Questões
pacíficas e temas controvertidos sobre o controle concentrado de
constitucionalidade
Orlando
Luiz Zanon Junior
advogado da União
1. Considerações introdutórias
O
presente texto tem como objeto a análise do controle concentrado de constitucionalidade,
mediante a abordagem de questões já definidas perante o Supremo Tribunal
Federal, bem como de temas ainda controvertidos na jurisprudência brasileira.
O
texto está dividido em duas partes, uma sobre questões pacíficas, entendidas
estas como aquelas já constantes de reiteradas decisões das Cortes brasileiras,
sem severas contradições doutrinárias, e outra sobre temas controvertidos,
consistentes em pontos em que ainda persiste divergência jurisprudencial, ou
que, embora prevalecentes na orientação pretoriana, ainda não tiveram seus
contornos bem definidos.
Para
fins didáticos, em ambas as partes, cada uma das questões examinadas é
destacada em título em negrito, seguida de uma breve síntese da orientação
predominante em itálico, e, após, de uma abordagem explicativa para amparar
eventuais estudos mais aprofundados. Todavia, como na primeira parte são
abordados assuntos pacificados, é suficiente apenas explicitar os entendimentos
e indicar os acórdãos respectivos, mas, na segunda parcela do texto, onde são
abrangidos temas polêmicos, são transcritas manifestações jurisprudenciais
esclarecedoras, para dirimir eventuais dúvidas.
Antes
de ingressar na proposta propriamente dita, cabe apenas lembrar que o conteúdo
deste estudo decorreu de pesquisas do autor, durante o período em que trabalhou
como Assessor no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, realizando pesquisas
para subsidiar a tomada de decisão do Desembargador Marco Aurélio Gastaldi Buzzi nos processos de
competência do Colegiado Pleno daquela egrégia Corte. Após ter deixado a
assessoria no Poder Judiciário Catarinense, o autor realizou uma compilação de
alguns aspectos relevantes da jurisprudência, oriundos de estudos efetuados
naquela época, procurando abordar matérias de interesse prático sobre a
fiscalização abstrata de constitucionalidade, de modo a montar um quadro
sintético sobre tal temática, o qual eventualmente poderá ser complementado em
artigos posteriores.
Espera-se
que este sintético trabalho revele-se útil aos juristas que laboram nesta área,
da mesma forma como sua elaboração demonstrou-se compensadora para seu autor.
2. Questões pacíficas sobre o controle concentrado de
constitucionalidade
2.1.
Ato normativo anterior à CFRB de 1988 (instituto da recepção)
As
ações diretas de controle de constitucionalidade objetivam analisar a
compatibilidade formal e material dos atos normativos editados após a entrada
em vigor da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88),
de modo que os diplomas pretéritos não são suscetíveis de fiscalização direta,
devendo ser apreciados pela via difusa em seu aspecto material (e não formal)
pelo instituto da recepção, para verificar se foram ou não revogados pelo atual
regime constitucional.
Com
efeito, o Supremo Tribunal Federal (STF) adotou o instituto da recepção,
segundo o qual os preceitos anteriores à CRFB/88 serão válidos se não a
contrariarem materialmente. Assim, dispositivos precedentes à atual Carta Magna
que contrariem o seu conteúdo não foram recepcionadas
por ela, ou seja, foram diretamente revogados com a sua entrada em vigor, sendo
inviável se cogitar de sua análise concentrada. Isso porque, perante o
instituto da recepção, não há interesse processual para fins de controle direto
de constitucionalidade de normas anteriores à ordem constitucional vigente,
porquanto se forem incompatíveis com o Texto Maior já encontram-se
simplesmente revogados.
Importante
frisar que a recepção observa tão-somente a substância da norma, ou seja, se
existe contradição de conteúdo (material) entre as normas anteriores ao novo
regime constitucional e aquelas que compõem a Carta Política. Logo, as
disposições anteriores não são avaliadas no seu aspecto formal, bastando que
tenham observado o devido processo legislativo existente na época de sua
edição, sendo desnecessário que haja congruência com o procedimento para
elaboração de leis atualmente vigente. É exatamente por isto que decretos-lei
são recepcionados pela CRFB/88 no patamar de leis ordinárias, bem como Decreto
n° 70.235/72 foi recepcionado como lei ordinária. Em ambos os casos, o processo
legislativo viola as regras formais da CRFB/88 (atualmente não existem
decretos-lei e o decreto supracitado viola os limites regulamentares do chefe
do executivo), apesar de estarem de acordo com as constituições anteriores.
Porém ambos foram recepcionados, porquanto o instituto da recepção se restringe
ao aspecto material das normas e prescinde da análise formal.
Portanto,
conclui-se que é inviável o manuseio de ações de controle direto de
constitucionalidade com relação à normas anteriores à
CRFB/88, porque estas somente são apreciados pela via do instituto da recepção,
consoante decidido na Ação Direta de Constitucionalidade (ADI) 718-1.
Por
derradeiro, cabe apenas mencionar que a lei que instituiu a Argüição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), Lei 9.882/1999, vai contra este
sistema e, portanto, é considerada inconstitucional por alguns doutrinadores,
embora o Pretório Excelso venha apreciando tais argüições, inexistindo ainda,
todavia, contornos bem definidos sobre o tema, o qual imprescinde
de análise em obra específica.
2.2.
Ato normativo municipal
O
Supremo Tribunal Federal não possui competência para apreciar e julgar ação
direta de controle de constitucionalidade de atos normativos municipais em face
da Constituição da República, razão pela qual tais
diplomas devem ser fiscalizados abstratamente perante as Constituições
Estaduais, pela via da representação de inconstitucionalidade formulada aos
Tribunais de Justiça, cujas decisões podem eventualmente ser reapreciadas pelo
Pretório Excelso mediante recurso.
Notadamente,
inexiste previsão constitucional de competência para o STF examinar diploma
municipal em face da Lex Fundamentalis, consoante decidido na ADI 1.803-0/SP). Assim, somente as Cortes Estaduais podem examinar a
compatibilidade de ato normativo municipal, e apenas em face de preceitos de
suas respectivas constituições, nos termos do art. 125, § 2º, da CRFB.
Todavia,
o STF pode apreciar recurso extraordinário contra decisão de representação de
constitucionalidade da competência do TJ, na qual se contesta a congruência de
lei estadual ou municipal perante a CE, mas somente quanto à interpretação de
preceito central da Constituição da República de reprodução obrigatória nas
Cartas Estaduais, conforme restou assentado no Recurso Extraordinário (RE)
353350, o qual foi reproduzido no Informativo 375 da Jurisprudência do STF.
Contudo,
novamente ressalta-se que a lei que instituiu a ADPF, de constitucionalidade
duvidosa para alguns doutrinadores, prevê que o STF pode examinar a congruência
entre ato normativo municipal em face da CFRB, em se tratando de descumprimento
de preceitos fundamentais.
2.3.
Pertinência temática
O
Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento de que alguns dos legitimados
para as ações de controle direto de constitucionalidade devem demonstrar o seu
interesse jurídico em pleitear a fiscalização abstrata de determinado ato
normativo, ou seja, a sua pertinência temática ao objeto da demanda, como
pressuposto de legitimidade ativa.
Objetivando
evitar que o sistema de apreciação concentrada de constitucionalidade fosse
utilizado indiscriminadamente por seus legitimados ativos, o Pretório Excelso
adotou o entendimento de que a Mesa das Assembléias Legislativas, o Governador
do Estado e os sindicatos ou entidades de classe de âmbito nacional devem
manifestar a pertinência entre a matéria que veiculam em ações diretas e as
suas finalidades precípuas, consoante decidido nas ADIs 1.151, 1.519 e 2.027-7.
Tal
pertinência temática visa coibir que, por exemplo, o Governador de Santa
Catarina ingresse com ação direta contra ato normativo do Estado do Maranhão,
sem que tal diploma lhe diga respeito.
Todavia,
os demais legitimados ativos (Presidente da República, as Mesas do Senado
Federal e da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos políticos com
representação no Congresso Nacional) não estão sujeitos à pertinência temática,
porquanto pressupõe-se que, por suas características e
funções dentro do Estado Democrático de Direito, possuem amplo interesse na
fiscalização da constitucionalidade das normas em todos território nacional,
sendo vedado lhes negar o acesso à jurisdição concentrada com base no instituto
jurídico sob foco.
2.4.
A reserva de plenário (art. 97 da CFRB)
A
reserva de plenário significa que, somente por maioria absoluta de seus membros
ou pela dos membros do respectivo órgão especial, poderá um tribunal declarar a
inconstitucionalidade de ato normativo em sede de controle difuso ou
concentrado de constitucionalidade.
Outrossim, se for o caso de reconhecer a
inconstitucionalidade de determinado preceito normativo, cabe ao órgão
fracionário (câmara, seção ou turma) submeter tal questão ao respectivo
colegiado pleno ou órgão especial.
Entretanto,
tal providência é dispensável quanto já houver manifestação do STF pela
inconstitucionalidade do ato normativo, nos termos do art. 481, parágrafo único
do Código de Processo Civil (CPC).
Por
fim, destaca-se que a reserva de plenário não se aplica às Turmas Recursais dos
Juizados Especiais, porquanto estas não se enquadram no conceito de tribunal,
conforme já foi definido no RE 453.744, reproduzido no Informativo 431 do STF.
2.5.
A intervenção nas ações diretas
Nas
ações de controle direto de constitucionalidade, o Procurador-Geral da
República (ou o Procurador-Geral de Justiça) deve opinar na qualidade de custos legis e o Advogado-Geral da União (ou Procurador-Geral
do Estado) deve defender o ato questionado, sendo possível a
admissão de terceiros interessados para ampliar o esclarecimento da Corte sobre
o tema debatido, na condição de amicus curiae.
O
Chefe do Ministério Público respectivo (Procurador-Geral da República ou de
Justiça) deve sempre se manifestar nas ações diretas como custos legis, podendo concluir pela procedência ou
improcedência do pedido formulado (art. 103, § 1°, CFRB).
O
Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral do Estado deve sempre defender o
ato impugnado, seja ele federal ou estadual, em sede de ação de controle de
constitucionalidade (art. 103, § 3°, CFRB). Somente lhe é permitido se abster
da defesa no caso de precedente pacífico do STF no sentido da
inconstitucionalidade de atos com o mesmo conteúdo, conforme já decidiu o
Pretório Excelso na ADI 1.616-4.
Por
fim, o amicus curiae
(art. 7°, § 2°, da Lei n° 9.868/99) consiste em entidades que podem ser
admitidas no processo das demandas de fiscalização abstrata com o fim de
ampliar o debate de cunho constitucional sobre questões relevantes. Trata-se de
exceção à regra de que não se admite a intervenção de terceiros nesta
modalidade de ações. Existe ainda a previsão de admissão de tal espécie interventiva também no caso do controle difuso, nos termos
do art. 482, § 3°, do CPC.
2.6.
Modulação temporal na concessão de medidas cautelares
Os
Tribunais podem ser legalmente autorizados a concederem medidas cautelares nas
ações de controle abstrato de constitucionalidade, franqueando-se a
possibilidade de modulação dos efeitos temporais da decisão, ou seja, com
efeitos retroativos (ex tunc) ou não (ex nunc), a depender de fundamentação lastrada em razões de
segurança jurídica ou de
excepcional interesse social.
No
caso específico do Supremo Tribunal Federal, é possível a concessão de medida
cautelar nas ADIs (arts.
Com
efeito, nos caso de julgamento definitivo, a regra é a concessão de efeitos
retroativos (ex tunc), enquanto na fase de
concessão de liminares, a carga não deve atingir fatos pretéritos (ex nunc). Todavia, em ambas as hipóteses (julgamento
sumário ou exauriente), é possível que a Corte
Suprema defina, por dois terços de votos, que a declaração de
inconstitucionalidade tenha eficácia somente a partir da prolação da decisão,
ou então de outro momento posterior a ser fundamentada fixado.
Importa
asseverar ainda que há orientação pretoriana no
sentido de se admitir o poder geral de cautela nas demandas de controle direto.
Ademais,
embora seja, por via de regra, necessária a oitiva, no
prazo de três dias, do Procurador-Geral da República (ou de Justiça) e do
Advogado-Geral da União (ou do Estado), previamente à decisão liminar, tal
providência pode ser dispensada, em casos de urgência.
2.7.
Controle difuso em sede de Ação Civil Pública (ACP)
É
admissível o controle difuso de constitucionalidade em sede de Ação Civil
Pública, entretanto, tal via processual não se presta para fiscalização
concentrada, restando inviável a formulação de pedido expresso de
reconhecimento de inconstitucionalidade como objetivo precípuo da demanda, pois
isto implicaria usurpação da competência originária dos Tribunais de Justiça ou
do Supremo Tribunal Federal.
O
controle concentrado em sede de ACP acarreta flagrante usurpação da competência
das Cortes Constitucionais (TJs
e STF), porquanto o juiz singular estaria declarando a inconstitucionalidade
com efeitos erga omnes, o que somente os
Tribunais têm competência para fazer. Por isto, o Pretório Excelso tem
reiteradamente repelido a utilização da Ação Civil Pública como sucedâneo das
demandas diretas de inconstitucionalidade.
Assim,
diante de ação civil pública versando questão de inconstitucionalidade, importa
verificar qual seu escopo: a) se o pedido envolver a declaração de
inconstitucionalidade de ato normativo, a demanda pública naturalmente excedeu
aos seus fins, por não ser a via adequada para declarar a inconstitucionalidade
com efeitos erga omnes, o que só pode ser
feito em sede de ADI ajuizada perante o STF ou de representação perante os
Tribunais Estaduais; entretanto, b) se o pedido for relativo à
apreciação de ato ou fato concreto, ainda que acidentalmente o juízo tenha que
apreciar questão de inconstitucionalidade em sede difusa, a ACP resta viável,
porquanto inexiste usurpação de competência.
Concluí-se,
então, que a Ação Civil Pública pode veicular matéria relativa à
inconstitucionalidade de ato normativo, a ser apreciada via controle difuso,
desde que seu objeto precípuo não seja obter a declaração de
inconstitucionalidade deste ato. Notadamente, em sede de ACP, a apreciação de
compatibilidade constitucional deve ser apenas incidental (incluída na
fundamentação), jamais foco central da demanda (constar do dispositivo). Ou
seja, inconstitucionalidade do ato deve ser apreciada como mera matéria
prejudicial com relação ao julgamento do mérito da demanda.
2.8.
Emendas Constitucionais como alvo do controle de constitucionalidade
É
admissível a fiscalização concentrada de emendas constitucionais, para aferição
da compatibilidade dos seus termos ao conteúdo originário da Constituição da República,
de modo a evitar que o legislador derivado ultrapasse os limites que lhe foram
conferidos pelo constituinte primitivo.
Segundo
a teoria exposta pelo jurista alemão Otto Bachoff, há
a possibilidade de que sejam declaradas inconstitucionais determinadas normas
da constituição que contrariem os seus princípios fundamentais (in
Normas constitucionais inconstitucionais? Coimbra: Almedina,
1994).
Tal
doutrina é aceita pelo Supremo Tribunal com ressalvas, no sentido de somente
admitir o controle abstrato de normas constitucionais derivadas (emendas
constitucionais), sendo proscrito à Corte Constitucional apreciar o conteúdo
originário da Carta Magna.
Isso
porque, segundo o Pretório Excelso, deve se levar em consideração que o poder
constituinte originário é ilimitado, de modo que apenas as normas acrescidas à
constituição pelo legislador derivado (via emendas constitucionais) é que podem
ser declaradas inconstitucionais, acaso contrastem com princípios basilares do
texto original.
Tal
orientação jurisprudencial encontra-se expressa na ADI 939, na qual julgou-se inconstitucional a cobrança do IPMF, instituído
pela Emenda Constitucional 3/93, por ofensa ao princípio constitucional da
anterioridade tributária. Ou seja, naquele aresto, o dispositivo constante de
Emenda Constitucional (legislação constitucional derivada) foi declarado
inconstitucional por violar preceito basilar adotado pelo constituinte
originário.
2.9.
Legitimidade de partidos políticos
O
Supremo Tribunal Federal, revendo posicionamento anterior, passou a entender
que a circunstância de o partido político, após o ajuizamento da ação direta,
deixar de ter representantes no Congresso Nacional, não implica perda
superveniente de legitimidade ativa.
A
controvérsia diz respeito à exegese do art. 103, VIII, da Carta Magna, que
confere legitimidade ativa para ajuizamento das demandas de fiscalização
abstrata aos partidos políticos "com representação no Congresso Nacional".
Inicialmente, o Pretório Excelso entendeu que a perda superveniente de
representação no parlamento implicaria a extinção da demanda anteriormente
proposta, por ausência posterior de condição da ação.
Todavia,
a Corte Suprema alterou seu posicionamento, firmando que o partido político não
perde supervenientemente a legitimidade ativa se, após
ajuizada a demanda direta, deixar de ter representação no Congresso Nacional,
porquanto o exame desta condição da ação deve ser realizada no ato de propositura.
Sobre o tema, veja-se a ADI 2.159, relatada pelo Ministro Gilmar Mendes, a qual
encontra-se reproduzida no Informativo 356 do STF.
2.10.
Medidas provisórias e controle concentrado
As
medidas provisórias podem ser questionadas em ações diretas, porém, acaso
percam sua eficácia por decurso de prazo, a demanda será extinta por perda do
objeto, e, na hipótese de serem convertidas em lei na pendência do processo, o
autor deverá aditar a petição inicial para incluir o diploma de conversão.
As
medidas provisórias podem ser objeto de demandas de controle
concentrado, porque são atos normativos com força de lei. Todavia, a provisoriedade que lhes é inerente pode implicar duas
situações processuais: a) no caso de perderem a eficácia por decurso do
prazo, o processo deverá ser extinto sem resolução do mérito, haja vista que
sucumbe seu objeto de análise (ADI-MC 1758); e, b) acaso a medida
provisória seja convertida em lei durante a pendência da lide, o autor deverá
ser intimado para aditar a inicial, de modo a incluir o ato de conversão no
pedido de declaração de inconstitucionalidade, também sob pena de extinção
abrupta (veja-se, mutatis mutandis, a ADI 1849).
2.11.
Atos normativos de efeitos concretos
As
demandas de controle concentrado não abrangem os atos normativos de efeitos
concretos, porquanto a fiscalização abstrata não objetiva o amparo de situações
definidas no plano fático, voltando-se para a apreciação de disposições de conteúdo
impessoal e abstrato.
Consoante
o entendimento do Supremo Tribunal Federal, não se admite a proposição de ação
direta de inconstitucionalidade em face de normas de efeitos concretos, pois
estas tratam de questões concretas, sendo desprovidas de caráter impessoal.
Sobre
o tema, cabe verificar a orientação jurisprudencial fixada na ADI-MC 2484, no
sentido de que as leis orçamentárias anuais, por possuírem efeitos concretos no
exercício fiscal correlato, carecem de generalidade e abstração suficientes
para serem objeto de fiscalização concentrada.
3. Temas controvertidos sobre o controle concentrado
de constitucionalidade
3.1.
Transcendência dos motivos determinantes do controle abstrato
Há
decisão monocrática recente do Supremo Tribunal Federal admitindo que, em sede
de controle abstrato de constitucionalidade, a eficácia vinculante
das deliberações não cinge-se somente à parte
dispositiva do julgado, mas abrange também os próprios fundamentos
determinantes da decisão.
Segundo
a processualística tradicional, somente a parte dispositiva das decisões
interlocutórias, das sentenças e das deliberações colegiadas é que são
abrangidas pela eficácia preclusiva da coisa julgada, possuindo força vinculante sobre os litigantes e, eventualmente, sobre
terceiros, no caso de previsão normativa de efeitos contra todos (erga omnes), a exemplo das sentenças proferidas em ações
civis públicas.
Entretanto,
em recente decisum singular (Medida Cautelar
em Reclamação 2986, de Sergipe, apreciada em 11.03.2005), o Ministro Celso de
Mello abriu uma exceção ao entendimento processual acima referido, ao conferir
efeitos vinculantes inclusive para os fundamentos
determinantes das deliberações da Corte Suprema, em se tratando de demandas de
fiscalização abstrata.
A
decisão monocrática indicada possui a seguinte ementa:
FISCALIZAÇÃO
ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE. RECONHECIMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,
DA VALIDADE CONSTITUCIONAL DA LEGISLAÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ QUE DEFINIU, PARA
OS FINS DO ART. 100, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO, O SIGNIFICADO DE OBRIGAÇÃO DE
PEQUENO VALOR. DECISÃO JUDICIAL, DE QUE ORA SE RECLAMA,
QUE ENTENDEU INCONSTITUCIONAL LEGISLAÇÃO, DE IDÊNTICO CONTEÚDO, EDITADA PELO
ESTADO DE SERGIPE. ALEGADO DESRESPEITO AO JULGAMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, DA ADI 2.868 (PIAUÍ). EXAME DA QUESTÃO RELATIVA AO EFEITO
TRANSCENDENTE DOS MOTIVOS DETERMINANTES QUE DÃO SUPORTE AO JULGAMENTO, "IN
ABSTRACTO", DE CONSTITUCIONALIDADE OU DE INCONSTITUCIONALIDADE.
DOUTRINA. PRECEDENTES. ADMISSIBILIDADE DA RECLAMAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
Segundo
o mencionado magistrado:
Cabe
registrar, neste ponto, por relevante, que o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, no exame final da Rcl 1.987/DF, Rel. Min. MAURÍCIO CORREA, expressamente admitiu a
possibilidade de reconhecer-se, em nosso sistema jurídico, a existência do
fenômeno da "transcendência dos motivos que embasaram a decisão"
proferida por esta Corte, em processo de fiscalização normativa abstrata, em
ordem a proclamar que o efeito vinculante refere-se,
também, à própria "ratio decidendi", projetando-se, em conseqüência, para
além da parte dispositiva do julgamento, "in abstracto",
de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade.
Após
expor o tema, no mesmo julgado, o Ministro expõe os motivos de sua decisão, com
base na doutrina especializada:
Na
realidade, essa preocupação, realçada pelo magistério doutrinário, tem em
perspectiva um dado de insuperável relevo político-jurídico, consistente na
necessidade de preservar-se, em sua integralidade, a força normativa da
Constituição, que resulta da indiscutível supremacia, formal e material, de que
se revestem as normas constitucionais, cuja integridade, eficácia e
aplicabilidade, por isso mesmo, hão de ser valorizadas, em face de sua
precedência, autoridade e grau hierárquico, como enfatiza o magistério
doutrinário.
Analisando
as razões acima transcritas, verifica-se que a teoria da força vinculante dos motivos determinantes, em sede de controle
de constitucionalidade, objetiva exatamente conferir eficácia e utilidade à
fiscalização concentrada, conferindo força aos pronunciamentos das Cortes
Constitucionais.
Tome-se por exemplo decisão, em sede de ação direta, que julga
determinado ato normativo inconstitucional, sob o fundamento de que ele fere
determinado preceito fundamental. A eficácia do dispositivo desta deliberação
impediria que outros juízos aplicassem tal diploma legal reconhecido como
assimétrico com a Carta Magna, por força do disposto no art. 102, § 2º, da
CRFB. Todavia, segundo a processualística tradicional, nada impediria que algum
magistrado aplicasse outra norma, igualmente lesiva ao preceito fundamental
defendido pelo Tribunal Constitucional, porquanto este outro dispositivo não
estaria abrangido pela força vinculante da decisão da
Corte, uma vez que não expressamente previsto no dispositivo do acórdão
versando sobre o mesmo tema.
Exatamente
para superar essa problemática, é que o Supremo Tribunal Federal resolveu,
embora ainda não tenha firmado orientação firme do Colegiado Pleno sobre a
matéria, que os fundamentos de suas decisões, em sede de controle abstrato,
possuem igualmente eficácia vinculante perante os
demais órgãos dos Poderes Judiciário e Executivo.
Adotando-se
tal entendimento, no exemplo acima mencionado, o magistrado não poderia aplicar
a outra norma que, da mesma forma que a já declarada inconstitucional pela
Suprema Corte, ofende igualmente ao preceito fundamental tutelado, devendo
abster-se de contrariar as balizas decisórias do Pretório Excelso, porquanto
também abrangidas pela eficácia erga omnes
prevista no art. 102, § 2º, da CRFB, sob pena de autorizar o manejo da
respectiva reclamação, via processual prevista nos arts.
Portanto,
embora ainda persista controvérsia sobre a transcendência dos motivos
determinantes, é possível concluir que trata-se de
instituto que procura assegurar a força normativa da Carta Magna, nos termos em
que interpretada e aplicada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de
fiscalização abstrata, porquanto veda a violação do conteúdo essencial das
decisões em demandas de controle concentrado proferidas por aquela Corte.
3.2.
Cognição Aberta e Arrastamento
Em
sede de controle concentrado de constitucionalidade, as Cortes Constitucionais
não estão vinculadas aos fundamentos da postulação (causa de pedir), mas
tão-somente ao pedido (preceitos normativos questionados), de modo que podem
reconhecer a assimetria dos dispositivos impugnados por outros fundamentos
daqueles expressos na petição inicial. Todavia, ainda que adstrito ao pedido, o
Tribunal pode abranger, em sua decisão, disposições não expressamente indicadas
pela parte, desde que estas estejam subordinadas aos preceitos legais
impugnados.
Chama-se
de cognição aberta a possibilidade de a Corte Constitucional, em sede de
fiscalização abstrata, poder deliberar sobre o pedido de declaração de (in)constitucionalidade com base em fundamentos distintos
daqueles apresentados como causa de pedir pelo autor.
Assim,
tendo em conta tal entendimento, a Corte não está adstrita aos argumentos
suscitados pelas partes para declaração da (in)constitucionalidade
dos dispositivos impugnados, podendo se valer de outras razões para tanto.
Sobre
o tema, transcreve-se o seguinte trecho da ementa da Medida Cautelar na ADI
2396, do Mato Grosso do Sul, relatada pela Ministra Ellen Gracie,
em 26.09.2001:
[...]
4. ADIN. Cognição aberta. O Tribunal não está adstrito
aos fundamentos invocados pelo autor, podendo declarar a inconstitucionalidade
por fundamentos diversos dos expendidos na inicial. [...]
Logo,
a causa de pedir é irrelevante na via de fiscalização abstrata, em detrimento
do princípio processual da correlação.
Todavia,
a Corte Constitucional continua vinculada aos limites da
postulação formulado pelo autor da ação, incidindo plenamente o princípio do
pedido, de sorte que apenas poderão ser examinados os artigos de lei
efetivamente questionados na petição inicial.
Outrossim, embora seja possível que a jurisdição adote
fundamentos diversos daqueles expostos na peça exordial,
mesmo que ausentes na causa de pedir invocada, ainda estará adstrito ao pedido
deduzido pelo autor da ação direta.
Todavia,
há uma ressalva à esta vinculação ao pedido da parte,
consistente na possibilidade de apreciação dos preceitos subordinados àqueles
arrolados pelo demandando, segundo a técnica da inconstitucionalidade
seqüencial, também conhecida de análise por arrastamento ou por
atração.
Segundo
tal método, é possível que a declaração de inconstitucionalidade abranja
preceitos não expressamente questionados pelo autor, mas tão-somente quando
tais dispositivos lhe forem subordinados, por estrita relação de dependência.
Assim, quando o conteúdo de determinado artigo normativo restar esvaziado com a
declaração de inconstitucionalidade de outro, tal prescrição também deverá ser
abrangida pela decisão judicial. Por isto se diz que o preceito secundário é
declarado inconstitucional pela via seqüencial, arrastado pelo reconhecimento
da assimetria das disposições questionadas na inicial.
Exemplificativamente,
suponha-se a existência de uma lei, de origem parlamentar, cujo artigo primeiro
institua o cargo de assessor do Prefeito e o segundo disponha que a remuneração
da função indicada no preceito anterior será de mil reais. Acaso o Ministério
Público impugne apenas o artigo primeiro de tal diploma pela via concentrada,
em face de flagrante vício de iniciativa, sem sequer mencionar o segundo, mesmo
assim ambos poderão ser reconhecidos inconstitucionais, o primeiro diretamente
e o outro por atração, na medida em que é simplesmente insubsistente o preceito
que estabelece o vencimento de um cargo público inexistente.
Sobre
o tema, veja-se a fundamentação exposta pela Ministra Ellen Gracie
no corpo do acórdão da ADI
Constatada
a ocorrência de vício formal suficiente a fulminar a Lei estadual ora
contestada, reconheço a necessidade da declaração de inconstitucionalidade conseqüencial ou por arrastamento de sua respectiva
regulamentação, materializada no Decreto 6.253, de 22.03.06. Esta decorrência,
citada por CANOTILHO e minudenciada pelo eminente Ministro Celso de Mello no
julgamento da ADI 437-QO, DJ 19.02.93, ocorre quando há uma relação de
dependência de certos preceitos com os que foram especificamente impugnados, de
maneira que as normas declaradas inconstitucionais sirvam de fundamento de validade
para aquelas que não pertenciam ao objeto da ação. Trata-se exatamente do caso
em discussão, no qual "a eventual declaração de inconstitucionalidade da
lei a que refere o decreto executivo (...) implicará o reconhecimento, por
derivação necessária e causal, de sua ilegitimidade constitucional" (voto
do Min. Celso de Mello na referida ADI 437-QO). No
mesmo sentido, quanto à suspensão cautelar da eficácia do ato regulamentador, a ADI 173-MC, rel. Min.
Moreira Alves, DJ 27.04.90.
Todavia,
importa ressaltar que a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento
não pode ser utilizada para permitir abarcar quaisquer preceitos legais, mas
tão-somente aqueles estreitamente dependentes dos dispositivos atacados, sob
pena de ferir o princípio da inércia, como bem ressaltou
o Desembargador Gastaldi Buzzi,
ao apreciar, em julgamento plenário do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a
ADI 2004.000630-6:
No
caso sub judice,
o postulante sequer relatou a existência da outra norma com conteúdo simétrico,
de sorte que deve prevalecer a máxima ne eat judex ultra vel extra petita partium, impedindo que
este Sodalício, em sede de controle in abstracto,
declare também a sua inconstitucionalidade, sob pena de afrontar o princípio
processual da inércia, prolatando decisão absolutamente incongruente.
Não
se desconhece, entretanto, o voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes na ADIn n. 2.982, noticiado no
Informativo n. 352 do Guardião da Constituição Federal, no sentido de estender
a declaração de inconstitucionalidade para abranger, além do preceito viciado,
também os que a este estão umbilicalmente ligados, o que se convencionou
chamar, na jurisprudência brasileira, de inconstitucionalidade conseqüencial, por arrastamento ou atração.
Tal
entendimento, contudo, não pode ser aplicado na espécie, haja vista a presente
situação divergir daquela apreciada pelo STF, pois, na hipótese sub examen, os
dispositivos que produzem resultados idênticos encontram-se em diplomas
diversos, sendo que apenas um deles consta da exordial
e é objeto de requerimento expresso. Ademais, o chamado arrastamento pressupõe
a subserviência do dispositivo arrastado ao arrastante,
o que inocorre in casu,
onde ambos possuem força independentemente, figurando em leis autônomas.
Do
exposto, conclui-se que a Corte Constitucional não está vinculada à causa de
pedir em sede de fiscalização abstrata, sendo que, muito embora esteja adstrita
ao pedido, é admissível a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento
de preceitos legais que, apesar de não expressamente questionados pelo autor,
sejam estritamente dependentes dos dispositivos impugnados, sem que isto fira o
princípio da inércia.
3.3.
Ajuizamento simultâneo de ADIs
perante o STF e um TJ
É
possível o questionamento simultâneo de determinado dispositivo normativo, pela
via da fiscalização concentrada de constitucionalidade, perante o Supremo
Tribunal Federal e o Tribunal de Justiça do Estado respectivo, hipótese em que
a demanda aforada no juízo estadual deverá aguardar o pronunciamento do
Pretório Excelso.
Com
efeito, no caso de ocorrer o ajuizamento de ações diretas tanto perante o STF
quanto no TJ local, questionando os mesmos preceitos da legislação estadual em
face de normas contidas nas Cartas do Estado e da República (dispositivos
paramétricos da Constituição Estadual impregnados de predominante coeficiente
de federalidade), deverá ocorrer a
suspensão da representação instaurada na corte inferior, até o deslinde da
fiscalização abstrata no tribunal de superposição, em face da prejudicialidade da deliberação de maior hierarquia
judiciária.
Sobre
tal temática, veja-se o seguinte precedente da Corte Suprema:
Ação
direta de inconstitucionalidade (CF, art. 102, I, a) e representação por
inconstitucionalidade estadual (CF, art. 125, § 2º). A eventual reprodução ou
imitação, na Constituição do Estado-membro, de princípio ou regras
constitucionais federais não impede a argüição imediata perante o Supremo
Tribunal da incompatibilidade direta da lei local com a Constituição da
República; ao contrário, a propositura aqui da ação direta é que bloqueia o
curso simultâneo no Tribunal de Justiça de representação lastreada no
desrespeito, pelo mesmo ato normativo, de normas constitucionais locais. (STF, ADI 3046/SP, Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em
15.04.2004).
Logo,
em caso de ajuizamento simultâneo de demandas de fiscalização abstrata perante
o STF e os TJs, a ação no
foro estadual deverá aguardar a deliberação prejudicial do Pretório Excelso. No
mesmo sentido, remete-se ainda à ADI 3482, divulgada
no Informativo 319 do STF.
|
Sobre o autor:
|
||||||||
|
||||||||
|
Sobre o texto: |
||||||||
|
||||||||
|
Informações bibliográficas: |
||||||||
|
|
||||||||
