EXMO (A). SR (A). DR
(A). JUIZ (A) TITULAR (EM EXERCÍCIO) DA (NA) 13ª VARA DO TRABALHO DE BELÉM/PA.
PROC. N° 187/05
O MINISTÉRIO
PÚBLICO DO TRABALHO, neste ato representado pelo Procurador do Trabalho infra assinado, com endereço para
intimação pessoal à Rua dos Mundurucus, n° 1794, bairro Batista Campos, CEP
66.025-660, Belém-PA, vem, nos autos da Ação Civil Pública que move contra O ESTADO DO PARÁ E OUTROS, apresentar
RAZÕES FINAIS,
Os seguintes pontos merecem realce,
pugnando, pois pelo seu exame na sentença de 1º grau.
I.DA
COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA JULGAR A CONTROVÉRSIA –
INTERPRETAÇÃO LITERAL DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 114, I DA CF/LIMITES –
VIABILIDADE DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL
Nº 47, DE 13.12.1994, DO ESTADO DO PARÁ, EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
Em 2005, inobstante a
liminar concedida pelo Ministro Nelson Jobim, na Medida Cautelar nº 3.395-6, o
TST e o STJ vêm se pautando pelo entendimento de que a Justiça do Trabalho é a
competente para julgar ações em face ou tendo como postulantes servidores
públicos não concursados, ou seja, remanesceriam na esfera da Justiça Comum
Estadual ou Federal as ações pertinentes aos estatutários em sentido estrito,
aqueles ocupantes de cargos criados por lei, de provimento efetivo ou em
comissão, incluídas as autarquias e fundações públicas dos entes da Federação.
Assim se cristalizou
o entendimento do TST, mesmo após a
Liminar do Ministro Nélson Jobim, datada esta de 27 de janeiro de 2005.
Neste sentido a Orientação Jurisprudencial nº
205 da SDI-1 do C. TST:
205. COMPETÊNCIA MATERIAL. JUSTIÇA DO TRABALHO. ENTE
PÚBLICO. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. REGIME ESPECIAL. DESVIRTUAMENTO. (nova redação,
DJ 20.04.05)
I - Inscreve-se na competência material da Justiça do Trabalho dirimir dissídio
individual entre trabalhador e ente público se há controvérsia acerca do
vínculo empregatício.
II - A simples presença de lei que disciplina a contratação por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público (art. 37, inciso IX, da CF/1988) não é o bastante para deslocar a
competência da Justiça do Trabalho se se alega desvirtuamento em tal
contratação, mediante a prestação de serviços à Administração para atendimento
de necessidade permanente e não para acudir a situação transitória e
emergencial.
No mesmo diapasão o
Superior Tribunal de Justiça, mesmo após
a Liminar do Ministro Jobim, conforme Ementa abaixo transcrita:
|
|
|
Critério de Pesquisa: Documento:
Revista
Eletrônica da Jurisprudência
Processo CC 46267 / CE ; CONFLITO DE COMPETENCIA Relator(a) Ministro PAULO MEDINA (1121) Órgão Julgador S3 - TERCEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 23/02/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 11.04.2005 p. 177 Ementa CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL COMUM E JUSTIÇATRABALHISTA. SERVIDOR MUNICIPAL CONTRATADO APÓS A CF/88 SEMAPROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. REGIME JURÍDICO ÚNICO INSTITUÍDO PORLEI ORGÂNICA MUNICIPAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA TRABALHISTA.1. Compete à Justiça do Trabalho examinar reclamação contra oMunicípio, mesmo nos contratos firmados após o Regime Jurídicoinstituído por Lei Orgânica, em face da ausência de aprovação emconcurso público, pois a relação de emprego do servidor é regidapelas regras da CLT.2. Conflito conhecido, para declarar a competência do JuízoTrabalhista.
Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acimaindicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO do SuperiorTribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do conflito edeclarar competente o Suscitado, Juízo da Vara Única do Trabalho deQuixadá - CE, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.Votaram com o Relator os Srs. Ministros Hélio Quaglia Barbosa,Arnaldo Esteves Lima, Nilson Naves, José Arnaldo da Fonseca, GilsonDipp, Hamilton Carvalhido, Paulo Gallotti e Laurita Vaz.
VIDE EMENTA.
Veja STJ - AGRG NO CC 33709-RN, CC 29469-PE
|
Hoje é fato público
nos meios forenses o lapso havido na tramitação da PEC nº 96/92, cuja redação
final promulgada, suprimiu o acréscimo feito pelo Senado Federal. Com o deslize
legislativo, o texto final do art. 114, I, apresentou a seguinte redação:
“Art. 114 – Compete à
Justiça do Trabalho processar e julgar:
I – as ações oriundas da relação de
trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração
pública direta e indireta da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”
Na PEC.358/2005, que
o Senado Federal fez voltar à Câmara, o inciso I do art. 114, que
inexplicavelmente teve seu acréscimo suprimido,
continha a seguinte redação:
I – as ações oriundas da relação de
trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração
pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, EXCETO OS SERVIDORES OCUPANTES DE CARGOS CRIADOS POR LEI, DE
PROVIMENTO EFETIVO OU EM COMISSÃO, INCLUÍDAS AS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS
DOS REFERIDOS ENTES DA FEDERAÇÃO” (destacamos).
Eis o escopo da
Medida Cautelar Inominada em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.395-6,
tendo como requerente a ASSOCIAÇÃO DOS JUÍZES FEDERAIS DO BRASIL – AJUFE, e
requerido o CONGRESSO NACIONAL: unicamente corrigir o equívoco na tramitação
legislativa, mantendo a competência da Justiça Comum Federal e Estadual, em relação aos estatutários, em sentido
estrito.
Olvidando destas
balizas literais do texto constitucional a partir do acréscimo havido no Senado
Federal, o Ministro-Presidente do Excelso Pretório, assim vazou a sua decisão
liminar:
“...Em face dos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade e ausência de prejuízo, concedo a liminar,
com efeito “ex tunc”. Dou interpretação conforme ao inciso I do art. 114 da CF,
na redação da EC nº 45/2004. Suspendo, ad
referendum, toda e qualquer interpretação dada pela EC 45/2004, que inclua,
na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas que sejam
instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por
típica relação de ordem estatutária ou
de caráter jurídico-administrativo”. (negrito nosso).
Evidente, assim, que
o despacho do Culto Ministro Presidente da Suprema Corte do Brasil, data venia, muito provavelmente por um
lapso de assessoria, terminou por extrapolar da vontade do legislador
constituinte, que quis, literalmente, retirar da competência dessa Justiça
Especializada, tão-somente, os dissídios envolvendo servidores estatutários stricto sensu.
Por uma série de
razões, como a seguir se demonstrará, e também pelo exame da literalidade
constitucional acima delineado, é que mesmo após a referida Decisão Liminar, o
Tribunal Superior do Trabalho ainda não reviu a redação da OJ 205, e o Superior
Tribunal de Justiça manteve o entendimento plasmado no Acórdão acima ementado.
Essa é, pois, a
interpretação que deve ser dada à extensão do efeito vinculante decorrente da
decisão liminar acima transcrita. Do contrário, recair-se-á na admissão como
aceitável, que um Ministro do Supremo Tribunal Federal, ainda que seu
Presidente, invada a reserva do Poder
Legislativo, no exercício do Poder Constituinte Derivado, alterando a
literalidade da Norma Ápice, pelo simples efeito da tinta de sua caneta.
Acresça-se, por
necessário, ser regra de hermenêutica não ser lícito dar interpretação
extensiva às exceções. Oportuno buscar a lição do insubstituível Carlos
Maximiliano a respeito de “DIREITO EXCEPCIONAL”, na sua obra ‘HERMENÊUTICA E
APLICAÇÃO DO DIREITO’, 16ª edição, Ed. Forense, páginas 225/227:
“270 - Em regra, as normas jurídicas aplicam-se aos casos que, embora não designados pela expressão literal do texto, se acham no mesmo virtualmente compreendidos, por se enquadrarem no espírito das disposições: baseia-se neste postulado a exegese extensiva. Quando se dá o contrário, isto é, quando a letra de um artigo de repositório parece adaptar-se a uma hipótese determinada, porém se verifica estar esta em desacordo com o espírito do referido preceito legal, não se coadunar com o fim, nem com os motivos do mesmo, presume-se tratar de um fato da esfera do Direito Excepcional, interpretável de modo estrito.
Omissis...
271 – O Código Civil explicitamente consolidou o preceito clássico – Exceptiones sunt strictissimoe interpretationis (“interpretam-se as exceções estritissimamente”) – no art. 6º da antiga Introdução, assim concebido: “A lei que abre exceção a regras gerais, ou restringe direitos, só abrange os casos que especifica.
Omissis...
Eis os mais prestigiosos brocardos relativos ao assunto:
Quod vero contra rationem juris receptum est, non est producendum ad consequentias (Paulo, no Digesto, liv. 1º, tit. 3º, frag. 14) – “o que, em verdade, é admitido contra as regras gerais de Direito, não se estende a espécies congêneres”.
In his quoe contra rationem juris constituta sunt, non possumus sequi regulam juris (Juliano, em o Digesto, liv. 1º, tít. 3º, frag. 15) – “no tocante ao que é estabelecido contra as normas comuns de Direito, aplicar não podemos regra geral”.
Quoe propter necessitatem recepta sunt, non debent in argumentum trahi (Paulo, no Digesto, liv. 50, tít. 17, frag. 162) – “o que é admitido sob o império da necessidade, não deve estender-se aos casos semelhantes.
Os três apotegmas faziam saber que as regras dotadas contra a razão de Direito, sob o império de necessidade inelutável, não se deviam generalizar: não firmavam precedente, não se aplicavam a hipóteses análogas, não se estendiam além dos casos expressos, não se dilatavam de modo que abrangessem as conseqüências lógicas dos mesmos.”
Vê-se, pois, que não
há embasamento jurídico para se emprestar uma interpretação extensiva à
excepcional previsão de competência da Justiça Comum e Federal, em relação à
regra geral de que em se tratando de “relação de trabalho”, a competência é da
Justiça Especializada do Trabalho.
Ainda que se empreste à Decisão Liminar o efeito pretendido pelos integrantes do pólo passivo da lide, mesmo assim, não é possível processualmente deslocar a competência para a Justiça Comum Estadual do Estado do Pará, pela qual nutro profundo respeito, registro. Explico.
1.o inciso IX do art. 37 da CF, ao
estabelecer o permissivo para a contratação temporária para atender à
necessidade temporária de excepcional interesse público, dispensou, por óbvio,
a exigência de lei para a criação da dita função, dada a urgência na
contratação.
O art. 61, § 1º, II, a
da CF exige lei de iniciativa do Executivo para criação de cargos, funções ou
empregos públicos, devendo a CF Estadual, por paralelismo, guardar coerência
com esta regra. São estas, portanto, as funções permanentes, componentes do
quadro de cargos e funções dos Órgãos da Administração.
No momento em que o
Estado mantém trabalhadores temporários por 10, 15, 18 anos, não há se falar em
“necessidade temporária de excepcional interesse público”. Lícito afirmar,
assim, que nesses casos é imperativa a criação de funções através de lei
ordinária. Se não há e nunca houve lei criando as supostas funções ora
exercidas pelos milhares de temporários irregulares, o que é fato público e notório, verdade intra e extra autos, o enquadramento que lhes cabe no âmbito da Administração
Estadual é de “prestadores de serviço”, precariamente “prestadores
de serviço”, máxime sendo
denominados por uma nomenclatura criada por ato administrativo, e não lei em
sentido estrito.
Os trabalhadores
temporários não ocupam cargos, empregos, tampouco funções, como
demonstrado. Não há se falar, pois, em
relação jurídico-administrativa, mas sim e inequivocamente, relação jurídico-trabalhista.
Sendo assim, a Liminar
do Excelentíssimo Ministro-Presidente do
Supremo Tribunal Federal, data
venia, é inócua para o fim de ancorar a pretensão do Estado do Pará,
Governador e ex-Governadores da referida Unidade Federativa.
2.No item II.6 da inicial, requer o autor
a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual nº 47, de
13.12.1994, que autorizou a prorrogação dos atuais contratos temporários até 31
de dezembro de 2006.
A partir das peças
contestatórias, nasceu a controvérsia sobre a viabilidade da declaração de
inconstitucionalidade em sede de ação civil publica, por suposta usurpação de
competência do E. STF.
Sobre o tema a doutrina
aponta três vertentes:
a) é possível o exame da
argüição de inconstitucionalidade “incidenter tantum”, cuja decisão prevalecerá
até e se for o caso, sobrevier pronunciamento do Supremo em sentido divergente.
b) é possível o exame da
matéria e declaração de inconstitucionalidade, porém seus efeitos são restritos
às partes, com o trânsito em julgado da declaração, como ocorre nas lides
individuais.
c) é possível o exame e
declaração de inconstitucionalidade, porém como fundamento, razões de decidir,
não havendo, nesse caso, decreto na parte dispositiva do Julgado, para
preservar a competência do STF no controle concentrado.
Na hipótese de
acolhimento do pedido, adotando qualquer dos
entendimentos, o Julgador inaplicará à hipótese a previsão de
prorrogação prevista no vergonhoso texto legal. Por conseqüência, não se poderá
mais enquadrar os trabalhadores irregulares como temporários, eis que não
haverá respaldo no ordenamento jurídico para assim os considerar.
Recai-se, igualmente, na
vala comum apontada no item 1 acima, enquadrando-os, por conseguinte na
precária situação de “prestadores de serviço”, via contratos de trabalho tácitos, e
nulos na forma do Enunciado nº 363 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Vê-se, assim, que por
todos os ângulos, nos quais se visualize a questão, duvida não remanesce acerca
da competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar o processo.
II.DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 84,
§ 2º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO.
As peças contestatórias invocam o art. 84, §2º do
Código de Processo Penal no desiderato de obter o privilégio de foro para o
atual e os ex-governadores, vindo, por conseqüência, a ser julgados por ato de
improbidade pelo Tribunal competente em matéria criminal, em razão do cargo. O
referido dispositivo traz consigo um elenco de razões que o torna
cristalinamente inconstitucional. Vejamos.
Peço venia
ao colega Audaliphal Hildebrando da Silva, notável Procurador do Trabalho da
11º Região (Amazonas), para transcrever trechos de sua ACP movida em face
do ex-prefeito do Município de Tefé-AM.
‘’’Sabido é que com a publicação da Lei n. 10.628, de 24/12/2002, foi modificada a regra de competência da Lei de Improbidade Administrativa, a qual, até então, não assegurava foro privilegiado para nenhuma autoridade.
Referida Lei conferiu nova redação ao artigo 84, caput, do Código de Processo Penal, acrescentando-lhe, ainda, dois parágrafos.
O art. 84, em seu § 2º, dispõe que a ação de improbidade de que trata a Lei n. 8429/92 será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º.
Segundo essa Lei, o foro privilegiado para as ações criminais passa também a valer para as ações de improbidade administrativa e alcança por determinação legal expressa, autoridades que não se encontram mais no cargo, mas praticam tais atos no exercício de suas funções.
Qualquer interpretação feita da Lei 10.628/2002 chega-se à conclusão de que a mesma, ao conceder prerrogativa de foro a ex-agentes públicos, amplia o rol de competência dos Tribunais, o que caracteriza flagrante inconstitucionalidade porque viola diretamente os arts. 102, I; 105, I; 108; I e 125, § 1º da Carta Mágna vigente e que regulamentam a competência do supremo Tribunal Federal, Tribunal Superior de Justiça e Tribunais de Justiça, respectivamente. Trata-se de Lei Ordinária violadora de conteúdo constitucional; portanto, norma inconstitucional.
Assim, verifica-se desde já a inconstitucionalidade legal da referida Lei 10.628/2002, a qual deu nova redação ao art. 84, §§ 1º e 2º do Código de Processo Penal, por duas razões: a uma, porque a ação de improbidade administrativa não tem natureza penal, mas civil, não podendo merecer as mesmas regras de competência daquela; a duas, porque só por Emenda Constitucional se pode alterar a competência dos Tribunais.
É que as regras de competência do STF, do STJ e dos Tribunais de
Justiça estão estabelecidas na Constituição Federal e nas respectivas
Constituições estaduais (arts. 102, I; 105, I; 108; I e 125, § 1º), não podendo
ser alteradas por lei ordinária.
Neste sentido, encontra-se o entendimento pacífico do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, pela inexistência de foro privilegiado em relação à propositura de ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra ato de Prefeito Municipal, afirmando que
“a competência originária do Tribunal de Justiça é
para o julgamento do prefeito, isto é, diz respeito a ações criminais contra o
prefeito, quando, então será ele julgado. Não diz respeito à outras ações nas
quais se julga a responsabilidade civil dele por atos praticados no exercício
do cargo”.
Conforme transcrito pelo Ilustre Promotor de Justiça, Dr. Fernando Capez, in Legislação Especial, 2ª ed. São Paulo, Fábio Konder Comparato, igualmente, nega a existência de foro especial para responsabilização por atos de improbidade administrativa, afirmando que
“a criação de foros privilegiados, em razão da
função ou cargo público exercido por alguém, é sempre submetida ao princípio da
reserva, de natureza constitucional ou legal. Em nenhum País do mundo, que se
pretenda Estado de Direito, ou, mais ainda, Estado Democrático de Direito,
nunca se ouviu dizer nem sequer sugerir que o Poder Executivo, ou o Poder
Judiciário tenham competência para criar prerrogativas de foro; pior ainda – o
que seria inominável abuso – ninguém jamais admitiu a constitucionalidade de
sistemas jurídicos onde houvesse prerrogativas de foro para os próprios membros
do Poder que as criava”;
para concluir que os privilégios de foro,
“representam uma exceção ao princípio constitucional
da igualdade de todos perante a lei. Em
conseqüência, tais prerrogativas devem ser entendidas à justa, sem a mais
mínima ampliação do sentido literal da norma. Se o constituinte não se achar
autorizado a conceder a alguém mais do que a consideração da utilidade pública
lhe pareceu justificar, na hipótese, seria intolerável usurpação do intérprete
pretender ampliar esse benefício excepcional”.
Por oportuno e necessário, é valioso
ainda transcrever os ensinamentos doutrinários, in verbis:
“A
Lei n. 10.628/02, porém, descurou destes óbices: a) a competência do STF e do
STJ é definida tão-somente pela própria Constituição, de forma que é
inconstitucional ampliar a competências dessas Cortes por meio de mera
alteração ao Código de Processo Penal; b) o foro por prerrogativa de função
existe para resguardar o exercício da função, não para resguardar a pessoa em
si, fora do exercício da função, o que é inequivocamente o objeto da referida
alteração legislativa; c) se houve razões pelas quais a Lei Maior assegurou
foro por prerrogativa de função para alguns exercentes de cargo público, essas
mesmas razões deixam de existir quando cesse o exercício da função; assim, em
vista da violação ao princípio da igualdade, é também por isso inconstitucional
prever foro por prerrogativa de função para quem não tem função pública.” (MAZZILLI, Hugo Nigro. O Foro por
Prerrogativa de Função e a Lei n. 10.628/02. Extraídado site:
www.damasio.com.br).
Seguindo esta esteira, as Cortes de
Justiça do país vêm declarando de modo difuso a inconstitucionalidade dos
parágrafos primeiro e segundo do art. 84 do Código de Processo Penal. Vejamos
algumas das construções jurisprudenciais nesse sentido:
"Ação
Penal. Ex-Prefeito Municipal. Tentativa de Homicídio. Foro Privilegiado. Lei
10.628/2002. Incidente de Inconstitucionalidade. Controle Difuso. Apresenta contornos de
inconstitucionalidade, merecendo a manifestação do Tribunal, lei ordinária que,
em clara usurpação da competência fixada pela CF (art. 125, § 1º) e em
desrespeito aos princípios da hierarquia e verticalidade das normas e da
igualdade, cria aos ex-exercentes de funções públicas tratamento diferenciado
em relação aos demais cidadãos. Incidente acolhido." (Ação penal
539-9/212, Tribunal de Justiça de Goiás) – grifo nosso.
"Queixa.
Lei Federal nº 10.628/02. Inconstitucionalidade da Ampliação da Prerrogativa de
Foro para os Ex-Exercentes de Cargo Público ou Mandato. 1. A prerrogativa de foro estendida àqueles que já não exercem mandato
ou cargo público não encontra justificativa do ponto de vista prático e
materializa ofensa ao princípio da isonomia, uma vez que já não existem riscos
de prejuízo ao exercício do cargo antes ocupado, e empresta a um cidadão comum,
maiores privilégios legais do que obteria outro, em iguais condições.
2. Sendo de exclusiva previsão constitucional a competência dos Tribunais, ela
não pode ser ampliada por simples lei ordinária, o que força a conclusão de que
a Lei 10.628/02, que deu nova redação ao artigo 84 do Código de Processo Civil
encontra-se marcada pela nódoa a inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade
Declarada Incidentalmente. (Queixa 79-9/226, Tribunal de Justiça de Goiás) – grifo nosso.
"PRERROGATIVA
DE FORO – LEI 10.628/02 – EX AGENTES – INCONSTITUCIONALIDADE – COMPETÊNCIA DO
JUÍZO DE 1º GRAU. Se a Constituição Federal prescreve que "a competência
dos tribunais estaduais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de
organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça" [art. 125, §
1º], é manifesta a inconstitucionalidade da lei 10.628/02, que concedeu
prerrogativa de foro a ex-agentes, ampliando o rol de competência dos
tribunais, o que só poderia ser feito pelo poder constituinte derivado, e nunca
pelo legislador ordinário". (TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO PARANÁ, HABEAS CORPUS Nº 137.187-1, DE CURITIBA - CENTRAL DE
INQUÉRITOS. IMPETRANTES: ADV. ALCIDES BITTENCOURT PEREIRA E OUTRO. PACIENTE:
INGO HENRIQUE HÜBERT. RELATOR: DES. LEONARDO LUSTOSA).
O Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do HC 22342 – RJ 2002/0057640-5 – 23/06/2003, Rel. Ministro Felix
Fischer, já sob a vigência da Lei nº 10.628/2002, reafirmou que o entendimento
predominante daquela C. Corte Especial, na linha de vv. julgados do Supremo
Tribunal Federal, é no sentido de que compete ao juiz de primeiro grau o
processo e julgamento de ação civil pública de improbidade administrativa,
ainda que no pólo passivo da ação figure autoridade que detenha foro especial
por prerrogativa de função. Essa decisão encontra-se na Revista Eletrônica da
Jurisprudência do STJ. Transcreve-se a ementa:
“CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS. INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO. APURAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA, ATRIBUÍDOS A AUTORIDADE QUE DETÉM FORO ESPECIAL POR
PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. COMPETÊNCIA. IMPOSSIBLIDADE DE SE CONHECER DA SÚPLICA
COMO RECLAMAÇÃO.
I
- Conquanto se trate de matéria controvertiida, tem predominado no âmbito da c.
Corte Especial deste Tribunal, na linha de vv. Julgados do Col. Supremo
Tribunal Federal, o entendimento segundo o qual compete ao juiz de primeiro
grau o processo e julgamento de ação civil pública de improbidade
administrativa, ainda que no pólo passivo da ação figure autoridade que detenha
foro especial por prerrogativa de função, tendo em vista que as hipóteses de
foro especial, previstas na Constituição Federal são taxativas.”
O Ministro Marco Aurélio, ao lançar seu
voto nos autos do Inquérito Policial nº 2.010/QO-SP, em decisão recente, firmou
entendimento de que a competência especial não alcança aqueles que não mais
exercem o cargo ou o mandato, conforme noticia o Informativo STF nº 322, verbis:
“Verbete 394 da Súmula e Art. 84 do CPP
Iniciado
o julgamento de questão de ordem suscitada em inquérito, em que se discute,
ante a alteração dada ao art. 84 do Código de Processo Penal pela Lei
10.628/2002, se persiste a competência desta Corte para o julgamento de ação
penal instaurada contra ex-deputado federal, por crimes supostamente praticados
no exercício do mandato ou em razão dele. O Min. Marco Aurélio, relator,
considerando que a orientação firmada pelo STF quando do cancelamento do
Verbete 394 da Súmula [(Inq 687-SP (RTJ 179/912)] – no sentido de que a
competência especial não alcança aqueles que não mais exercem o cargo ou
mandato – consubstancia a interpretação constitucional que deve ser dada ao
art. 102, I, b e c da CF/88, proferiu voto no sentido de declarar a
inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 do CPP, determinando a baixa dos autos
à primeira instância. Após, o julgamento foi adiado em face do pedido de vista
do Min. Sepúlveda Pertence.” Inq 2.010-QO-SP, rel. Min. Marco Aurélio, 25.9.2003. (INQ-2010).
O fato de o Supremo Tribunal Federal
ter negado a concessão de medida liminar em ação direta de
inconstitucionalidade promovida contra os dispositivos citados não obsta a que
ações de improbidade tenham regular tramitação perante juízos monocráticos,
podendo se analisar, perante tais julgadores, a constitucionalidade da norma. A
respeito, transcrevo decisão do Ministro Carlos Velloso, no julgamento da
Reclamação nº 2.751-1/BA, infra:
DECISÃO: - “Vistos. Trata-se de
reclamação, com pedido de liminar, fundada no art. 102, I, "l", da
Constituição Federal, proposta por JOSÉ ALDEMIR DA CRUZ, contra decisão do
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA, que, reconhecendo a inconstitucionalidade da Lei
10.628/2002, determinou que a competência para processar e julgar ação de
improbidade contra o reclamante, Prefeito municipal, é do juízo de primeiro
grau. Sustentando, em síntese, que a decisão do Min. Ilmar Galvão (RI/STF, art.
37, I), proferida na ADI 2.797-MC/DF, foi desrespeitada, requer a concessão de
medida liminar para, "ordenar a SUSPENSÃO DA DECISÃO PROFERIDA PELA DIGNA
MAGISTRADA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ESTADO DA BAHIA, que ordenou a devolução
dos autos ao juízo de primeiro grau" (fl. 20). Autos conclusos em
09.08.2004. Decido. Em caso semelhante, RCL 2.702/SP, escrevi: "(...) A
Lei 10.628, de 24.12.2002, alterando a redação do art. 84 do Código de Processo
Penal, dispôs: 'Art. 1º O art. 84 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de
1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação: 'Art.
84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do
Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de
Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam
responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. § 1º A
competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos
administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial
sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. § 2º A ação de
improbidade, de que trata a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta
perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o
funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do
exercício de função pública, observado o disposto no § 1º.'' A ADI 2.797/DF tem
por objeto a citada Lei 10.628, de 24.12.2002. Foi ela aforada pela Associação
Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP. O eminente Ministro Ilmar
Galvão, no exercício da presidência do Supremo Tribunal, em 07.01.2003,
indeferiu o pedido de suspensão da eficácia da lei objeto da causa. Tendo em
vista a decisão do eminente Ministro Galvão, sustenta o ora reclamante que as
decisões proferidas nos autos da ação civil pública por improbidade
administrativa afrontam a mencionada decisão do Ministro Ilmar Galvão. Não
tenho como ocorrente, no caso, os pressupostos constitucionais da reclamação:
usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal ou desrespeito a sua
decisão. É que a decisão do Ministro Galvão simplesmente indeferiu a medida
cautelar. Não foi declarada, com tal
decisão, a constitucionalidade da lei. Indeferida a cautelar, a lei tem
vigência, é certo. Todavia, o fato de órgãos do judiciário deixarem de
aplicá-la, sobre o fundamento de que é ela inconstitucional, não significa que
estaria sendo descumprida a decisão do Supremo Tribunal Federal. O
contrário, vale dizer, tivesse o Supremo Tribunal Federal deferido a cautelar,
para o fim de suspender a eficácia da lei, e se fosse ela aplicada por órgão do
Judiciário, aí, sim, estaria sendo descumprida a decisão do Supremo Tribunal,
tendo em vista o seu efeito vinculante. O
indeferimento da cautelar fundou-se em razão de conveniência, certo, de outro
lado, que referida decisão não foi referendada pelo Plenário da Corte.
Esclareça-se, ao cabo, que não há falar na urgência de se determinar a
suspensão da decisão no ponto em que suspendeu os direitos políticos do
reclamante. É que, na forma do art. 20 da Lei nº 8.429, de 1992, a perda da
função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o
trânsito em julgado da sentença condenatória. Se a sentença já transitou em
julgado, o que parece não ter ocorrido, a reclamação não seria cabível, nem
seria adequada para resolver a questão. Do exposto, nego seguimento à
reclamação e determino o arquivamento dos autos. (...)" ("DJ" de
02.8.2004) Do exposto, nego seguimento ao pedido e determino o seu
arquivamento. Publique-se. Brasília, 30
de agosto de 2004”. Ministro CARLOS VELLOSO - Relator (STF - Rcl 2.751-1/BA,
Rel. Min.Carlos Velloso, in DJ 06/09/2004, pág. 50).’’’
No mesmo
diapasão, recente decisão da lavra do Ministro Joaquim Barbosa:
RECLAMAÇÃO
Relator(a)
Min. JOAQUIM BARBOSA DJ DATA-05/10/2004 P - 00007
Julgamento
28/09/2004
|
Despacho |
|
|
Partes
RECLAMAÇÃO
N. 2.709-1
PROCED.:
MINAS GERAIS
RELATOR
: MIN. JOAQUIM BARBOSA
RECLTE.(S):
JOSÉ WUTEMBERG MANSO OU JOSÉ WURTEMBERG MANSO
ADV.(A/S):
ARÉSIO ANT. DE ALMEIDA DAMASO E SILVA E OUTRO(A/S)
RECLDO.(A/S):
JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE
ALFENAS
RECLDO.(A/S):
RELATOR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
10016.04.035400-9/001 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE MINAS
GERAIS
INTDO.(A/S):
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
No caso dos autos, o Ministério Público
do Trabalho requer seja afastada a regra do artigo 84, § 1º e 2º, introduzidas
pela Lei nº 10.628/02, reconhecendo-se a competência da Justiça do Trabalho
monocrática para o julgamento da presente ação.
De acordo com toda a orientação doutrinária e jurisprudencial supra exposta, suscita o autor a flagrante inconstitucionalidade do artigo 84, § 2º, do Código de Processo Penal, para que seja declarada a competência da 13ª Vara do Trabalho de Belém para o processamento e julgamento da presente ação civil pública.
III.DA REVELIA E CONFISSÃO
DO ATUAL GOVERNADOR E EX-GOVERNADORES AUSENTES À AUDIÊNCIA.
Ausentes na audiência em que deveriam
depor e apresentar as provas que entendessem pertinentes, requereu o Ministério
Público a decretação da revelia e confissão do atual governador e dos
ex-governadores, eis que se aplicando o Processo do Trabalho, a hipótese é,
induvidosamente, de revelia. Alternativamente, em se aplicando subsidiariamente
o Código de Processo Civil, por autorização do art. 19 da LACP, igualmente será
inafastável a aplicação da revelia e confissão, pois as contestações não foram
apresentadas nos quinze dias previstos no art. 297 do CPC.
O Juiz a audiência de instrução,
indeferiu o pedido do MPT, sob os seguintes fundamentos:
“Em relação a manifestação do autor, indefiro o
requerido, vez que em primeiro lugar houve preclusão temporal, pois tal
argüição deveria ter sido realizada logo após a qualificação das partes.
Ademais, com exceção do terceiro réu e CARLOS JOSÉ DE OLIVEIRA SANTOS (ESTE
PRESENTE), os demais se fizeram representar por pessoas devidamente habilitadas
por meio de procuração, motivo pelo qual, entendo que ainda superado o primeiro
argumento pretendido pelo autor, não seria possível. Com os protestos do
Ministério Público.”
Com
a devida vênia, não há preclusão
temporal incidente, eis que se trata de questão de ordem pública (ausência de
pressuposto processual de validade da relação processual – regular
representação da parte), podendo ser conhecida a qualquer tempo e grau de
jurisdição (art. 301,VIII e § 4º do CPC).
Requer,
pois, em sede de Sentença, a reconsideração da decisão que indeferiu o pedido alusivo à
decretação da revelia e confissão dos réus ex-governadores, não presentes à
audiência inicial e instrutória, deferindo-se a postulação, para determinar o
desentranhamento das respectivas peças de defesa e documentos que acompanham.
Caso mantida a decisão
impugnada, requer de logo e para efeito de prequestionamento, o pronunciamento
do juízo sobre a aplicação à questão ora debatida, dos artigos 843 e 844 da
CLT; 19 da LACP, 241, III, 297, 301, VIII e § 4º e, ainda, 319 do CPC, bem como
a OJ 74 da SDI-I do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
IV. DAS PRELIMINARES TRAZIDAS PELAS
DEFESAS DOS ENTES FIGURANTES NO PÓLO PASSIVO DA LIDE.
As contestações trazem
preliminares para todos os gostos. Achamos por bem comentar a que reputamos
mais relevante, conquanto não mereça acolhimento.
1.INÉPCIA DA INICIAL – AUSÊNCIA DE
RELAÇÃO LÓGICA ENTRE A CAUSA DE PEDIR E PEDIDO, ARGUIDA PELO ESTADO DO PARÁ.
Diz o réu que o aspecto
do autor ter na fundamentação se reportado a situações ocorrentes na
Administração Pública Indireta, ao passo que o pedido se cinge à Administração
Direta, implica em inépcia, por falta de relação lógica entre a causa de pedir
e pedido.
Confunde-se o Réu,
atrapalhando argumento, narração factual na sua globalidade, com o elemento
denominado causa de pedir – próxima e remota.
O fato do autor ter
feito referências a situações ocorrentes na Administração Pública Indireta
(ADEPARÁ), cuida-se, simplesmente, de arrazoado fático, demonstrativo de que o
Estado do Pará, em toda a sua extensão administrativa, tem se valido do
expediente imoral de contratar pessoal sem concurso público, a título
definitivo.
Desta amplitude
narrativa não se pode extrair qualquer desvirtuamento ou incongruência entre
pedido e causa de pedir, devidamente identificados na lide, como sendo:
a)causa remota: a
contratação irregular de pessoal na Administração, ao longo dos últimos 17
anos.
b)causa próxima: a
constatação da ilegalidade pelo ferimento aos Princípios estabelecidos no art.
37, caput e a regra do inciso II do mesmo dispositivo da CF. É o enquadramento
jurídico dos fatos, estes a causa remota, identificada no item “a”.
Realizada a demonstração
fática e jurídica em relação à violação das regras jurídicas constitucionais e
infraconstitucionais no âmbito da Administração Direta, postular ou não em
relação à Administração Indireta Estadual era opção do Ministério Público. Nada
há de incoerência ou inépcia nesta opção de cunho meramente pessoal e interno
da Instituição.
O Estado do Pará,
propositalmente, argumenta com atecnia.
Deve ser repelida a
prefacial.
V.MANIFESTAÇÕES DOS SINDICATOS
SUBSTITUTOS PROCESSUAIS DOS TRABALHADORES TEMPORÁRIOS. ADESÃO AO MINISTÉRIO
PÚBLICO. COMPROMISSO COM A CIDADANIA E REPROVAÇÃO DA SOCIEDADE A EXPEDIENTES
ESPÚRIOS INCRUSTADOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL PARAENSE.
Numa atitude que
demonstra maturidade democrática e consciência cidadã, quase todos os
Sindicatos que compareceram a Juízo, na condição de litisconsortes, aderiram
parcialmente à postulação do Ministério Público, aduzindo pedido contraposto,
no sentido de que o Estado assuma o compromisso de pagar as parcelas
rescisórias, como se lícita a contratação e dispensados os trabalhadores sem
justa causa.
Vale extrair os
seguintes pronunciamentos:
1. SINDICATO DOS
TRABALHADORES NO SETOR PÚBLICO AGRÍCOLA E FUNDIÁRIO DO ESTADO DO PARÁ – STAFPA
– Aderiu parcialmente, postulando parcelas rescisórias, recolhimento e liberação
do FGTS. Transcreve-se:
“No
mérito, ultrapassada a preliminar ao norte, o
litisconsorte Stafpa, adere aos termos do pedido ressalvando apenas e tão somente a que os
trabalhadores temporários do Estado, caso sejam dispensados, tenham tratamento
de trabalhadores celetistas, isto é, lhes sejam pagas as devidas verba
rescisórias, pelo menos como determina o Enuciado 363 do TST, ou seja, no
mínimo, que se garanta o recolhimento do FGTS de todo o período laboral dos
trabalhadores temporários”
2. SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DAS FUNDAÇÕES E
ENTIDADES ASSISTENCIAIS E CULTURAIS DO ESTADO DO PARÁ – SINDFEPA. – Defende intransigentemente o Concurso
Público e condena a irresponsabilidade e a quebra dos Princípios da
Impessoalidade e da Moralidade pelos Governantes do Estado do Pará.
Transcreve-se a louvável e realista postura sindical:
“Se
é verdade que os Trabalhadores encontram-se em situação irregular, também é
verdade que em todas as pautas de reivindicação da Entidade Sindical com o
Governo, sempre constitui o Concurso Público, cujo teor da regra contida da
Constituição Federal, significou à época de sua Promulgação, motivo de maior
alegria da sociedade, cansada de ver os empregos
públicos serem distribuídos apenas a parentes ou cabos eleitorais dos
políticos, acreditariam que finalmente teriam oportunidade de também como
cidadãos poderem concorrer a uma vaga no Serviço Público. Mal sabiam que os
administradores públicos, usando do artifício da excepcionalidade prevista no
artigo da Carta Magna, continuariam a distribuir os empregos de forma a que
lhes conviesse desconsiderando o preceito previsto na CF.
Diante
de tanta frustração e pela total falta de oportunidade de trabalho neste estado
é que milhares de pessoas, dentre elas as que a Entidade Sindical demandada
representa, se submeteram a trabalhar sem possuir quaisquer direitos
conquistados por suas categorias, a não ser da contrapartida salarial e
permanecem até hoje em situação de imensa discriminação por não possuírem
qualquer garantia haja vista a irregularidade de seus CONTRATOS.
Assim
sendo, estamos diante de um impasse jurídico, que é de como o Exmº. Juiz ao
enquadrar a Entidade Sindical como litisconsorte necessário, passará a Entidade
a compor uma lide na qualidade de demandada, e isso seria no mínimo uma
injustiça irreparável, pois como já dito acima, a luta
pela realização de concursos públicos sempre foi a principal bandeira defendida
pelo Sindicato, e que portanto não poderia gora figurar no pólo passivo de uma
causa que sempre defendeu.
(destacamos).
Ao
final postula que:
2.que
a dispensa dos servidores temporários ocorra de forma progressiva sempre do
mais recente ao mais antigo;
3.que
sejam garantidos os direitos trabalhistas dos servidores temporários
dispensados.
3. SINDICATO DOS TRABALHADORES EM EDUCAÇÃO PÚBLICA
DO ESTADO DO PARÁ – SINTEPP
– Registre-se que se trata da entidade sindical substituta do maior número de
temporários irregulares, quase 15.000 (quinze mil) trabalhadores. Extrai-se o
seguinte posicionamento:
“3.3. Antes de adentrar no mérito, o
SINTEPP não pode deixar de salientar que se encontra em uma posição de aparente
dicotomia, pois se de um lado possui o dever processual de defender os
servidores “temporários” que ingressaram no serviço público sem cumprir
determinações legais (caso contrário poderá ser destituído desta tarefa), por
outro lado, aduz que sempre defendeu a investidura em
cargo ou emprego público através de concurso público, situação na qual se encontram centenas de
servidores também vinculados ao SINTEPP. E neste
ângulo, concorda plenamente com a ação proposta pelo Ministério Público do
Trabalho, principalmente em relação às penalidades requeridas contra os que
deram causa a essa indesejável situação.
3.5 (.....) Todos sabemos que desde 1988 essa situação persiste. E o que se tem feito? O Poder Executivo, tem mantido servidores “temporários” e efetuado novas contratações; o Poder Legislativo tem aprovado leis (seis) totalmente inconstitucionais, “autorizando” as referidas contratações; o Ministério Público do Pará silencia, e ainda mantém em seus quadros servidores “temporários”, da mesma forma como o Poder Judiciário Estadual, que “sobrevive” nos municípios a custas de servidores “temporários” “emprestados” de Prefeituras. E a OAB/PB e o próprio Ministério Público do Trabalho, o que fizeram nos anos anteriores? Todos, queiram ou não, têm a sua parcela de culpa nesse caos administrativo.
No entanto, não é por ser histórico que esse erro deve ser mantido.
Daí a razão para o SINTEPP também concordar com a presente ação. (destacamos).
4. SINDICATO DOS
SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DO ESTADO – SEPUB – Concorda com o MPT, mas
contrapõe pedido de indenização para os temporários, como se lícita fosse a
investidura.
Reconhece-se o compromisso
da Entidade Sindical com a probidade na Administração Pública, pelo seguinte
excerto:
“Apesar
do disposto nas normas, o que deveria ser exceção hoje é regra, porque os administradores estaduais incharam os quadros do funcionalismo
público através de contratações temporárias, sem o devido concurso público, e
de acordo com as suas conveniências, ou com suas preferências partidárias, e os
contratados foram se eternizando através de sucessivas prorrogações culminando
com a situação insustentável que hoje se encontra o Estado.” (destacamos).
Como
visto, o povo paraense, através da sociedade civil organizada, jamais concordou
com a prática administrativa dos seus governantes. Quer, ao contrário, que os
mesmos respondam e sejam punidos pelos seus atos em descompasso com a ética na
Administração.
Quanto
às indenizações para os temporários irregulares, vejo como possível atender a
pretensão das entidades sindicais, porém através da conciliação judicial ou
administrativamente, haja vista se tratar de contratações nulas, cujos efeitos
pecuniários restringem-se àqueles indicados no Enunciado nº 363 do Colendo
Tribunal Superior do Trabalho.
VI.
COMENTÁRIOS FINAIS.
Em
nome do interesse dos cidadãos deste País, em se submeter a concurso público,
ser aprovado e tomar posse em um cargo ou emprego na Administração, deve ser
julgada procedente a postulação, antecipando-se
os efeitos da tutela de mérito na sentença de 1º grau.
Pelo
direito de todos os brasileiros, a uma Administração Pública saneada e eficiente,
como preconiza e impõe o art. 37, caput
da Constituição Federal, deve ser julgada procedente a postulação, antecipando-se os efeitos da tutela de
mérito na sentença de 1º grau.
Pugna, assim, pela
antecipação dos efeitos da tutela de mérito na prolação da sentença de 1º grau,
para, assim, começar a solução de tão grave distorção administrativa, que
envergonha o Pará e o Brasil.
É
o que requer o Ministério Público do Trabalho, na sua missão histórica de
defesa de uma Administração Pública decente, respeitada e comprometida com a
cidadania.
Pela
procedência da postulação nos termos da inicial.
Nestes termos
Pede deferimento.
Belém, 09 de maio de 2005.
PAULO GERMANO COSTA DE ARRUDA
Procurador do Trabalho.