PRÁXIS
JURÍDICA: FILISTEÍSMO, PRUDÊNCIA E RAZOABILIDADE
Atahualpa
FernandezÓ
O direito, como estratégia sócio-adaptativa (isto é, como artefato
normativo-institucional destinado a resolver problemas adaptativos relacionados
com nossa complicada vida comunitária)[1]
e instrumento manufaturado para influenciar e regular o comportamento humano no
domínio sócio-cultural, verte-se também – e fundamentalmente – para um sentido
de garantia de previsibilidade e segurança no tráfego dos vínculos sociais relacionais
fixados no contexto dos grupos e dos indivíduos, como destinatários naturais
das normas que a si mesmos se põem e
pelas quais iluminam e fundamentam a solidariedade de sua convivência
ética na sociedade – que outra coisa não é, nem outro objetivo se propõe o
direito.
A atuação do operador jurídico (e
nomeadamente do juiz), dizendo o direito in
concreto, consiste em tratar de alcançar um estado de coisas que se
aproxime das expectativas culturais e das intuições e emoções morais (jurídico
sociais de validade e de legitimidade
substancial) de uma comunidade de indivíduos ante a qual seu discurso deve
apresentar-se justificado, traduzindo e compondo em fórmulas sócio-adaptativas
de ordenada convivência a instintiva e mesmo compartida aspiração de justiça
que nos move para o futuro. Ele (o operador do direito) deixou de ter apenas uma função técnico-metodológica para
assumir e desempenhar uma verdadeira função transformadora e axiológica
enquanto mediador na comunidade e para a comunidade da idéia de Direito e da
Justiça que o fundamenta. Em poucas palavras, ele passa a ser o sujeito
qualificado daquele ato em que o direito terá de ser atuado eticamente para ser
direito justo[2].
Tal tarefa se perfaz na flexibilidade cognitiva (axiológica e fática) do
processo interpretativo das normas e do caso concreto, como resultado de uma
peculiar racionalidade plasmada no diálogo[3] e na compreensão intersubjetiva dos conceitos
e termos fixados na norma positiva escrita, e, ultima ratio, na realidade “viva”, a que aderem, como notas
valorativas, os princípios e as regras de tutela dominantes[4].
A inserção da atividade interpretativa, formando e conformando o sistema
jurídico, repousa no caráter visceralmente artesanal da produção do provimento
judicial, cuja característica principal radica no fato de que a aplicação deixa
de ser vista como uma etapa derradeira e eventual do fenômeno da compreensão e
passa a ser concebida como um elemento essencial que a determina desde o seu
princípio e no seu conjunto (Gadamer,1997).
E da particular consideração da tarefa interpretativa, em seu aspecto
metodológico, como uma atividade “simultânea”
à aplicação do direito – no sentido de considerar a interpretação/aplicação do direito como operações que não operam autonomamente e, por
conseguinte, de que o resultado da tarefa de realização do direito decorre de
um contínuo “ir e vir” do fato ao direito e do direito ao fato, que condiciona
tanto a reconstrução jurídica do fato como a constituição da norma a ser
aplicada ao caso concreto – resulta
constituir também ela e a sua especial forma de atuação, um importante dado a ser considerado na
apreensão de métodos criteriais que resolvam o problema da passagem da
iniludível e provisória antecipação do resultado (da pré-compreensão)[5] a sua definitiva motivação – quero dizer, que
funcionem como mecanismos fiáveis e eficazes de controle e garantia da racionalidade da atividade decisória
judicial.
Com efeito, neste manufaturar da norma judicial (da decisão) importa
para o juiz, como agente mediador e no exercício de seu papel conformador
ativo, o discernimento preciso dos múltiplos ângulos comprometidos com a
controvérsia. A sua atuação conformadora (produtora, constitutiva) e
reguladora, fixando a movimentação dos valores, dos princípios, das normas e
dos fatos, tem como principal objetivo a liberação de constrições informativas
pertinentes ao caso (isto é, da escassez de conhecimento fiável sobre as
circunstâncias do caso decidendo) e a adequada articulação dos vínculos
jurídicos relacionais nele (no caso) envolvidos, com vistas a produção de um
resultado de justo acertamento no que diz respeito à garantia da plena
cidadania. Por meio desse resultado, fundamentando
argumentativamente (com validez intersubjetiva e potencial capacidade de consenso) o que já havia adiantado como resultado “provisional” de sua criativa atividade (
“espiral” ou “círculo hermenêutico”), a ordem jurídica se realiza como sistema
completo e aberto e, com ela, a certeza,
o conteúdo substancial e a segurança dos princípios, valores e regras de tutela
nela inseridos.
Daí que a questão da interpretação
jurídica volta a estar no centro da teoria jurídica. E parece possível
discriminar , de uma maneira geral, as razões desse fenômeno. Uma delas reside
no caráter genérico e altamente indeterminado que se reconhece às normas
jurídicas (regras e princípios) que necessitam concreção para tornar-se direito
efetivamente operativo e, portanto, incompatíveis com uma leitura e aplicação
unívoca. A outra razão deriva da peculiaridade que têm as normas jurídicas no
sentido de que trazem sempre implícita uma iniludível presença de critérios
não-lógicos e de fatores que introduzem elementos de irracionalidade (valores,
ideologias, prejuízos, etc.) que se invocam com uma alta carga emotiva e que,
por essa razão, exigem uma tarefa que pode considerar-se propriamente como
construtiva, criativa em certa medida, embora não como absolutamente livre ou
desprovida de vínculos para o julgador.
À diferença das teorias
tradicionais acerca da interpretação jurídica, portanto, hoje se reconhece e se
inclui como fator determinante do discurso prático normativo a importância dos
elementos valorativos e dos resíduos de irracionalidade no constitutivo
procedimento de individualização do direito. Seu ponto fundamental consiste
precisamente em reconstruir o procedimento através do qual o sujeito-intérprete
chega a fazer viver a norma em relaçao com a vida, isto é, para fundamentar de
tal modo, racionalmente, o âmbito prático da decisão materialmente justa.
A interpretação apresenta sempre uma maior
complexidade que a pretensa virtude taumatúrgica do legislador da irredutível
claridade de sua obra, do dogma da racionalidade imanente da norma, da
identificação do direito com a lei (concebida por sua vez como expressão da
vontade geral) e da doutrina da separação de poderes. Ela deixa de ser um
pressuposto e indiscutido algoritmo metódico ou uma técnica a que normalmente
se pode recorrer, para ser um ato (uma tarefa, uma praxis social) metodológico
que se problematiza na busca do “melhor resultado” (em termos comparativos e
não superlativo) resultante da dinâmica de sua própria realização a cada caso
concreto individual e reafirmando a sua inserção como instrumento formador e
conformador do sistema jurídico.
Nestes termos, pode-se dizer que o
pensamento jurídico acabou por recuperar o “concreto”, que vai à essencial
vocação do direito, depois que o positivismo jurídico e legalista, fechado em
seu normativismo analítico-dedutivo, pôde pensar que ajuizava e decidia
juridicamente limitando-se a interpretar/conhecer a lei e o seu sistema. É como
se somente agora estivéssemos em condições de entender verdadeiramente as
palavras de Ihering: “O direito existe para se realizar. A realização é a vida
e a verdade do direito; ela é o próprio direito. O que não passa à realidade, o
que não existe senão nas leis e sobre o papel, não é mais do que um fantasma de
direito, não são senão palavras. Ao contrário, o que se realiza como direito é
o direito(...)”.
Não parece difícil entrever
neste novo panorama teórico e metodológico da interpretação jurídica a importância do paradigma
aristotélico da phrónesis (recuperado
por Gadamer) como modelo da
racionalidade jurídica e indispensável para aplicar a idéia do justo em situações de incerteza e conflito, ou seja, de
tragédia estrutural da ação humana. De fato Gadamer (1997 e 2000), ao tratar da “atualidade
hermenêutica de Aristóteles” a propósito da “recuperação do problema
hermenêutico fundamental” (o da “aplicação”),
busca na noção aristotélica de “phronesis”
– que Aristóteles analisa no livro VI da Ética
a Nicômaco – a elucidação da tese hermenêutica fundamental de que toda a
compreensão coenvolve sempre e em todo momento aplicação (naturalmente que
Gadamer reconhece que Aristóteles não se ocupa aí do problema hermenêutico, mas
da avaliação do papel que a razão desempenha na ação moral).
E porque, por definição, um
enunciado normativo não pode, por si mesmo, oferecer uma resposta unívoca às
demandas objeto de controvérsia (já que a vida produz, em realidade, muito mais
problemas jurídicos que os que ao legislador foi possível prever), aqui entra
em cena, com toda evidência, o caráter razoável – no sentido dado por
Aristóteles no Livro III da Ética a
Nicômaco – do direito: razoável há de ser a conexão entre a norma e as
exigências contingentes do caso; razoável, a valoração e a eleição entre as
diferentes alternativas que tem que realizar o intérprete no jogo combinado de
passos lógicos e de avaliações em que consiste seu procedimento. Razoável,
por último – inclusive no sentido de uma argumentação que contenha “boas
razões” para que a decisão seja admitida –, tem que ser a justificação judicial
das eleições em que se fundamenta a decisão, a qual, nesta condição, não
somente deve viabilizar um efetivo equilíbrio entre exigências contrapostas
como, e muito particularmente, lograr uma
maior aceitabilidade e consenso por parte da comunidade na qual se
insere.
Nesse sentido, determinados critérios de
razoabilidade do sistema jurídico, do ordenamento normativo e de suas partes, e
do conjunto de ações a que se refere o direito não podem senão intervir como
princípios ordenadores da argumentação jurídica, tanto no momento da decisão
como no de sua justificação. É algo profundamente arraigado na idéia mesma de
administração da justiça que a jurisdição transforme razoavelmente as normas em
decisões equilibradas e adequadas ao caso decidendo. O mesmo princípio
fundamental do “livre convencimento” do juiz, se não pretende terminar em
arbítrio subjetivo do intérprete, tem que submeter-se às regras de
razoabilidade e ao peso de uma adequada motivação.
Por ele, a razoabilidade se
converte, ao mesmo tempo, em requisito subjetivo do juiz-intérprete e requisito
objetivo do direito. Portanto, entre as distintas formas da razão há uma
especificamente pertinente às operações dos operadores do direito, e essa forma
específica está representada precisamente pela prudente razoabilidade: pelo
fato de mover-se no campo prático, esta não pode fundar-se em uma necessidade
lógica ou empírica estreita, senão em prudentes valorações argumentativas. A
pretensão normativa dos textos jurídicos não se dirige tanto a uma compreensão
– correta, reflexiva e que seja um fim em si mesmo – do texto enquanto tal,
senão mais bem a um atuar justo ou correto. No âmbito do direito, a
compreensão do texto se configura como um verdadeiro “atuar prático”.
Em resumo, a razoabilidade é a capacidade de medir-se com direitos e expectativas sociais
governando a incerteza e a probabilidade próprias do mundo da razão prática,
mantendo firmes, sem embargo, os fins da
tendencial racionalidade do proceder interpretativo, assim como as normas, os
princípios e os valores que correspondem à vida comunitária[6]. Por certo que entra aqui
também o igualmente relevante compromisso do intérprete-aplicador de “pensar
em conseqüências”, impondo-se o conhecimento, a ponderação e a
responsabilidade pelos efeitos éticos e sociais de suas decisões a partir da prognose como componente ineludível da
tarefa interpretativa.Vale dizer, da consideração, pelo intérprete, dos efeitos
futuros da decisão (jurídica) que tomará diante do texto interpretado.
É que as decisões jurídicas,
dependendo do grau que assumam no ordenamento jurídico, constituem inegável
instrumento de estabilidade e alteração da realidade social, de modo que o
intérprete tem indisfarçável “responsabilidade social” com a decisão jurídica
que profere. Esta “responsabilidade social” nada mais é do que um componente da
prudencia e razoabilidade que deve iluminar todo o processo decisório, a fim de
serem afastadas as decisões estapafúrdias, desconectadas do sistema jurídico e
do contexto histórico-social em que são proferidas.
E o juiz, mais do que qualquer
outro intérprete do direito, tem elevada à máxima potência essa exigência de
prudência com o teor das suas decisões. O direito, como instância da realidade,
tem inegável função de promover a estabilidade social. Sob este prisma, a prognose não somente influi diretamente
sobre os efeitos que a decisão jurídica provocará no futuro senão que também manifesta a prudência no ato de julgar,
pois revela a preocupação do intérprete com as conseqüências futuras de uma
decisão jurídica sobre a estabilidade do sistema jurídico e do corpo social. A
pré-compreensão (dado passado) e a prognose
(dado futuro) ocorrem rotineiramente no processo de interpretação jurídica.
A “boa interpretação”, a interpretação “satisfatória”, entendida como a
interpretação cujo componente de justiça não afeta a estabilidade social e a
segurança jurídica, é aquela que considera de forma equilibrada estes dois
aspectos no processo interpretativo (Cunha Pontes, 2000). Daí que os juízes têm
um poder imenso em suas mãos, e suas decisões podem fazer enorme diferença para
o bem estar social: julgar é acima de tudo uma responsabilidade ética motivada
por um “agir correto”.
Vejamos agora em que consiste
a coordenação na Ética acerca do ponto de vista de um “agir correto” , uma vez
que no discurso jurídico (pelo menos nos
sistemas jurídicos modernos, dotados de forte grau de institucionalização) ao
problema do “agir correto” adere-se mais bem um agir ou atuar “conforme” aos dados do “sistema”. Por
exemplo, Gadamer, ao explorar a idéia de “phrónesis”,
coloca-se no terreno do neo-aristotelismo e compreende o juízo prático como um
mero juízo de “contextualização”, de “assimilação” entre pauta geral e
situação, quer dizer, como realizando uma applicatio
– ou seja, procedendo à clarificação e concretização de conteúdos
normativos pré-dados.
Pois bem, neste particular, muito
embora a phrónesis seja um conceito
essencial da ética socrática, não deixa de ser certo que Platão e Aristóteles
têm importantes diferenças a respeito do mesmo: Platão lhe dá uma dignidade
epistemológico-moral equivalente à sophía,
enquanto que Aristóteles restaura o uso cotidiano de “phrónesis” na língua grega, “degradando” o conceito até convertê-lo
em sabedoria prático-concreta.
Um phrónimos, de acordo com esta interpretação, seria um indivíduo
que, ainda sem estar em possessão da sabedoria (sophía) necessária para conhecer-se a si próprio e conseguir a enkratéia pelo mero recurso à autognose,
sim teria ao menos o suficiente discernimento prático-concreto como para
re-conhecer sua própria debilidade e ignorância e buscar-se um amarre externo e
guarnecer-se conscientemente ao abrigo da tradição. Essa é a maneira como a
filosofia moderna e a teoria do direito tendem a interpretar a phrónesis aristotélica: como mera prudentia mundana.
Mas resulta inverossímil que
essa reconstrução conceitual faça justiça a linhagem socrático do Estagirita:
na versão aristotélica, somente o
enkratés , a
pessoa que logra impor-se a si própria suas metapreferências , a pessoa
que, sendo amiga de si mesma, não se contradiz no silogismo prático e que é
capaz de eleger seus desejos e resolver seus conflitos interiores , possui phrónesis, prudência, sabedoria moral prática,
conhecimento concreto de si e de sua circunstância.
Por outro lado, para Aristóteles – e isto marca outra diferença com relação ao pensamento platônico da felicidade do homem virtuoso em qualquer circunstância -, ser enkratés é uma condição necessária para ser livre , feliz e prudente , mas não suficiente. O bom controle sobre si mesmo, o ser sábio e senhor de si mesmo (precisamente para satisfazer o imperativo do oráculo, por se conhecer a si próprio), a “força interior” (uma possível tradução de enkratéia) ou a liberdade respeito dos próprios impulsos, em uma palavra : a capacidade de superar os obstáculos internos, é imprescindível para ser prudente, feliz e livre (no sentido de que nenhum obstáculo interno frusta sua vontade) , mas também o é um entorno que não levante diques externos à realização da firme vontade do enkratés (palavra que designava em grego coloquial a quem tinha poder ou capacidade de uma firme e virtuosa disposição sobre algo).
Assim que se é certo que na doutrina da “phrónesis” se dá a coordenação de um
geral e de um particular (tal como na hermenêutica, e daí o papel central da “applicatio” e o “caráter exemplar” da
hermenêutica jurídica, onde se coordena norma e situação) , não menos correta e fundamental é a constatação de que a
prudência, por ser uma virtude – uma disposição ou capacidade, acompanhada da
razão, de atuar na esfera do que é bom ou mal para o ser humano –,
pressupõe a enkratéia.
E entendida assim, a prudência no ato de
julgar exige, antes de tudo, um juiz enkrático
que, por dizê-lo com o apóstolo
dos gentiles, conhece-se muito bem a si mesmo, que entende o que faz e faz o
que verdadeiramente lhe parece virtuoso e justo; isto é, de um juiz que,
afrontando de forma virtuosa os adversos retos racionais, os problemas
emocionais, os fatores ou resíduos de irracionalidade e as eventuais constrições informativas exteriores desenhadas para
perturbar a realização de suas firmes convicções, desejos e juízos, não ceda ante nenhuma outra coisa senão
somente ante a força da virtude moral e da sensatez.
Em palavras mais simples, de um juiz cuja atividade deve estar permeada
pela virtuosa pretensão de
que suas decisões sejam moralmente corretas e justas[7]; a
ela (atividade) corresponde a intenção e o
dever moral e jurídico de decidir corretamente , de que embora necessário, não é suficiente para resolver um
problema jurídico a simples amostra ou demostração de uma prudentia mundada ou o acomodado recurso à
determinados artifícios legais e/ou metodológicos. A prudência do juiz não é outra coisa que a manifestação de sua dignidade e de seu caráter
virtuoso , comprometido que deve estar, eticamente, com o desenho de um modelo
sócio-institucional livre, justo e solidário que permita a cada cidadão, frente a qualquer interesse espúrio
do Estado ou de qualquer outro agente social, viver com o outro na busca de uma
humanidade comum.
Agora: é possível encontrar um
operador do direito – e nomeadamente um juiz - com tais qualidades e virtudes? Parece
que sim, desde que se abandone o “filisteísmo” que por vezes tem caracterizado
a postura daqueles que exercem a atividade jurisdicional. E
o que vem a ser isso? Ah!
Pois é um conceito muito marxista. E um conceito que, a diferença dos
muito apodrecidos de "modo de produção", "sobrestrutura" ou
"hegemonia", tem a vantagem acrescida de que não se revelou propício até agora aos jogos escolásticos de
palavras a que tão aficionados se mostraram os
acadêmicos "marxistas" ou, já que estamos, os profissionais da cosa[8].
Mas, o que é um
filisteu? Filisteu é quem se nega ou se resiste a valorar as coisas, qualquer
coisa, por si mesmas. Filisteu é quem não admite, por exemplo, que se possa desejar
conhecer algo pelo valor mesmo de conhecê-lo, pelo mero gosto de satisfazer a
curiosidade, a qual, como disse Aristóteles –o pai do antifilisteísmo
filosófico— é o começo de todo saber. O filisteu sustenta, ou – na maioría das vezes — atua como se sustentara
que somente é desejável o conhecimento que serve para algo ( para ganhar
dinheiro ou prestígio, para ser famoso, para escalar na hierarquia acadêmica ou
judiciária, para lograr uma tecnologia útil, para fazer uma revolução, para conquistar a admiração de alguém, etc.).Filisteu é, em geral, quem se nega a
reconhecer que possa haver ações humanas com
valor por si mesmas, qualquer que seja o resultado delas. Para a triste vida do
filisteu, esta se reduz a um imenso repertório de instrumentos, de meios e cadeias
inteiras de meios postos ao serviço de algum fim, normalmente heterônomo.
Pois bem: um juiz que
aspire desfrutar das virtudes a que me referia antes deve, antes de tudo,
cultivar um antifilisteísmo extremista, que não se conforma com declarar que há algumas coisas
que devem buscar-se ou fazer-se por si mesmas, por seu valor intrínseco, senão que se indigna e invilece a converter quase qualquer meio
ou instrumento legal em fim. Dito de modo mais específico, de um juiz que
assuma o compromisso ético de admitir que a legislação existente deve ser concebida como mero instrumento de construção
social, que representa em numerosos casos valores humanos justos e que,
interpretada de forma adequada, permite realizar e efetuar por meio dela câmbios
para o bem dos homens.
De um magistrado que haja optado por uma perspectiva pragmática,
instrumental e dinâmica do direito, a considerar este (o direito) como um
intento, uma técnica, para a solução de determinados problemas práticos
relativos à conduta em interferência intersubjetiva dos indivíduos, ou seja, do
direito como argumentação, como uma
prática discursiva que tem a vida (os vínculos sociais relacionais) por objeto,
a prudência e a norma por meio e a justiça e a segurança por fim. Que entenda não somente que a “justiça plena” é
impossível – porque a sociedade é um acordo desconfortável entre indivíduos com
interesses conflitantes, antes de ser algo projetado diretamente pela
“racionalidade” humana –, senão que também seja capaz de compreender que os
tribunais são formados por indivíduos tendencial, prioritária e igualmente
egoístas e não por santos que só trabalham para o bem comum: os operadores do
direito , por vezes, não passam de uma ferramenta de interesses grupais e de
burocratas que maximizam o discurso da
justiça para aumentar seu poder e sua recompensa, à custa dos demais. Que não é uma máquina neutra e sem motivos
próprios de produzir benefícios sociais, mas um homem comum, um primata que têm
que lidar com as pessoas tais como são, limitadamente desiguais em talento,
ambição e em suas motivações, mas cada qual uma mistura de bondade e de maldade
na composição de seu caráter.
Enfim, de um magistrado cujo objetivo deve ser sempre o de intentar criar a
visão de uma sociedade donde impere a justiça; de criar discursos jurídicos
humanistas baseados, na medida do possível, em uma concepção humanista e firme
da essência humana, ou da natureza humana, que dizer, de intentar estabelecer
as conexões entre um conceito da natureza humana que dê lugar à liberdade, a
dignidade, a criatividade e outras características humanas fundamentais, e uma noção de estrutura social donde estas
propriedades possam realizar-se e a vida humana adquira um sentido pleno.
Em síntese, de um juiz que
seja capaz de entender , entre outras coisas: 1. que há certo tipo de
fundamento absoluto que em última instância reside nas qualidades humanas
fundamentais, sobre as que se baseia um conceito “real” de justiça; 2. que é muito apressado qualificar nossos
sistemas de justiça atuais como meros sistemas de opressão de classe, senão que
expressam sistemas de opressão de classe e elementos de outros tipos de
opressão, mas também uma busca óbvia e constante de conceitos verdadeiramente humanos
e valiosos de justiça, decência, amor, bondade e compaixão, que são reais; e 3.
que a busca da justiça deve ser uma tarefa que se valore por si mesma,
independentemente de suas conseqüências práticas ou benefícios pessoais ( uma
atividade que compensa por si mesma a quem a realiza e que, por isso mesmo,
proporciona inestimáveis retribuições internas). Afinal, o que dá sentido ao Direito não pode ser
outra coisa que a
aspiração à justiça ou, para dizer em termos mais modestos e mais
realistas: a luta contra toda e qualquer
forma de injustiça.
É precisamente nesse
contexto que a exigência de virtude passa a ser a condição existencialmente
fundamental – e a condição decisiva – da tarefa (pessoal e institucional) do
magistrado. Que o juiz não se compreenda apenas como destinatário do direito e
titular de direitos, que no exercício de sua função não abdique nunca do seu
mesmo dever comunitário e que, na mesma medida,
não aceite degradar-se à mera função burocrática que “analisa
processos”, reduzindo-se a um mero
instrumento público pronto para homologar e dar execução a todo e qualquer
ditame do poder. De um juiz que se assuma autenticamente como o sujeito do
próprio direito e assim não apenas beneficiário dele mas comprometido com ele:
o direito não reivindicado no cálculo e sim assumido na existência, e dessa
forma não como uma externalidade apenas referida pelos seus efeitos,
sancionatórios ou outros, mas como uma responsabilidade vivida no seu sentido.
O direito somente concorrerá para a epinafia do ser humano se
os magistrados lograrem pessoal, cultural e institucionalmente a virtude desse
compromisso ético : de um operador do direito que incentive e priorize a
implicação do direito com uma postura republicana e democrática do Estado e,
portanto, que se distancie da paroquiana concepção de sacerdote da dogmática,
travestido do manto da infalibilidade jurídica e autoinvestido da suposta
virtude que faz com que funcionem como “les bouches
qui prononcent les paroles
de la loi”(Montesquieu). (Castanheira Neves,
1995).
Estes são os tipos de ações em que a típica
relação meios-fins com que se soe descrever a ação humana não vige: uma
atividade autotélica – portanto, livre e voluntária, e não dissimulada por interesses de outra ordem ou forçada por uma posição institucional -que traz a recompensa em si mesma, nos
próprios meios ou no processo de sua execução. E isso implica, depois de tudo,
que a tarefa interpretativa do magistrado deve radicar, ultima ratio, no dever autotélico de atuar o direito em razão da pessoa e para a pessoa humana, no sentido de oferecer soluções a problemas
práticos, delimitando (mais do que compondo conflitos) por uma via civilizatoriamente conflitiva os campos em
que os interesses individuais, sempre a partir das reações do outro, possam ser
válida, legítima e socialmente exercidos , isto é, no dever de assegurar e
promover a liberdade e a igualdade necessárias para que os indivíduos possam,
como partes interessadas e na qualidade de sujeitos destinatários de um ato
imperativo do Estado (acórdãos, sentenças, etc.), dispor de plena capacidade
para participar legitimamente de sua formação por meio de eficazes critérios metodológicos de controle,
a fim de evitar que o abuso de
autoridade, o eventual filisteísmo, o subjetismo desregrado ou a falta de
correção moral por parte do operador do direito
rompa os limites que asseguram o
âmbito prático da decisão (da interpretação e da aplicação) justa.
Depois, talvez seja útil recordar que no processo de realização do direito se apresenta ainda ao
operador do direito um importante problema de responsabilidade ao garantir ou,
melhor dito, ao estabelecer, a coerência intrínseca do sistema jurídico. Ao magistrado
se lhe confia a tarefa específica de combater ou ao menos minimizar a
contraditoriedade intrínsica do sistema
jurídico, particularmente a de reconstruir e contextualizar a hierarquia dos
valores e princípios constitucionais, que não se pode considerar como dada e adquirida de uma vez
por todas. O sentido de uma norma jurídica se converte, por meio do
sujeito-intérprete, em expressão de
relações mantidas com a prática, de uma capacidade
de relação com
os dados extralinguísticos e com o contexto de experiência[9],
que em cada novo caso tem que ser renovada e dinâmicamente reconstruída , mas
sempre com o fim de compor em um todo coerente normas, princípios e valores
diferentes e, portanto, de detectar, de forma prudente e responsável, na
pluralidade de hipóteses interpretativas e soluções alternativas possíveis[10],
a solução legítima,
mais satisfatória e com maior capacidade
de consenso.
Daí que, por onde se vê,
porque julgar exige um transitar em um espaço de jogo entre vínculo (limites) e
liberdade (discricionaridade) , um singular entendimento dos indivíduos (do
conjunto de suas crenças, desejos e ações) e das coisas do mundo, bom senso e,
acima de tudo, caráter virtuoso, não resulta, definitivamente, nada fácil “ser prudente” na tarefa de
interpretar e aplicar o direito de forma antifilisteísta, racional e
razoável, enfim, justa.
REFERÊNCIAS
Aarnio, A. (1995). Derecho, Racionalidad y Comunicación Social.Ensayos sobre Filosofía del Derecho. México, Fontamara.
__
(1991) Lo racional como razonable.
Un tratado sobre la justificación jurídica. Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales (C.E.C.).
Alexy, Robert (1998). Teoría de los Derechos
Fundamentales, Madrid, C.E.C.
__ (1997). Teoría
de la Argumentación Jurídica, Madrid, C.E.C..
__ (1998). Derecho
y razón práctica, México, Fontamara.
Alexy, R. & Peczenick,A. (1990). “The concept
of coherence and its significance for discursive rationality”, Ratio Juri, 1 bis, 3: 130-147.
Arnhart, L. (1998).Darwinian Natural Right.The biological ethics of human nature.New
Aristóteles (1999). Ética a Nicómaco,Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales (C.E.P.C.), edición bilingüe.
__ (1985). Ética
Nicomáquea y Ética Eudemia, Madrid, Grecos.
__ (1997). Política,
Madrid, C.E.P.C., edición bilingüe.
Atienza, M. (1993). Las razones del derecho.Teorias de la Argumentación Jurídica ,
Madrid, C.E.C.
__ (2003). El sentido del Derecho,Barcelona: Editorial Ariel.
Aubenque, P.
(1986). La prudence chez Aristote ,
Paris, PUF.
Calsamiglia, A. (1990). Introducción a la ciencia
jurídica , Barcelona, Ariel.
___ (1997) . Racionalidad y eficiencia del Derecho, México, Fontamara.
Calvo González, J. (1992). Comunidad jurídica y experiencia interpretativa.Un modelo de juego
intertextual para el Derecho, Barcelona, Ariel.
Camargo, Margarida M.L.(2001). Hermenêutica e Argumentação. Uma Contribuição ao Estudo do Direito, RJ-SP,
Renovar.
Canotilho, J.J. Gomes (1992). Direito
Constitucional, 5ª. ed., Coimbra, Almedina.
Carbonnier, J.( 1974). Derecho
Flexible. Madrid.Tecnos.
Castanheira Neves, A.(1993). Metodologia Jurídica.Problemas Fundamentais,Coimbra, Universidade
de Coimbra, Coimbra Ed..
___ (1995). Digesta.
Escritos acerca do Direito, do Pensamento jurídico, da sua Metodologia e Outros,
I e II, Coimbra, Coimbra Ed..
___ (2003). O
actual problema metodológico da interpretação jurídico- I.Coimbra: Coimbra
Editora.
Dworkin, R. (1989). Los derechos en serio, Barcelona, Ariel.
___(1993). Ética
privada e igualitarismo político,
___(1996). “Do
___(1996). La comunidad liberal, Santafé
de Bogotá, Facultad de Derecho Univ. de los Andes.
___(2000). Sovereign
Virtue: the theory and practice of equality,
Esser, Josef (1983). Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individualizione de
diritto, Napoli, Edizione Scientifiche Italiane.
___(1961). Principio y norma en
la elaboración jurisprudencial del Derecho Privado, Barcelona, Bosch.
Ferrajoli,L.(1966). “Interpretazione dottrinale
e interpretazione operativa”, in Rivista internazionale di filosofia del
diritto, XLIII, 1, 290-304.
Ferraris, M. (1988). Storia dell´ermeneutica, Milano, Bompiani.
Fernandez, A. (2006). Argumentação Jurídica e Hermenêutica, Campinas: Impactus.
___(2006). Direito
e natureza humana. As bases ontológicas do fenômeno jurídico, Curitiba:
Juruá.
Gadamer, (1997), Hans-Georg, Verdad
y metodo, Salamanca, Ed. Sígueme, 2 vols..
___(2000). El
problema de la conciencia histórica, Madrid, Tecnos.
Gianformaggio, L. (1986).Ética e diritto, Roma-Bari, Laterza.
___(1988). “Certezza del diritto, coerenza e
consenso. Variazione su un tema di MacCormick”, in Materiali
per una storia della cultura giuridica, Milano, Giuffrè.
Guariglia, O.(1997). La Ética en
Aristóteles o la
moral de la Virtud, Buenos Aires, Eudeba.
Hart, H. L. A.(1998). El concepto de Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998.
Hart, H.A.L . y Dworkin, R.(1999). La decisión judicial. El debate
Hart-Dworkin, Santafé de Bogotá, Siglo del Hombre Editores.
Kaufmann, Arthur(1998). La Filosofía del Derecho en la Posmodernidad, Santafé de Bogotá,
Temis.
___(1999). Filosofía
del Derecho,Bogotá , Univ. Externado de Colombia.
___(2000) Derecho,
Moral e historicidad , Madrid-Barcelona, Marcial Pons.
__ (2000). Las
razones del derecho natural , Buenos Aires, Depalma, 2000.
Kaufmann,A. e Hassemer,W. (2002).Introduçao à Filosofia do Direito e à Teoria
do Direito contemporâneas, Lisboa, Fund. Calouste Gulbenkian.
López Moreno,A. (1999). “La idea de ´mescla adecuada´ en el proceso de aplicación
e interpretación del derecho”, Teoría y
práctica en la aplicación e interpretación del Derecho,Madrid, Colex.
Maccormick, N.(1978). Legal Reasoning and Legal Theory ,
Maccormick, N. & Weinberger, O.(1990). Il diritto come istituzione, Milano,
Giuffrè.
Tugendhat, E. (1997). Lecciones de
ética, Barcelona, Gedisa.
__ (1997). Ser-
Verdad- Acción, Barcelona, Gedisa.
__ (1999). Diálogo
en Leticia, Barcelona, Gedisa.
__ (1988). Problemas
de la ética, Barcelona, Crítica.
__ (1992). Justicia
y Derechos Humanos, Barcelona, Universitat de Barcelona.
Van Parijs, P.(1993). ¿Qué es una sociedad justa?
Introducción a la práctica de la filosofia política, Barcelona, Ariel.
__ (1981). Evolutionary
Explanation in Social Sciences,
Zaccaria,G.(1990). L´arte
dell´interpretazione. Saggi sull´ermeneutica giuridica contemporanea,
Padova, Cedam.
__ (1984). Ermeneutica
e giurisprudenza.Saggio sulla metodologia di Josef Esser, Milano, Giuffrè.
__ (1994). Ermeneutica
e giurisprudenza. I fundamenti
filosofici nella teoria di Hans-Georg Gadamer, Milano, Giuffrè.
Zaccaria, G. e Viola, F.(1999). Diritto e interpretazione.Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto,
Bari, Laterza.
Zagrebelski, G. (1995). El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta.
Ó
Pós-doutor
[1] Nesse sentido, entendemos que o direito não é mais nem menos que uma estratégia
sócio-adaptativa – cada vez mais complexa, mas sempre notavelmente deficiente
– empregada para articular
argumentativamente – de fato, nem sempre com justiça –, por meio de atos que
são qualificados como “valiosos”, os vínculos sociais relacionais elementares através dos quais os humanos
construímos sistemas aprovados de
interação e estrutura social. Um artefato cultural que deve ser manipulado para
desenhar um modelo normativo e institucional que evite, em um entorno social
prenhado de assimetrias e desigualdades, a dominação e a interferência
arbitrária recíprocas, garantindo uma certa igualdade material e, em último termo, estimulando e
assegurando a titularidade e o exercício de direitos (e o cumprimento de
deveres) de todo ponto inalienáveis e que habilitam publicamente a existência
dos cidadãos como indivíduos
plenamente livres.( Atahualpa Fernandez, 2006).
[2] É certo que o sujeito da juridicidade é o próprio
homem enquanto sujeito de vínculos sociais relacionais e membro de uma
determinada comunidade ética, mas esta não será suscetível de realizar-se como
tal se o próprio projeto axiológico não lhe for explicitado e fundamentado
críticamente. Se a comunidade
subsiste na sua existência histórica, o projeto e a totalização axiológicos
serão sempre uma intencionalidade críticamente valorativa e espiritual. E esta parece ser justamente a
verdadeira função, papel e tarefa que cabe ao operador jurídico: a de assumir
críticamente a idéia do Direito e de realizá-la concreta e historicamente em um
determinado contexto sócio-cultural, na explicitação constituinte do próprio
Direito e do projeto axiológico que a sociedade a si mesma se põe, isto é, de
uma atividade intermediada pelo iniludível manejo dos valores que articulam e
animam as estruturas normativas, os fatos sociais e a própria idéia do Direito.
[3] Com a devida atenção, pode-se
observar que as decisões judiciais, nos estados modernos, raras vezes
constituem decisões individuais; são, pelo contrário, decisões coletivas
elaboradas em diversas etapas, temporal e hierarquicamente reguladas. A decisão
de um caso é, ainda quando intervenha um juiz único, uma decisão grupal, pois
as partes no litígio contribuem de uma ou outra maneira à adoção da legislação que seja, em mérito às
preferências que efetivamente exercem. Um juiz, por exemplo, mal poderia ter
por provado um fato que a parte
interessada tenha evitado acreditar, decisão da parte que condiciona a decisão
judicial final. Tratando-se de órgãos coletivos – como os tribunais colegiados
–, as decisões judiciais têm de ser pensadas como o resultado de uma função
coletiva de preferência, uma função determinante da decisão social ou coletiva
que, como se sabe, deve satisfazer certos pré-requisitos específicos para poder
ser considerada uma decisão racional e não um mero ato arbitrário de poder. Por
outro lado, e atentas às observações que antecedem, resulta igualmente claro o
diálogo que o juiz competente para julgar a questão tem também de manter com o
legislador e com as demais instâncias de constituição de critérios jurídicos
suscetíveis de serem mobilizados para o
caso decidendo, mesmo que este segundo grupo de interlocutores não passe de um “opositor silencioso” e se saiba hoje que
está aqui muito mais em causa o encontro do juiz com o critério tomado na sua objetividade, do que a
hipotética discussão entre aquela personagem e a personalidade ou o órgão instituidor do bordão que
concretamente se lhe oferece.
[4] A
distinção entre estas espécies de norma jurídica (gênero) já está deveras
consolidada: Dworkin,1989; J. J. Gomes Canotilho,1992 ; Esser, 1961; e Alexy,
1998 e 1997. E embora não se trate de oferecer aqui uma teoria acerca das
regras, valores e princípios jurídicos, bastará por notar que, segundo Alexy
(1997), os princípios são mandatos de otimização, que pertencem ao
âmbito deontológico, enquanto que os valores
estão incluídos em uma dimensão axiológica: o que no modelo dos valores é o
melhor, no modelo dos princípios, é o
devido. Por outro lado, sabe-se que o
direito existente não está composto
exclusivamente por “regras” ( no sentido
de Hart,1998), mas também por
“princípios” e, para o que aqui
nos interessa, a distinção essencial parece ser a seguinte: as regras nos
proporcionam o critério de nossas ações, nos dizem como devemos, não devemos,
ou podemos atuar em determinadas situações específicas previstas pelas regras
mesmas; os princípios, diretamente, não nos dizem nada a este respeito, mas nos
proporcionam critérios para tomar posição
ante situações concretas mas que a
priori aparecem indeterminadas. Os princípios geram atitudes favoráveis ou
contrárias, de adesão e apoio ou de discenso e repulsa a tudo o que pode estar
implicado em sua salvaguarda em cada caso concreto. E uma vez que carecem de
“suposto de fato”, aos princípios, em maior grau do que sucede com as regras,
somente se lhes pode atribuir algum significado operativo fazendo-lhes
“reacionar” ante algum caso concreto – ou seja, de forma muito mais acentuada
que as regras, seu significado não pode determinar-se em abstrato, senão
somente nos casos concretos, e somente nos casos concretos se pode entender seu
alcance (Zagrebelsky ,1995). Em resolução, aos “princípios” falta a
determinabilidade dos casos de aplicação e apresentam uma dimensão que as “regras” não têm: uma dimensão de peso ou
importância, que se revela a propósito do seu modo específico de colisão.
Depois, os “princípios” não são hierarquizáveis em abstrato, conseguindo cada
um a prevalência face ao outro à luz das razões determinantes do caso concreto
ou de determinado círculo (hermenêutico) problemático. Por fim, note-se que na
cérebre teoria do desenvolvimento moral de Kohlberg, a disposição para
desconsiderar regras em favor de princípios abstratos foi identificada como um
“estágio superior”: o qual, talvez reveladoramente , a maioria das pessoas ( e
os operadores do direito em particular) nunca alcança.
[5] A questão da iniludibilidade da presença da pré-compreensão pode ser ilustrada da seguinte maneira: Como pode um juiz decidir , sem prejuízo, um caso completamente desconhecido para ele? Como pode fazê-lo? É possível que desconheça este caso concreto; mas se desconhece também tais casos, em que direção há de praticar provas e interpretar a lei, se ele não tem idéia alguma acerca do que este trata? Como haveria de emitir um juízo justo, se não pudesse comparar este caso com os outros muitos casos de que já tem notícia (princípio de igualdade)? Criar direito é um reconhecimento de algo em certa forma conhecido com antecipação; não significa ingressar em terreno desconhecido. O juiz que não é consciente de seu prejuízo é, em realidade, o juiz mais dependente, acrático e ignorante. Tão-somente o prejuízo, a pré-compreensão, mostra-lhe o que tem de interpretar na norma e o que há de qualificar normativamente no caso. Do contrário teria de proceder na incerteza, no desconhecido. Dois atos separados dessa maneira, um, a norma legal abstrata, o outro, o caso amorfo, não produzem direito algum, nem cada um por separado nem ambos ao mesmo tempo (Kaufmann,1999). Logo, todo aquele que deseje compreender um sentido traz necessariamente sua pré-compreensão (condição de possibilidade da compreensão dos fenômenos do mundo e que deve ser revisada sempre mediante novos atos do conhecimento) e com ele sobretudo também introduz sua evidência no processo de compreensão; uma compreensão semelhante não é empiricamente objetivável, mas tampouco subjetiva: é mais bem constantemente subjetiva-objetiva ao mesmo tempo. Daí que todo intento de separar, nomeadamente nas ciências compreensivas, a racionalidade da personalidade que compreende está fatal e tragicamente condenada ao fracasso: a imagem do juiz inteiramente neutral, imparcial, por completo objetivo, despersonalizado, passa por alto da realidade. Nas palavras de Kirschmann: “A verdade espera em vão a um investigador sem prejuízos”.
[6] Neste âmbito pode situar-se, na linha de Ricoeur, a relação, dentro do direito, entre a argumentação, na qual predomina fundamentalmente a lógica do provável, da capacidade organizadora da razão, e a interpretação, na qual prevalece a força inovadora da imaginação na produção mesma dos argumentos. Quando o juiz, concluindo o procedimento judicial, toma uma decisão, a “correção” e a “responsabilidade” de seu comportamento resultam de uma mediação incessante entre os dois polos: o da argumentação lógica e o da invenção interpretativa. O primeiro assume de maneira predominante a função da justificação racional; o segundo, a da busca do significado. A identidade mesma do sujeito-intérprete se encontra então no cruzamento entre “trama lógica e trama inventiva”.Em resumo, argumentar significa invocar razões para justificar enfoques de interpretação e decisões jurídicas: argumentação e interpretação configuram operações e dimensões diferentes, mas que se entrelaçam e se conectam reciprocamente, demonstrando sua fundamental finitude, e estão portanto “condenadas” a ser complementárias, a estar incorporadas uma na outra.
[7] A dimensão jurídica
remete à dimensão moral, que por sua vez remete a uma dimensão antropológica:
do sujeito de direito que se caracteriza
por sua relação dialógica com os demais, mais concretamente na idéia de um ser
humano desenhado para a cooperação, o diálogo e a argumentação e que, em seu
"existir com" e situado em um determinado horizonte
histórico-existencial, reclama
continuamente aos outros, cuja alteridade interioriza, que justifiquem a
legitimidade de suas eleições aportando
as razões que as subjacem e as motivam. Nesse sentido, a instituição judicial com seus
objetivos a longo prazo – contribuir para a paz social e fortalecer a sociedade
como uma empresa comum de cooperação – e a curto prazo – por termo ao conflito
com a decisão – institucionaliza, encarnando-a no juiz – que é a condição
institucional da imparcialidade do juízo
e a quem cabe pronunciar “ a última palavra” respeito dessa estrutura
fundamental da existência humana que é o conflito –, a relação com o outro e a
dimensão dialógica da experiência ética em que se expressa a aspiração de viver
sob o manto de instituições justas.
[8] Nas palavras de Antoni Doménech (2006): “Yo no sé de ningún estudio que haya procedido a un
escrutinio informático de las obras completas de Marx y Engels, pero si algún
día se lleva a cabo, apuesto a que, al menos en los 10 gruesos volúmenes de su
correspondencia, la palabra "filisteísmo" –y otras claramente
coextensivas, como spiessbürgerlich, que ha veces se traduce un tanto
inocentemente como "pequeño burgués"— será una de las que registre más
entradas”.
[9] A norma não pode prescindir do caso concreto, que a enriquece e lhe dá maior determinação. Isto significa descentralizar o núcleo da análise de um direito concebido como algo precedentemente constituído e já dado ao sujeito que deve redeterminar e descobrir o direito, quer dizer, o sujeito que através de seus argumentos há de convencer a um auditório. A norma não pode conhecer-se senão em situações particulares, desenvolvida e precisada pela riqueza inesgotável dos fatos: por isso as teses de Alexy sobre a formalidade e a índole processual do procedimento de justificação, que formaliza e submete a normas o discurso prático, sem dúvida perseguem o intento, em si louvável e digno de mérito, de garantir a correção da argumentação jurídica, mas ao mesmo tempo correm o risco de resultar incompletas e abstratas por não ter em conta a concretiização aplicativa das normas.
[10]
Sobre esta questão, as mais acreditadas dentre as teorias da argumentação
jurídica se movem em um espaço intermédio que transita desde o “ultra-racionalismo” de um Dworkin – cujo
juiz Hércules faz gala de uma invejável confiança na capacidade de sua razão –
até o “irracionalismo” de um Ross, se
merece tachar-se de irracionalista sua realista chamada de atenção sobre o fato
de que as decisões jurídicas, ao igual que sucederia com qualquer outro gênero
de decisão, dependem da vontade do sujeito das mesmas – neste
caso, o juiz – ao menos tanto como de sua razão. E porque as razões e as
soluções jurídicas “costumam sair a passear” – como alguma vez se disse – “por casal”, quando não por grupo
ou manada, parece razoável supor que, sobre a delicada questão da tarefa de
produzir, interpretar e aplicar o direito, a melhor alternativa seja a de adotar
uma perspectiva mais realista sobre a psicologia (e a racionalidade) humana e
comprometida com os estudos que se efetuam em outros campos do conhecimento
humano distintos ao direito, como a ciência cognitiva, a genética do
comportamento, a neurociência cognitiva , a primatologia e a psicologia
evolucionista, entre outras destinadas a aportar uma explicação científica da mente e da natureza humana.
(Atahualpa Fernandez, 2006).