Preço inconstitucional

Só o Congresso pode fixar o valor da anuidade da OAB

por Maria Fernanda Erdelyi

Revista Consultor Jurídico, 7 de outubro de 2005

http://conjur.estadao.com.br/static/text/38519,1

 

A anuidade cobrada aos advogados pela Ordem dos Advogados do Brasil não pode sofrer aumento por ato do Conselho Federal ou das Seccionais. Apenas o Congresso Nacional, por meio de lei federal, pode determinar os valores a serem pagos. Entendendo assim o juiz Américo Bedê Freire Júnior da 2ª Vara Federal de Vitória, no Espírito Santo, impediu a suspensão do advogado Antenor Vinícius Caversan Vieira pelo não pagamento da anuidade da OAB, embora determinando que ele o faça, mas apenas no valor estabelecido por lei federal.

O juiz reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 46 e 58 do Estatuto da OAB, que delegam a entidade a competência para fixar os valores das contribuições obrigatórias. Segundo Freire Júnior, “sendo a cobrança ilegal, por não possuir fixação em lei, o impetrante não está obrigado a pagar, não podendo ser punido por se recusar a fazer algo que a lei não obriga”.

Segundo Marcos da Costa, tesoureiro da OAB paulista, reajuste de tributos não precisa ser determinado por lei. “Isso só ocorre quando se pretende aplicar aumento real no tributo”. Segundo o advogado, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a contribuição para a OAB não tem caráter tributário. “A entidade presta serviço de natureza pública, mas não é uma pessoa jurídica de direito público”, afirma.

Representado pelo advogado Luiz Fernando Nogueira Moreira, Caversan Vieira entrou com Mandado de Segurança na Justiça Federal do Espírito Santo pedindo que fosse reconhecida a inconstitucionalidade de três dispositivos da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia: o artigo 34, inciso XXIII que define como infração disciplinar deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB; o artigo 46, que dá competência à para OAB fixar e cobrar, de seus inscritos, contribuições, preços de serviços e multas; e o artigo 58, inciso IX, que reconhece a competência privativa do Conselho Seccional para fixar, alterar e receber contribuições obrigatórias, preços de serviços e multas.

Pediu também a inconstitucionalidade de todos os atos da seccional do estado que fixaram e majoraram anuidades, assim como os que regulamentaram punição pelo não pagamento de anuidades.

O advogado alegou em seu pedido que a anuidade paga à Ordem tem natureza jurídica tributária, sendo uma contribuição de interesse das categorias profissionais ou econômicas, devendo portanto, submeter-se ao regime tributário. “Não é possível, por isso, a majoração ou fixação de anuidade que não seja feita por meio de lei, em obediência ao artigo 149, da Constituição Federal”, afirmou.

Caversan Vieira também alegou que o dinheiro arrecadado com as anuidades não vem sendo devidamente utilizado. “Parte da verba deveria ser repassada à Caixa Assistencial e não o está sendo”, justificou. Por fim, o advogado alega a ilegalidade da suspensão do exercício profissional daqueles que não pagam as anuidades “fixadas autoritariamente, o que configura violação do direito constitucionalmente garantido à liberdade do exercício profissional”.

Em sua defesa, a OAB sustentou a constitucionalidade dos artigos questionados, afirmando que “não configura típica autarquia, sendo uma entidade sui generis. Dessa forma, as anuidades pagas à ordem não têm natureza tributária. Na verdade, o pagamento é um ônus que, por revestir-se de natureza obrigacional, não pode ser considerado um tributo”.

Caráter tributário

O juiz Freire Júnior entendeu de forma diferente e sustentou que “a anuidade paga aos órgãos fiscalizadores das categorias profissionais tem caráter tributário, devendo observância ao regime constitucional tributário”. Citou decisões do STF e do STJ que definem a OAB como “autarquia profissional de regime especial” e que reconhecem que “as contribuições compulsórias que recolhe têm natureza parafiscal e submetem-se ao regime tributário, salvante o que pertine aos impostos.”

Para o juiz a cobrança da dívida pode ser feita por execução, não sendo necessária a punição do advogado com a suspensão do exercício profissional. “Essa penalidade configura violação ao princípio do livre exercício profissional, além de ferir, a proporcionalidade, sendo, portanto, inconstitucional”, afirmou Freire Júnior.

O juiz conclui: “Não é possível aumentar a referida anuidade por meio de simples resolução, ato da Seccional do Espírito Santo. Apenas o Congresso Nacional, por meio de lei federal, pode aumentar os valores a serem pagos. O impetrante deve pagar apenas o valor que houver sido fixado por lei federal. Cabe, também, esclarecer que uma possível falta de pagamento não pode ensejar a suspensão do exercício profissional.

PROCESSO Nº 2005.50.01.000197-3

Leia a íntegra da sentença

MANDADO DE SEGURANÇA / TRIBUTÁRIO

SENTENÇA TIPO 02

IMPETRANTE: ANTENOR VINÍCIUS CAVERSAN VIEIRA

IMPETRADO: PRESIDENTE DO CONSELHO SECCIONAL DA OAB NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

SENTENÇA

Trata-se de mandado de segurança impetrado por ANTENOR VINÍCIUS CAVERSAN VIEIRA, qualificado nos autos, apontando como autoridade coatora o PRESIDENTE DO CONSELHO SECCIONAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, igualmente qualificado, objetivando:

a) seja reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade dos arts. 31, inciso XXIII, 46 e 58, inciso IX, todos os atos do impetrado que fixaram e majoraram anuidades, assim como os que regulamentaram punição pelo não pagamento de anuidades,

b) seja, após declarada a inconstitucionalidade, anulada a Resolução nº. 5/2004 do impetrado, proibindo o mesmo de baixar outras resoluções fixando valor de anuidades para este ano ou para anos vindouros, exceto se o valor respeitar lei federal;

c) seja proibido o impetrado de punir o impetrante em virtude do mesmo não se sujeitar às cobranças arbitrárias, assegurando o levantamento, em favor do impetrante, dos depósitos que foram realizados.

O impetrante que a anuidade paga à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) tem natureza jurídica tributária, sendo uma contribuição de interesse das categorias profissionais ou econômicas, devendo, portanto, submeter-se ao regime jurídico tributário. Não é possível, por isso, a majoração ou fixação de anuidade que não seja feita por meio de lei, em obediência ao art. 149, da Constituição Federal.

Sustenta a inconstitucionalidade da Lei nº. 8.906/94 ao autorizar ao conselhos seccionais da OAB a fixar os valores das contribuições. Ademais, referida lei não tem status de complementar para instituir contribuições profissionais, como requer o texto constitucional.

Afirma que a autoridade impetrada publicou no Diário Oficial do Espírito Santo do dia 22 de dezembro de 2004 o valor da anuidade profissional para o exercício de 2005, majorando agressivamente os valores a serem pagos pelos advogados, sem competência para tal. Diante da inconstitucionalidade da lei supramencionada. Defende que o impetrado não pode cobrar do impetrante anuidade sem base na lei.

Alega, ainda, que o dinheiro arrecadado com as anuidades não vêm sendo devidamente utilizado. Parte da verba deveria ser repassada à Caixa Assistencial e não o está sendo.

O impetrante defende, ainda, que a legalidade da suspensão do exercício profissional daqueles que não pagam as anuidades, fixadas autoritariamente, que o configura violação do direito constitucionalmente garantido à liberdade do exercício profissional. Sendo cobrada ilegal, por não possuir fixação em lei, o impetrante não está obrigado a pagar, não podendo ser punido por se recusar a fazer algo que a lei não obriga.

Ainda que se considere que a anuidade paga à OAB não tem natureza tributária, a cobrança será inconstitucional, pois o legislador não pode impor cobrança coercitiva de algo que não está previsto no texto constitucional . ademais, se suas anuidades possuem caráter associativo, o impetrante não é obrigado pagar, pois a lei não impõe.

Custas comprovadas à fl. 27,

A liminar ficou para ser apreciada após as informações,

Foi juntada a guia do comprovante de depósito judicial à fl. 30.

Devidamente notificada, a autoridade apontada como coatora apresentou informações às fls. 33/46.

Na oportunidade, sustenta a necessidade de ser citado o Conselho Federal da OAB para integrar o pólo passivo da demanda, em litisconsórcio, uma vez que às Seccionais da OAB não foi atribuída total independência, pois o ente central participa das receitas.

Defende a constitucionalidade dos arts. 34, inciso XXII, 46 e 58, inciso IX, todos da Lei nº. 8.906/94. A OAB não configura típica autarquia, sendo uma entidade sui generis. Dessa forma, as anuidades pagas à ordem não têm natureza tributária. Na verdade, o pagamento é um ônus que, por revestir-se de natureza obrigacional, não pode ser considerada um tributo. A anuidade não se enquadra na categoria tributária das contribuições.

A autoridade afirma que o texto constitucional, no art. 149, ao mencionar contribuições de interesse das categorias profissionais e econômicas, não está se referindo às entidades de fiscalização do exercício profissional, mas, sim, às organizações sindicais.

Traz à colação pareceres de inúmeros juristas.

O Ministério Público Federal manifestou-se à fl. 189, ilimitando-se a informar a inexistência de interesse público que enseje sua intervenção.

É O RELATÓRIO.

PASSO A DECIDIR.

Em primeiro lugar, cumpre esclarecer a desnecessidade de ser chamado o Conselho Federal da OAB a integrar o pólo passivo da demanda, em litisconsórcio. Com efeito, o impetrante encontra-se inscrito na Seccional do Espírito Santo, devendo cumprir suas obrigações perante este ente estadual. Além disso, o ato que fixou o valor que ora se discute foi realizado pelo Presidente da OAB no Estado do Espírito Santo, não guardando relação com o ente central. Rejeito, portanto, a alegação de litisconsórcio necessário.

No mérito, deve-se analisar a natureza jurídica das contribuições pagas à Ordem dos Advogados do Brasil. O impetrante alega, com razão, que as anuidades têm caráter tributário, enquadrando-se na espécie de contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas de que trata o art. 149 da Constituição Federal.

A jurisprudência já está pacificada no sentido de que as anuidades pagas aos Conselhos Regionais que fiscalizam as categorias profissionais têm natureza tributária. Muitos excluem dessa afirmativa a anuidade paga à AOB. Porém, não há motivo para que este conselho se diferencie dos demais no tocante à natureza de suas contribuições. A AOB é entidade que fiscaliza o exercício da profissão, em tudo assemelhado aos outros conselhos do mesmo gênero. Não seria correto atribuir natureza tributária aos valores pagos ao Conselho Regional de Medicina, por exemplo, e não fazê-lo com relação aos valores pagos à AOB. O fato de esta entidade ser considerada autarquia de regime especial, isto é, autarquia sui generis, não impede que sua anuidade constitua um tributo.

Na verdade, a anuidade paga aos órgãos fiscalizadores das categorias profissionais tem caráter tributário, devendo observância ao regime constitucional tributário, mormente ao princípio da legalidade, vigente em nosso ordenamento. Nessa situação incluem-se os valores pagos pelos advogados à OAB.

Vejamos decisões dos tribunais pátrios nesse sentido.

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO. ANUIDADES DA OAB. CONTRIBUIÇÃO PARAFISCAL. APLICAÇÃO DA LEI Nº 6.830/80. COMPETÊNCIA DA VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. A ordem dos advogados do Brasil – AOB é uma autarquia profissional de regime especial, cuja natureza jurídica resta assentada na jurisprudência firme dos tribunais superiores (STF e STJ).

2. Deveras, o serviço que presta tem natureza pública federal, porquanto fiscaliza a profissão de advogado, indispensável à administração da Justiça, nos termos do art. 133 da Constituição Federal, conseqüentemente as contribuições compulsórias que recolhe tem natureza parafiscal e subsumem-se ao regime tributário, salvante o que pertine aos impostos.

3. Consectariamente, pela sua natureza, seus interesses quando controvertidos são apreciados e julgados pela Justiça Federal, consoante entendimento do STJ.

4. Tratando-se de dívida derivada da contribuição compulsória, dispõe o Estatuto da AOB da Lei nº 8.036/94, que a certidão do conselho acerca do crédito da entidade consubstancia título executivo, o que implica exigi-lo em juízo via processo satisfativo da execução por quantia certa.

5. Decorrência dessas premissas é o fato de que a execução de título extrajudicial das autarquias processa-se sob o rito especial da Lei de Execuções Fiscais, porquanto esse diploma estabelece que se subsume às suas regras a cobrança judicial das dívidas ativas das autarquias.

6. Dívida ativa e tributo não se confundem, por isso que, uma vez inscrita a dívida, desaparece a sua origem para dar ensejo à exigibilidade judicial, segundo as leis de processo.

7. Deveras, a parte não pode dispor dos procedimentos, cujo estabelecimento deriva de normas processuais imperativas e de direito público. Outrossim, o rito da execução fiscal é mais benéfico quer pela sua desinformalização quer pelos privilégios processuais que atingem o momento culminante do processo satisfativo que é a fase de pagamento.

8. Recurso desprovido, para submeter a cobrança das contribuições para a OAB ao Juízo Federal das execuções fiscais. (Grifou-se)

(STJ, Recurso Especial 463258/SC, Rel. Min. Luiz Fux, publicado no DJ 05/05/2003)

SOCIEDADE DE ADVOGADOS. ANUIDADE. RESOLUÇÃO Nº 08/2000 DO CONSELHO SECIONAL DE SANTA CATARINA. LEI Nº 8.906/94. PRÍNCIPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA.

- As anuidades da AOB são tributos da espécie das contribuições. Consoante os artigos 15 e 16 da Lei nº 8.906/94, as Sociedades de Advogados devem apenas registrar seus atos constitutivos na AOB, sendo que, cada bacharel, individualmente, deve recolher sua anuidade.

- A Resolução nº 08/2000 do Conselho Secional de Santa Catarina, que institui a anuidade para as Sociedades de Advogados, afronta o princípio da legalidade, insculpido no artigo 150. I, da Constituição Federal. A ato administrativo não restringiu-se a explicar a lei ordinária, deu, isso sim, novos contornos ao mandamento legal, criando norma diversa da lei ordinária. (Grifou-se)

(TRF 4º Região, Apelação em Mandato de Segurança 81989/SC, Rel. Juiz Vilson Daros, publicado no DJ 08/01/2003)

“EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. TRÂMITE EM VARA ESPECIALIZADA. NECESSIDADE DE INSCRIÇÃO DO DÉBITO E OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS ELENCADOS NA LEI Nº 6830/80.

1. A natureza jurídica das anuidades cobradas pelos Conselhos Profissionais é de contribuição de interesse das categorias profissionais, incluídas nas hipóteses do art. 149 da Constituição, sendo, portanto, tributo.

2. Decorrência disso é o fato de que a execução de título extrajudicial dessas entidades processa-se sob o rito especial da Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80).

3. Existente vara especializada em execução fiscal, é dela competência para apreciação do feito.

4. Nas execuções regidas pela Lei nº 6830/80 é indispensável que o valor tenha sido inscrito em dívida ativa, bem como que o processo venha acompanhado da CDA. (Grifou-se)

(TRF 4º Região, Apelação Cível 699475/RS, Rel. Juiz Wellington M. de Almeida, publicado no DJ 16/03/2005)

Interessante observar que, ao requerer a citação do Conselho Federal, em litisconsórcio necessário, a autoridade indigitada coatora está admitindo que não poderia fixar os valores das contribuições pagas pelos advogados.

O próprio Código Tributário Nacional, no seu art. 3º, estabelece um conceito de tributo, no qual se encaixa a anuidade paga à OAB. Vejamos:

"Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada."

Com efeito, as anuidades são prestações pecuniárias, pagas compulsoriamente, que devem ser instituídas por lei e não constituem sanção de ato ilícito. São, também, cobradas mediante atividade administrativa. Por apresentarem todas essas características, essas quantias pagas à OAB, assim, como aos outros conselhos profissionais, constituem tributos.

Considerando a natureza tributária das contribuições pagas à OAB, faz-se necessário observar o principio da legalidade, não se podendo fixar ou majorar valores de outra forma que não seja por meio de lei. Assim, inconstitucional é a resolução que aumenta o valor da anuidade da OAB. Somente o Congresso Nacional tem competência para majorar tributos, não sendo possível a delegação dessa competência aos Conselhos Seccionais da OAB.

Dessa forma, não é devida a anuidade na forma da Resolução nº 05/2004, ou seja, com a majoração. Deve ser paga a anuidade no valor estabelecido em lei federal, veículo normativo apto a instituir contribuições. De acordo com o art. 150, inciso I, da Constituição Federal, não se pode exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Não é necessário, porém, o estabelecimento de contribuições por lei complementar, pos a exigência do art. 146, inciso III, da Carta Magna, no tocante aos tributos em geral é atendida pelo Código Tributário Nacional, que tem status de lei complementar e estabelece as normas gerais em matéria tributária. A definição por meio de lei complementar das bases de cálculo, dos fatos geradores e dos contribuintes só é necessária no caso dos impostos. No tocante às contribuições, basta a existência de lei ordinária federal.

Em razão do acima exposto, impende reconhecer-se a inconstitucionalidade dos arts. 46 e 58, inciso IX, ambos da Lei nº 8.906/94, que delegam à OAB a competência para fixar os valores das contribuições obrigatórias. Como já explicitado, tais valores somente podem ser fixados por meio de lei. Não há, entretanto, inconstitucionalidade no fato de a referida lei instituir contribuição profissional, pois não é necessário que isso, seja feito por meio de lei complementar.

Necessário, ainda, analisar a constitucionalidade da suspensão do exercício profissional em virtude da falta de pagamento das contribuições. Com efeito, já me manifestei sobre o tema no livro Curso de Direito Tributário Brasileiro(1), cujo teor limito-me a transcrever:

Questão polêmica é a possibilidade de suspender o exercício profissional em virtude do inadimplemento do pagamento das contribuições. Apesar de existência de farta jurisprudência aplicada o Estatuto da OAB, parece-me não ser constitucional tal medida, por ferir a proporcionalidade. A uma porque existem outros melos menos gravosos de se cobrar o débito (necessidade); a duas pelo fato de se impedir que a pessoa possa quitar o débito, pois presume-se que a fonte principal de receita do advogado é a advocacia, se há o impedimento para advogar como poderá levantar o dinheiro necessário para o pagamento da anuidade?

A cobrança da dívida pode ser feita por execução, não se mostrando necessária a punição do advogado com a suspensão do exercício profissional. Essa penalidade configura violação ao princípio do livre exercício profissional, além de ferir, como já dito, a proporcionalidade, sendo portanto, inconstitucional. Dessa forma, apesar de haver previsão legal (art. 34, inciso XXIII, c/c art. 37, inciso I, ambos do Estatuto da OAB), não se mostra razoável tal medida, pois é do exercício da advocacia que o profissional poderá obter os recursos necessários ao pagamento da dívida.

Nota-se, assim, que a anuidade paga à OAB, por ser um tributo, deve estar em consonância com todos os limites impostos pelo ordenamento no tocante à matéria tributária. Deve-se, por isso, observar o princípio da legalidade para sua instituição e majoração. Não é possível aumentar referida anuidade por meio de simples resolução, ato da Seccional do Espírito Santo. Apenas o Congresso Nacional, por meio de lei federal, pode aumentar os valores a serem pagos. Como não se pode aumentar tributo sem lei que o estabeleça, o impetrante deve pagar apenas o valor que houver sido fixado por lei federal, pois este é o veículo normativo apto a exigir o pagamento de determinada exação. Cabe, também, esclarecer que uma possível falta de pagamento não pode ensejar a suspensão do exercício profissional.

DISPOSITIVO

Do exposto, rejeito a alegação de litisconsórcio necessário em julgo parcialmente procedente para CONCEDER A SEGURANÇA EM PARTE, com fulcro no art. 269, inciso I, do CPC. O impetrante não deve deixar de pagar a anuidade, devendo, sim, pagar o valor que houver sido estabelecido por lei federal, sem a majoração realizada pela Resolução nº 5/2004.

Com relação à suspensão do exercício profissional, concedo a segurança para determinar que o impetrante não seja suspenso caso não pague a anuidade, em razão do explicitado na fundamentação.

Custas na forma da lei. Sem honorários advocatícios nos termos das súmulas 105 do STJ e 512 do STF.

Oficie-se à autoridade coatora, encaminhando cópia desta decisão.

Após o trânsito em julgado, defiro o levantamento do depósito realizado. Em seguida, arquive-se.

P.R.I.

Cumpra-se

Vitória, 09 de agosto de 2005.

AMÉRICO BEDÊ FREIRE JÚNIOR

Juiz Federal

Notas de Rodapé

1 – GOMES, Marcus Lívio & ANTONELLI, Leonardo Pietro (coord.) Curso de Direito Tributário Brasileiro. Volume 2. São Paulo: Quartier Latim, 2005. pp. 361/362