Preço
inconstitucional
Só o Congresso pode fixar o valor da anuidade da OAB
por
Maria Fernanda Erdelyi
Revista Consultor Jurídico,
7 de outubro de 2005
http://conjur.estadao.com.br/static/text/38519,1
A anuidade cobrada aos advogados pela Ordem dos Advogados do Brasil não
pode sofrer aumento por ato do Conselho Federal ou das Seccionais. Apenas o
Congresso Nacional, por meio de lei federal, pode determinar os valores a serem
pagos. Entendendo assim o juiz Américo Bedê Freire
Júnior da 2ª Vara Federal de Vitória, no Espírito Santo, impediu a suspensão do
advogado Antenor Vinícius Caversan Vieira pelo não
pagamento da anuidade da OAB, embora determinando que ele o faça, mas apenas no
valor estabelecido por lei federal.
O juiz reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 46 e 58 do
Estatuto da OAB, que delegam a entidade a competência
para fixar os valores das contribuições obrigatórias. Segundo Freire Júnior,
“sendo a cobrança ilegal, por não possuir fixação em lei, o impetrante não está
obrigado a pagar, não podendo ser punido por se recusar a fazer algo que a lei
não obriga”.
Segundo Marcos da Costa, tesoureiro da OAB paulista, reajuste de
tributos não precisa ser determinado por lei. “Isso só ocorre quando se
pretende aplicar aumento real no tributo”. Segundo o advogado, o Superior
Tribunal de Justiça já decidiu que a contribuição para a OAB não tem caráter
tributário. “A entidade presta serviço de natureza pública, mas não é uma
pessoa jurídica de direito público”, afirma.
Representado pelo advogado Luiz Fernando Nogueira Moreira, Caversan Vieira entrou com Mandado de Segurança na Justiça
Federal do Espírito Santo pedindo que fosse reconhecida a
inconstitucionalidade de três dispositivos da Lei 8.906/94, o Estatuto da
Advocacia: o artigo 34, inciso XXIII que define como infração disciplinar
deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB; o
artigo 46, que dá competência à para OAB fixar e cobrar, de seus inscritos,
contribuições, preços de serviços e multas; e o artigo 58, inciso IX, que
reconhece a competência privativa do Conselho Seccional para fixar, alterar e
receber contribuições obrigatórias, preços de serviços e multas.
Pediu também a inconstitucionalidade de todos os atos da seccional do
estado que fixaram e majoraram anuidades, assim como os que regulamentaram
punição pelo não pagamento de anuidades.
O advogado alegou em seu pedido que a anuidade paga à Ordem tem natureza
jurídica tributária, sendo uma contribuição de interesse das categorias
profissionais ou econômicas, devendo portanto,
submeter-se ao regime tributário. “Não é possível, por isso, a majoração ou
fixação de anuidade que não seja feita por meio de lei, em obediência ao artigo
149, da Constituição Federal”, afirmou.
Caversan Vieira também alegou que o
dinheiro arrecadado com as anuidades não vem sendo devidamente utilizado.
“Parte da verba deveria ser repassada à Caixa Assistencial e não o está sendo”,
justificou. Por fim, o advogado alega a ilegalidade da suspensão do exercício
profissional daqueles que não pagam as anuidades “fixadas autoritariamente, o
que configura violação do direito constitucionalmente garantido à liberdade do
exercício profissional”.
Em sua defesa, a OAB sustentou a constitucionalidade dos artigos
questionados, afirmando que “não configura típica autarquia, sendo uma entidade
sui generis. Dessa forma,
as anuidades pagas à ordem não têm natureza tributária. Na verdade, o pagamento
é um ônus que, por revestir-se de natureza obrigacional, não pode ser
considerado um tributo”.
Caráter tributário
O juiz Freire Júnior entendeu de forma diferente e sustentou que “a
anuidade paga aos órgãos fiscalizadores das categorias profissionais tem
caráter tributário, devendo observância ao regime constitucional tributário”.
Citou decisões do STF e do STJ que definem a OAB como “autarquia profissional
de regime especial” e que reconhecem que “as contribuições compulsórias que
recolhe têm natureza parafiscal e submetem-se ao
regime tributário, salvante o que pertine aos
impostos.”
Para o juiz a cobrança da dívida pode ser feita por execução, não sendo
necessária a punição do advogado com a suspensão do
exercício profissional. “Essa penalidade configura violação ao princípio do
livre exercício profissional, além de ferir, a proporcionalidade, sendo,
portanto, inconstitucional”, afirmou Freire Júnior.
O juiz conclui: “Não é possível aumentar a referida
anuidade por meio de simples resolução, ato da Seccional do Espírito Santo.
Apenas o Congresso Nacional, por meio de lei federal, pode aumentar os valores
a serem pagos. O impetrante deve pagar apenas o valor que houver sido fixado
por lei federal. Cabe, também, esclarecer que uma possível falta de pagamento
não pode ensejar a suspensão do exercício profissional.
PROCESSO Nº 2005.50.01.000197-3
Leia a íntegra da sentença
MANDADO DE SEGURANÇA / TRIBUTÁRIO
SENTENÇA TIPO 02
IMPETRANTE: ANTENOR VINÍCIUS CAVERSAN VIEIRA
IMPETRADO: PRESIDENTE DO CONSELHO SECCIONAL DA OAB NO ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO
SENTENÇA
Trata-se de mandado de segurança impetrado por ANTENOR VINÍCIUS CAVERSAN
VIEIRA, qualificado nos autos, apontando como autoridade coatora
o PRESIDENTE DO CONSELHO SECCIONAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL NO ESTADO
DO ESPÍRITO SANTO, igualmente qualificado, objetivando:
a) seja reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade dos arts. 31, inciso XXIII, 46 e 58, inciso
IX, todos os atos do impetrado que fixaram e majoraram anuidades, assim
como os que regulamentaram punição pelo não pagamento de anuidades,
b) seja, após declarada a
inconstitucionalidade, anulada a Resolução nº. 5/2004 do impetrado, proibindo o
mesmo de baixar outras resoluções fixando valor de anuidades para este ano ou
para anos vindouros, exceto se o valor respeitar lei federal;
c) seja proibido o impetrado de punir o impetrante em virtude do mesmo
não se sujeitar às cobranças arbitrárias, assegurando o levantamento, em favor
do impetrante, dos depósitos que foram realizados.
O impetrante que a anuidade paga à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)
tem natureza jurídica tributária, sendo uma contribuição de interesse das
categorias profissionais ou econômicas, devendo, portanto, submeter-se ao
regime jurídico tributário. Não é possível, por isso, a majoração ou fixação de
anuidade que não seja feita por meio de lei, em obediência ao art. 149, da
Constituição Federal.
Sustenta a inconstitucionalidade da Lei nº. 8.906/94 ao autorizar ao conselhos seccionais da OAB a fixar os valores das
contribuições. Ademais, referida lei não tem status de complementar para
instituir contribuições profissionais, como requer o texto constitucional.
Afirma que a autoridade impetrada publicou no Diário Oficial do Espírito
Santo do dia 22 de dezembro de 2004 o valor da anuidade profissional para o
exercício de 2005, majorando agressivamente os valores a serem pagos pelos
advogados, sem competência para tal. Diante da inconstitucionalidade da lei
supramencionada. Defende que o impetrado não pode cobrar do impetrante anuidade
sem base na lei.
Alega, ainda, que o dinheiro arrecadado com as anuidades não vêm sendo
devidamente utilizado. Parte da verba deveria ser repassada à Caixa
Assistencial e não o está sendo.
O impetrante defende, ainda, que a legalidade da suspensão do exercício
profissional daqueles que não pagam as anuidades, fixadas autoritariamente, que
o configura violação do direito constitucionalmente garantido à liberdade do
exercício profissional. Sendo cobrada ilegal, por não possuir
fixação em lei, o impetrante não está obrigado a pagar, não podendo ser
punido por se recusar a fazer algo que a lei não obriga.
Ainda que se considere que a anuidade paga à OAB não tem natureza
tributária, a cobrança será inconstitucional, pois o legislador não pode impor
cobrança coercitiva de algo que não está previsto no texto constitucional
. ademais, se suas anuidades possuem caráter
associativo, o impetrante não é obrigado pagar, pois a lei não impõe.
Custas comprovadas à fl. 27,
A liminar ficou para ser apreciada após as informações,
Foi juntada a guia do comprovante de depósito judicial à fl. 30.
Devidamente notificada, a autoridade apontada como coatora
apresentou informações às fls. 33/46.
Na oportunidade, sustenta a necessidade de ser citado o Conselho Federal
da OAB para integrar o pólo passivo da demanda, em litisconsórcio, uma vez que
às Seccionais da OAB não foi atribuída total independência, pois o ente central
participa das receitas.
Defende a constitucionalidade dos arts. 34, inciso XXII, 46 e 58, inciso IX, todos da Lei nº.
8.906/94. A OAB não configura típica autarquia, sendo uma entidade sui generis. Dessa
forma, as anuidades pagas à ordem não têm natureza tributária. Na verdade, o
pagamento é um ônus que, por revestir-se de natureza obrigacional, não pode ser
considerada um tributo. A anuidade não se enquadra na categoria tributária das
contribuições.
A autoridade afirma que o texto constitucional, no art. 149, ao
mencionar contribuições de interesse das categorias profissionais e econômicas,
não está se referindo às entidades de fiscalização do exercício profissional,
mas, sim, às organizações sindicais.
Traz à colação pareceres de inúmeros juristas.
O Ministério Público Federal manifestou-se à fl. 189, ilimitando-se a informar a inexistência de interesse
público que enseje sua intervenção.
É O RELATÓRIO.
PASSO A DECIDIR.
Em primeiro lugar, cumpre esclarecer a desnecessidade de ser chamado o
Conselho Federal da OAB a integrar o pólo passivo da demanda, em
litisconsórcio. Com efeito, o impetrante encontra-se inscrito na Seccional do
Espírito Santo, devendo cumprir suas obrigações perante este ente estadual.
Além disso, o ato que fixou o valor que ora se discute foi realizado pelo
Presidente da OAB no Estado do Espírito Santo, não guardando relação com o ente
central. Rejeito, portanto, a alegação de litisconsórcio necessário.
No mérito, deve-se analisar a natureza jurídica das contribuições pagas
à Ordem dos Advogados do Brasil. O impetrante alega, com razão, que as
anuidades têm caráter tributário, enquadrando-se na espécie de contribuições de
interesse das categorias profissionais ou econômicas de que trata o art. 149 da
Constituição Federal.
A jurisprudência já está pacificada no sentido de que as anuidades pagas
aos Conselhos Regionais que fiscalizam as categorias profissionais têm natureza
tributária. Muitos excluem dessa afirmativa a anuidade paga à
AOB. Porém, não há motivo para que este conselho se diferencie dos demais no
tocante à natureza de suas contribuições. A AOB é entidade que fiscaliza o
exercício da profissão, em tudo assemelhado aos outros conselhos do mesmo
gênero. Não seria correto atribuir natureza tributária aos valores pagos ao
Conselho Regional de Medicina, por exemplo, e não fazê-lo com relação aos
valores pagos à AOB. O fato de esta entidade ser
considerada autarquia de regime especial, isto é, autarquia sui
generis, não impede que sua anuidade constitua um
tributo.
Na verdade, a anuidade paga aos órgãos fiscalizadores das categorias
profissionais tem caráter tributário, devendo observância ao
regime constitucional tributário, mormente ao princípio da legalidade,
vigente em nosso ordenamento. Nessa situação incluem-se os valores pagos pelos
advogados à OAB.
Vejamos decisões dos tribunais pátrios nesse sentido.
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO. ANUIDADES DA
OAB. CONTRIBUIÇÃO PARAFISCAL. APLICAÇÃO DA LEI Nº 6.830/80. COMPETÊNCIA DA VARA
DE EXECUÇÕES FISCAIS DA JUSTIÇA FEDERAL.
1. A ordem dos advogados do Brasil – AOB é uma autarquia profissional de
regime especial, cuja natureza jurídica resta assentada na jurisprudência firme
dos tribunais superiores (STF e STJ).
2. Deveras, o serviço que presta tem natureza pública federal,
porquanto fiscaliza a profissão de advogado, indispensável à administração da
Justiça, nos termos do art. 133 da Constituição Federal, conseqüentemente as
contribuições compulsórias que recolhe tem natureza parafiscal
e subsumem-se ao regime tributário, salvante o que pertine
aos impostos.
3. Consectariamente, pela sua natureza, seus
interesses quando controvertidos são apreciados e julgados pela Justiça
Federal, consoante entendimento do STJ.
4. Tratando-se de dívida derivada da contribuição compulsória, dispõe o
Estatuto da AOB da Lei nº 8.036/94, que a certidão do conselho acerca do
crédito da entidade consubstancia título executivo, o que implica exigi-lo em
juízo via processo satisfativo da execução por
quantia certa.
5. Decorrência dessas premissas é o fato de que a execução de título
extrajudicial das autarquias processa-se sob o rito especial da Lei de
Execuções Fiscais, porquanto esse diploma estabelece que se subsume às suas regras a cobrança judicial das dívidas ativas das
autarquias.
6. Dívida ativa e tributo não se confundem, por isso que, uma vez
inscrita a dívida, desaparece a sua origem para dar ensejo à exigibilidade
judicial, segundo as leis de processo.
7. Deveras, a parte não pode dispor dos procedimentos, cujo
estabelecimento deriva de normas processuais imperativas e de direito público.
Outrossim, o rito da execução fiscal é mais benéfico quer pela sua desinformalização quer pelos privilégios processuais que
atingem o momento culminante do processo satisfativo
que é a fase de pagamento.
8. Recurso desprovido, para submeter a cobrança
das contribuições para a OAB ao Juízo Federal das execuções fiscais.” (Grifou-se)
(STJ, Recurso Especial 463258/SC, Rel. Min. Luiz Fux,
publicado no DJ 05/05/2003)
“ SOCIEDADE DE ADVOGADOS. ANUIDADE. RESOLUÇÃO Nº
08/2000 DO CONSELHO SECIONAL DE SANTA CATARINA. LEI Nº 8.906/94. PRÍNCIPIO DA
LEGALIDADE TRIBUTÁRIA.
- As anuidades da AOB são tributos da espécie das contribuições.
Consoante os artigos 15 e 16 da Lei nº 8.906/94, as Sociedades de Advogados
devem apenas registrar seus atos constitutivos na AOB, sendo que, cada
bacharel, individualmente, deve recolher sua anuidade.
- A Resolução nº 08/2000 do Conselho Secional de Santa
Catarina, que institui a anuidade para as Sociedades de Advogados,
afronta o princípio da legalidade, insculpido no
artigo 150. I, da Constituição Federal. A ato administrativo não restringiu-se a explicar a lei ordinária, deu, isso sim,
novos contornos ao mandamento legal, criando norma diversa da lei ordinária.” (Grifou-se)
(TRF 4º Região, Apelação em Mandato de Segurança 81989/SC, Rel. Juiz
Vilson Daros, publicado no DJ 08/01/2003)
“EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ORDEM DOS ADVOGADOS
DO BRASIL. TRÂMITE EM VARA ESPECIALIZADA. NECESSIDADE DE INSCRIÇÃO DO DÉBITO E
OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS ELENCADOS NA LEI Nº 6830/80.
1. A natureza jurídica das anuidades cobradas pelos Conselhos
Profissionais é de contribuição de interesse das categorias profissionais,
incluídas nas hipóteses do art. 149 da Constituição, sendo, portanto, tributo.
2. Decorrência disso é o fato de que a execução de título extrajudicial
dessas entidades processa-se sob o rito especial da Lei de Execuções Fiscais
(Lei 6.830/80).
3. Existente vara especializada em execução fiscal, é
dela competência para apreciação do feito.
4. Nas execuções regidas pela Lei nº 6830/80 é indispensável que o valor
tenha sido inscrito em dívida ativa, bem como que o processo venha acompanhado
da CDA.” (Grifou-se)
(TRF 4º Região, Apelação Cível 699475/RS, Rel. Juiz Wellington M. de
Almeida, publicado no DJ 16/03/2005)
Interessante observar que, ao requerer a citação do Conselho Federal, em
litisconsórcio necessário, a autoridade indigitada coatora
está admitindo que não poderia fixar os valores das contribuições pagas pelos
advogados.
O próprio Código Tributário Nacional, no seu art. 3º, estabelece um
conceito de tributo, no qual se encaixa a anuidade paga à OAB. Vejamos:
"Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda
ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito,
instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente
vinculada."
Com efeito, as anuidades são prestações pecuniárias, pagas compulsoriamente,
que devem ser instituídas por lei e não constituem sanção de ato ilícito. São,
também, cobradas mediante atividade administrativa. Por apresentarem todas
essas características, essas quantias pagas à OAB, assim, como aos outros
conselhos profissionais, constituem tributos.
Considerando a natureza tributária das contribuições pagas à OAB, faz-se
necessário observar o principio da legalidade, não se podendo fixar ou majorar
valores de outra forma que não seja por meio de lei. Assim, inconstitucional é
a resolução que aumenta o valor da anuidade da OAB. Somente o Congresso
Nacional tem competência para majorar tributos, não sendo possível a delegação dessa competência aos Conselhos Seccionais da
OAB.
Dessa forma, não é devida a anuidade na forma da Resolução nº 05/2004,
ou seja, com a majoração. Deve ser paga a anuidade no valor estabelecido em lei
federal, veículo normativo apto a instituir contribuições. De acordo com o art.
150, inciso I, da Constituição Federal, não se pode exigir ou aumentar tributo
sem lei que o estabeleça. Não é necessário, porém, o estabelecimento de
contribuições por lei complementar, pos a exigência do art. 146, inciso III, da
Carta Magna, no tocante aos tributos em geral é atendida pelo Código Tributário
Nacional, que tem status de lei complementar e estabelece as normas gerais em
matéria tributária. A definição por meio de lei complementar das bases de
cálculo, dos fatos geradores e dos contribuintes só é
necessária no caso dos impostos. No tocante às contribuições, basta a
existência de lei ordinária federal.
Em razão do acima exposto, impende reconhecer-se a inconstitucionalidade
dos arts. 46 e 58, inciso IX, ambos da Lei nº
8.906/94, que delegam à OAB a competência para fixar os valores das
contribuições obrigatórias. Como já explicitado, tais
valores somente podem ser fixados por meio de lei. Não há, entretanto,
inconstitucionalidade no fato de a referida lei instituir contribuição
profissional, pois não é necessário que isso, seja feito por meio de lei
complementar.
Necessário, ainda, analisar a constitucionalidade da suspensão do
exercício profissional em virtude da falta de pagamento das contribuições. Com
efeito, já me manifestei sobre o tema no livro Curso de Direito Tributário
Brasileiro(1), cujo teor limito-me a transcrever:
Questão polêmica é a possibilidade de suspender o exercício profissional
em virtude do inadimplemento do pagamento das contribuições. Apesar de
existência de farta jurisprudência aplicada o Estatuto da OAB, parece-me não
ser constitucional tal medida, por ferir a proporcionalidade. A uma porque
existem outros melos menos gravosos de se cobrar o
débito (necessidade); a duas pelo fato de se impedir que a pessoa possa quitar
o débito, pois presume-se que a fonte principal de
receita do advogado é a advocacia, se há o impedimento para advogar como poderá
levantar o dinheiro necessário para o pagamento da anuidade?
A cobrança da dívida pode ser feita por execução, não se mostrando
necessária a punição do advogado com a suspensão do
exercício profissional. Essa penalidade configura violação ao princípio do
livre exercício profissional, além de ferir, como já dito, a proporcionalidade,
sendo portanto, inconstitucional. Dessa forma, apesar
de haver previsão legal (art. 34, inciso XXIII, c/c
art. 37, inciso I, ambos do Estatuto da OAB), não se mostra razoável tal
medida, pois é do exercício da advocacia que o profissional poderá obter os
recursos necessários ao pagamento da dívida.
Nota-se, assim, que a anuidade paga à OAB, por ser um tributo, deve
estar em consonância com todos os limites impostos pelo ordenamento no tocante
à matéria tributária. Deve-se, por isso, observar o princípio da legalidade
para sua instituição e majoração. Não é possível aumentar referida anuidade por
meio de simples resolução, ato da Seccional do Espírito Santo. Apenas o
Congresso Nacional, por meio de lei federal, pode aumentar os valores a serem
pagos. Como não se pode aumentar tributo sem lei que o estabeleça, o impetrante
deve pagar apenas o valor que houver sido fixado por lei federal, pois este é o
veículo normativo apto a exigir o pagamento de determinada exação. Cabe,
também, esclarecer que uma possível falta de pagamento não pode ensejar a
suspensão do exercício profissional.
DISPOSITIVO
Do exposto, rejeito a alegação de litisconsórcio necessário em julgo
parcialmente procedente para CONCEDER A SEGURANÇA EM PARTE, com fulcro no art.
269, inciso I, do CPC. O impetrante não deve deixar de pagar a anuidade,
devendo, sim, pagar o valor que houver sido estabelecido por lei federal, sem a
majoração realizada pela Resolução nº 5/2004.
Com relação à suspensão do exercício profissional, concedo a segurança
para determinar que o impetrante não seja suspenso caso não pague a anuidade,
em razão do explicitado na fundamentação.
Custas na forma da lei. Sem honorários advocatícios nos termos das
súmulas 105 do STJ e 512 do STF.
Oficie-se à autoridade coatora, encaminhando
cópia desta decisão.
Após o trânsito em julgado, defiro o levantamento do depósito realizado.
Em seguida,
arquive-se.
P.R.I.
Cumpra-se
Vitória, 09 de agosto de 2005.
AMÉRICO BEDÊ FREIRE JÚNIOR
Juiz Federal
Notas de Rodapé
1 – GOMES, Marcus Lívio & ANTONELLI,
Leonardo Pietro (coord.) Curso de Direito Tributário
Brasileiro. Volume 2. São Paulo: Quartier
Latim, 2005. pp. 361/362