Neste cenário, a arbitragem ganha importância, pois representa uma segurança de que o contrato será respeitado e que os conflitos envolvendo a contratação serão resolvidos de forma mais célere e por árbitros especializados, diferentemente do que ocorre no Judiciário.

Tanto na lei da PPPs como na alteração introduzida pela 11.196/05, o legislador federal não especificou o procedimento a ser seguido. Com isto, ficará a critério de cada ente federado legislar sobre a questão e optar entre a arbitragem ad doc e a arbitragem institucional. A lei 1.468/2003, que disciplina a PPP no Estado de Minas Gerais, bem como a lei paulista 11.688/2004 determinam que a arbitragem será necessariamente institucional. Considerando a complexidade dos contratos e os altos valores envolvidos nas concessões, a escolha da arbitragem institucional é a mais adequada.

Ocorre que, várias questões práticas deverão ser debatidas quanto ao uso da arbitragem na solução desses conflitos. A primeira diz respeito à necessidade de licitação para a escolha de uma câmara arbitral. Há quem sustente que, nesses casos, a licitação seria inexigível nos termos do artigo 25, II da Lei 8666/93, por tratar-se de contratação de profissionais ou empresas de notória especialização e pelo simples fato de que, ao ser imposta ao particular, a escolha feita previamente pelo poder público significaria um desrespeito ao princípio da autonomia da vontade das partes, inerente ao instituto da arbitragem.

Por outro lado, considerando que tanto a Lei 11.196/05 quanta a Lei das PPPs foram omissas quanto à dispensa ou inexigibilidade de licitação e considerando a exigência prevista no artigo 37, XXI da Constituição, e a relevância dos princípios da igualdade e impessoalidade no direito administrativo, a escolha da câmara arbitral deverá ser precedida de licitação. Na verdade, talvez a melhor solução seja a realização do certame apenas se houver controvérsia envolvendo o contrato. A escolha da câmara arbitral deverá contar com a participação do poder público e do particular, preservando assim a autonomia da vontade.

Outra questão diz respeito ao procedimento a ser seguido pela câmara arbitral. Tratando-se de dinheiro público, é essencial para validade do ato que a sentença arbitral receba a divulgação adequada, seguindo o princípio basilar da publicidade dos atos administrativos e do controle externo exercido pelos tribunais de contas. Mas, por outro lado, a privacidade e os interesses dos investidores deverão ser respeitados no sentido de manter o sigilo de documentos estratégicos.

Em suma, o uso da arbitragem pelo poder público é uma inovação no nosso ordenamento jurídico e muitas questões polêmicas surgirão com uso do instituto. É sabido que, para viabilizar o uso da arbitragem pelo Estado e garantir seu sucesso, alguns princípios do direito administrativo deverão ser mitigados visando compatibilizar aspectos do direito público com os princípios do direito arbitral. Deverá ser dado novo enfoque ao direito administrativo, possibilitando uma harmonização entre as prerrogativas da administração pública e a autonomia da vontade das partes, conciliando os interesses da administração e do concessionário.

 

 

                                   Por outro lado, se o recorrente respondeu que é possível a arbitragem pela Administração Pública, tento é que citou a legislação que trata da arbitragem, não entendeu o “por quê” do examinador ao corrigir a prova, considerou a resposta como errada, vindo inclusive, a conceder zero ao recorrente.

 

                                   Depois, com a devida permissão, ficou dúbia a grade de resposta adotada por esta Comissão, já que disse que a referida cláusula é nula, pois contraria a Lei nº 8.666/93, em seus arts. 1º e 55, §2º da citada lei.

 

                                   Vejamos, nesta linha de raciocínio, o que prescreve a legislação em comento com seus respectivos dispositivos:

 

                                  Art. 1o  Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”

 

                            Art. 55.  São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

        I - o objeto e seus elementos característicos;

        II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;

        III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

        IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

        V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

        VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

        VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

        VIII - os casos de rescisão;

        IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

        X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

        XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

        XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

        XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

§ 2o  Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6o do art. 32 desta Lei.”

 

                                Feita a transcrição do dispositivo alhures, ao mencionarmos que a grade de respostas, adotada por esta Comissão, na qual o examinador seguiu como parâmetro na correção da prova foi dúbia, não no sentido de criticá-lo, longe disto, mas sim, de que a lei de licitações não veda a arbitragem, como modalidade adotada pelo Poder Público, em relação a determinada empresa privada.

 

                                   E se não veda a arbitragem, presume-se que não seja proibida.Data vênia, mas isto é bom senso de interpretação.

 

                                   Indo mais além em nosso raciocínio. O examinador ao elaborar a 2ª questão da prova, não temos dúvidas, de que se preocupou, tão somente, em saber dos candidatos que escolheram a matéria de Direito Administrativo, se estavam bem informados quanto as “novas modalidades” de contratação da Administração Pública, para com as empresas privadas.

 

                               E foi o que aconteceu. Uma prova de natureza subjetiva, além de auferir a capacitação básica do Bacharel, visa, também, verificar se este, está bem informado nas inovações que ocorrem no mundo jurídico.

 

                                   A pergunta da 2ª questão da prova é clara!Indaga sobre a possibilidade de o Poder Público (Sociedade de Economia Mista) e determinada empresa privada, poderem pactuar no instrumento do contrato celebrado, cláusula compromissória.

 

                                   Desta forma, assim raciocinou o recorrente, se guiando em sua justifica a Lei de Arbitragem, logo, citou o art. 4º, § 1º, bem como o art. 5º da mesma lei.

 

                                   A seguir, vejamos o que prescreve tais dispositivos em debate:

 

“Art. 4º. A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

 

§1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.”

 

“Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para instituição da arbitragem.”

 

                                   Talvez, o examinador, ao corrigir a prova, tenha raciocinado de que a lei de arbitragem em nada mencione sobre a possibilidade de a Administração Pública e uma empresa privada, venham num contrato administrativo a utilizar cláusula compromissória.

 

                                   O examinador não poderia raciocinar assim.O problema da lei em questão é que menciona apenas a terminologia “pessoas capazes” (art. 1º) e “partes interessadas” (art. 3º), não vindo especificar se a Administração Pública poderia se utilizar da arbitragem, para resolver controvérsia.

 

                                   Cremos, piamente, que a Administração Pública poderia se utilizar da arbitragem, haja vista que num determinado contrato administrativo seria parte interessada.

 

                               Desta forma, não vislumbramos que a Lei de Licitações quanto a Lei nº 9.307/96 vedaram tal circunstância, ou seja, a utilização do Instituto Jurídico da Arbitragem, em determinado contrato administrativo.

 

                                   Não é o que o recorrente está dizendo, mas sim aquilo que está na própria lei, a inexistência de vedação quanto a arbitragem adotada pela Administração Pública com uma empresa privada.

 

                                   Reforçando nosso argumento acerca da possibilidade da utilização da arbitragem pelo Poder Público, no caso uma Sociedade de Economia Mista, vejamos a lição de [1]EDUARDO MANOEL LEMOS:

 

“[...] Há contratos em que os entes públicos atuam como agentes privados, embora tenham sempre que respeitar os princípios que regulamentam as atividades administrativas. Nesse caso, pode-se falar em direitos cujo titular é a pessoa jurídica de direito público, mas que, em função dos próprios interesses da administração, devem ser regidos por regras do direito privado. Conseqüentemente, sempre que o Estado esteja agindo como ente privado, a disponibilidade poderá ocorrer, justificada pela proteção dos interesses gerais. Aí, os agentes públicos poderão recorrer à ARBITRAGEM para a solução dos litígios. As vantagens da celeridade, tecnicidade, a igualdade jurídica entre os operadores (contratantes) constitui importante fator de proteção do interesse geral. A vinculação do Estado ao Direito Público não permite a prática de atos de mera liberalidade. Entretanto, a possibilidade de contratar e a de submeter os litígios à arbitragem são fruto de normas de interesse público das quais este não pode fugir, já que a finalidade precípua do ajuste é sempre o atendimento do interesse público. [...]”

 

                                   Observando a transcrição doutrinária, mais uma vez com o fito reforçar nosso entendimento, como sendo possível a arbitragem na Administração Pública, desta maneira, de acordo com a resposta dada pelo recorrente em sua prova, assiste direito em ganhar 0,5 (cinco décimos) na 2ª questão da prova, até porque acertou a pergunta.

                                   Neste sentido, o recorrente pede que esta Comissão lhe conceda os 0,5 (cinco décimos) da questão, porque assim agindo se estará fazendo justiça.

 

                                   Com relação 2ª parte da pergunta da 2ª questão, na qual o examinador pergunta se é válida a cláusula compromissória, em determinado contrato administrativo celebrado pela Administração Pública com uma empresa privada, na qual entendeu o recorrente ser possível a cláusula em questão, inteligência dos art. 4º, §1º c/c art. 5º da legislação de arbitragem.

 

                                   Dando sustentáculo ao presente argumento, toma-se emprestada novamente a lição de [2]EDUARDO MANOEL LEMOS, vejamos a seguir tal entendimento:

 

“[...] As partes podem e devem fixar em seus contratos, cláusulas compromissórias ou compromissos, em que figure, expressamente, a entidade arbitral que irá, se necessário, resolver o conflito, e elegerá as normas que serão adotadas, o local ou foro em que será realizada a arbitragem, os idiomas que serão usados no procedimento e a nominação individual dos árbitros, caso as normas da instituição não disponham a esse respeito. [...]”

 

                                   Observando a transcrição doutrinária em foco, segundo o entendimento do autor, não restam dúvidas de que o recorrente respondeu a tal indagação de forma correta, fazendo jus em ganhar 0,5 (cinco décimos) na questão em exame.

                                   Assim sendo, o recorrente, pede desta Comissão os 0,5 (cinco décimos) na questão, para que possa integralizar 1,0 (hum ponto) na mesma. Agindo assim, esta respeitável Comissão se estará fazendo justiça com o recorrente, de acordo com os argumentos levantados.

 

                                   Por fim, pertinente as questões discursivas da prova, discordamos ainda da 1ª questão da prova, na qual o examinador concedeu ao recorrente tão-somente 0,5 (cinco décimos) na questão em apreço.

 

                                   Vejamos na íntegra a pergunta da supracitada questão:

 

1. Determinado servidor público encontra-se no exercício de três anos cargos de magistério, sendo dois em entes da administração pública federal (Autarquia Federal e Fundação Pública Federal) e um ente da administração pública estadual. Em tese, seus horários são compatíveis. Ocorre que o mesmo ingressa em juízo em 2006, alegando que está sendo ilegalmente constrangido a optar por dois dos três cargos de magistério que ocupa, exercidos desde janeiro, fevereiro e março de 1989, respectivamente. Solicita, com base na teoria do fato consumado, que seja reconhecido o direito de permanecer em tais cargos, percebendo os proventos respectivos. Neste caso, terá o servidor direito de permanecer em tais cargos?Caso positivo, justifique. Caso negativo, informe se há nulidade em tais contratações e se haverá necessidade do servidor proceder à devolução dos vencimentos já percebidos no exercício de seu mister, justificando sua resposta.

 

                                   Por sua vez, o recorrente assim respondeu sobre a indagação da pergunta da 1ª questão:

 

“[...] Assevera a Carta Política de 1988, em seu art. 37, XVI, “a” que determinado servidor público só poderia acumular dois cargos públicos de magistério. Neste sentido, a Lei Maior coloca como regra a proibição d acumular cargos públicos, sendo a exceção as hipóteses previstas na Constituição da República. Desta forma, entende-se razoavelmente que o servidor público em exame, só poderia acumular dois cargos privativos na área de magistério, de acordo com a previsão constitucional do art. 37,XVI, “a”.

Por outro prisma, entende-se que o legislador constituinte foi “sábio”, senão “inspirado” implicitamente por um dos princípios mais importantes do direito administrativo: moralidade e legalidade.

Ora, partindo desta análise principiológica da Administração Pública, reforça o argumento de que determinado servidor público só poderia acumular cargo público, nas hipóteses previstas em lei, já mencionadas no dispositivo constitucional.

Se a própria Carta Política de 1988 permite que determinado servidor público ocupe 2(dois) cargos da área de magistério, excedendo tal limite é afrontar a Constituição Federal, o que de fato, razoavelmente não pode acontecer, porque vindo a acontecer,será inconstitucional.

Dando continuidade, nesta redação, entende-se que a contratação de determinado servidor, está viciada porque a Constituição Federal traz a hipótese que se pode acumular determinado (s) cargo(s) público(s).

E o contrato está viciado, sendo possível de ser declarado nulo pela própria Administração Pública, atendendo a ouro princípio do Direito Administrativo: Interesse Público.

No que tange a nulidade do contrato em questão, o que vem a dar suporte a isto é a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal.

Com relação há necessidade do servidor proceder a devolução dos vencimentos dos vencimentos já percebidos, entende-se que tal questão é polêmica, variando tal entendimento. Como o servidor público ingressou no serviço em 1989, genericamente falando, de tal período à 2006 decorreram 17 (dezessete) anos, logo, entende-se que tais parcelas remuneratórias já percebidas, foram atingidas pelo Instituto do direito adquirido, direito previsto na própria Constituição Federal (inciso XXXVI, art. 5º)

 

                                   Por sua vez, esta Comissão adotou como grade de resposta pertinente a 1ª questão o seguinte: “Art. 37, XVI, “a”, da CF/88. Incidência da primeira parte da Súmula STF nº 473:’a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais,porque deles não se originam direitos’. O direito adquirido e o decurso de longo tempo não podem ser opostos quando se tratar de manifesta contrariedade à Constituição. Princípio da vedação do enriquecimento sem causa.”

 

                                   Feita a transcrição da grade de resposta adotada por esta Comissão, faremos certas considerações que cremos serem relevantes ao presente recurso, vejamos a seguir:

 

                                   O recorrente, ao responder a 1ª questão, tinha em mente à época da prova, ou melhor, no dia 05/05/2006 (sexta-feira) duas questões. A primeira é o próprio art. 37, XVI, “a” da CF/88.Segundo, a relevante Súmula 473 do STF, desta forma, de plano o recorrente acertou a questão e ganhou 0,5 (cinco décimos) na questão.

 

                                   Por outro linha de raciocínio, o recorrente, bateu na “mesma tecla” de forma veemente que o servidor público que acumular determinado cargo público, fora da previsão constitucional, fere dois princípios relevantes que norteiam a administração pública: moralidade e legalidade.

 

                                   Mencionar o princípio da moralidade, dentro da administração pública é ser um pleno conhecedor de que não há mais nada injusto do que “atropelar” um princípio, princípio este prescrito na própria Carta Política de 1988, em seu art. 37, “caput”.

 

                                   Não há nada mais imoral na Administração Pública, no que tange a determinado servidor público perceber vencimentos excedentes a previsão constitucional, desta forma, não assistia direito em acumular três cargos públicos, como professor – magistério, por isso, cabia ao servidor optar somente por dois. Não caberia argumentar, por parte dele, está sendo constrangido a permanecer em três cargos públicos.

 

                                   Depois, mencionar na própria resposta do recorrente a questão do princípio da legalidade é ter em mente a questão de que, quando não se respeita a lei é provocar insegurança jurídica na sociedade, isto sim deve ser repelido de plano por aqueles que almejam estar acima da lei.

 

                                   Não foi a resposta dada pelo recorrente.

 

                                    O interesse público é que deve nortear a relação administração versus administrado. Daí decorre outro princípio: supremacia do interesse público em detrimento do interesse privado.

 

                                   Cumpre salientar ainda que, a pergunta em questão, saliente aqui que não se está criticando a indagação, mas sim, se tratar de uma caso “atípico”, já que a administração pública jamais permitir que um mesmo servidor acumule cargo público fora da hipótese constitucional.

 

                                   É público e notório (sob o prisma da legalidade, ética e moralidade) que o servidor quando passa em concurso público, antes de tomar posse assina uma declaração quanto aos bens bem como se exerce outro cargo público, que possa comprometer, a acumulação prevista na Carta Política de 1988.

 

                                   E foi exatamente, desta maneira que se guiou o recorrente em sua resposta na hora de sua prova, logo, com o devido respeito e permissão, pede que sua nota seja majorada de 0,5 (cinco décimos) para 1,0 (hum ponto), já que esta Comissão agindo assim, estará fazendo justiça.

 

                                   ANTE O EXPOSTO, que esta respeitável Comissão de Estágio e Exame de Ordem desta seccional venha a RECEBER o presente recurso, já que se encontra tempestivo, para no final, julgar TOTALMENTE PROCEDENTE os argumentos levantados ao norte, para vir a majorar sua nota de 4,0 (quatro pontos) para 6,0 (seis pontos) porque assim agindo, estará fazendo justiça com o recorrente, para realizar seu sonho de advogar bem como efetuar sua inscrição nos quadros como advogado deste insigne conselho representativo de classe, assim como exercer regularmente sua profissão.

 

                                   Nestes termos

                                Pede deferimento.

                                   Belém, PA, 09 de maio de 2006.

 

 

 

                                   RENATO DA SILVA NEVES

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



[1] Arbitragem & conciliação: Reflexões jurídicas para juristas e não-juristas.Brasilía: Consulex, 2001.

[2] op. cit, pág. 76.