PLANO DE AULA No. 3 – ELEMENTOS DO ESTADO

 

1.      Colocação exata do tema. Ângulos de tratamento – jurídicos e extrajurídicos.

2.      Elementos do Estado – opiniões. Kelsen e Jellinek.

3.      População – Seu tratamento lato e seu tratamento restrito. Povo e eleitorado – ambivalência jurídica e política dos indivíduos integrantes (Jellinek). Sua importância – comunidade.

4.      Território – tratamento lato e tratamento restrito. Kelsen, Burdeau, Ernest Zittelmann, Jellinek (acentuar). Sua natureza jurídica. Sua fixação, sua extensão, águas. Espaço aéreo (maior aprofundamento em domínio e nacionalidade).

5.      O tempo como elemento do Estado (Kelsen).

6.      Governo – discussão terminológica. Poder Político – seu equacionamento com os demais elementos. Características básicas. Legitimidade e ilegitimidade. Formas de governo – seu estudo futuro.

7.      Soberania – seu conceito. Interesse neste estudo. Posição no Direito Público Moderno. Jellinek, Kelsen.

8.      BIBLIOGRAFIA – no Plano seguinte.

 

 

 

1.      COLOCAÇÃO EXATA DO TEMA. ÂNGULOS DE TRATAMENTO – JURÍDICOS E EXTRAJURÍDICOS

 

Sob que ângulo devemos estudar os elementos do Estado?

 

Nas primeiras aulas, dissemos com Georges Burdeau que o Estado é o poder institucionalizado, e disse Jellinek que o Estado é o poder juridicamente limitado.

 

Não é coincidência apenas, que muitos conceitos modernos que encontramos em autores da atualidade, já tenham sido expostos por Jellinek, na sua notável Teoria Geral do Estado, do ano de 1.900.

 

Então, já dissera Jellinek que o Estado é o poder juridicamente limitado, ou Burdeau no nosso tempo que o Estado é o poder institucionalizado, e nós definimos aqui a institucionalização: “a operação jurídica pela qual o poder é transferido das pessoas dos governantes para uma entidade abstrata, o Estado”.

Basta a institucionalização (que é produtora do Estado, digamos assim) ser uma operação jurídica, para nos indicar o ângulo correto sob o qual este tema deve ser colocado.

 

Nós devemos fazer a exposição dando ao tema o tratamento jurídico. Isso vale por uma advertência, porque os elementos tradicionais que os autores acusam como constitutivos do Estado (população, território e governo) podem ser tratados sob ângulos diversos, mas interessa à nossa aula o ângulo jurídico, e o ângulo jurídico constitucional, porque juridicamente, esses mesmos elementos ainda recebem um tratamento especial no Direito Internacional Público, e certos tópicos básicos, que dizem respeito a este ou àquele dos elementos do Estado serão estudados no Direito Administrativo.

 

Iremos mostrando os tópicos que não interessam diretamente, que não são pertinentes à nossa matéria, para nós concentrarmos o estudo na feição jurídica, constitucional, destes elementos do Estado.

 

 

 

2         - ELEMENTOS DO ESTADO – OPINIÕES. KELSEN E  JELLINEK

 

 

Tradicionalmente, se diz que há três elementos no Estado: a população, o território e o governo.

 

         Hans Kelsen, na sua “Teoria Geral do Estado e do Direito” (obra já editada nos Estados Unidos, com a contribuição da “common law”, que influenciou poderosamente a concepção normativista pura de Kelsen; há tradução italiana e há tradução de Garcia Mainez, mexicana, em espanhol), diz que o tempo é um elemento do Estado, também.

 

         Nós já diremos, daqui a pouco, qual é a concepção de Kelsen, quando afirma que o tempo é também um elemento do Estado, com uma problemática que Hans Kelsen também indica na sua obra, oriunda dos vários elementos, e que não interessa propriamente aqui, porque é mais matéria pertinente ao Direito Internacional Público (direitos e deveres dos Estados, a igualdade dos Estados, tese que nós já defendemos em Haia, com Rui Barbosa, em 1.907, etc.)

 

         Diremos então, daqui a pouco, porque o tempo é considerado também, por Kelsen, elemento integrante do Estado, ao lado do território, da população e do governo.

 

         Comecemos, então, a estudar individuadamente esses elementos.

 

 

 

3         – POPULAÇÃO – SEU TRATAMENTO LATO E SEU TRATAMENTO RESTRITO. POVO E ELEITORADO – AMBIVALÊNCIA JURÍDICA E POLÍTICA DOS INDIVÍDUOS INTEGRANTES (JELLINEK). SUA IMPORTÂNCIA – COMUNIDADE.

 

 

 

Nós vamos distinguir a população, o povo e o eleitorado. A população é, naturalmente, o elemento humano, a massa de indivíduos, aquele conjunto de pessoas indistintamente, compreendendo nacionais e estrangeiros, fixada sobre um determinado território. As nações podem ser nômades. Uma nação pode dispensar a sedentariedade, mas não há Estados nômades. O Estado, quando chega àquele grau de institucionalização, forçosamente exige uma sede, porque sem uma sede permanente, é impossível que aqueles elementos se reúnam para constituir uma entidade.

 

Pode uma nação ser nômade, podem aqueles elementos imponderáveis que constituem uma nação dispensar uma sede, mas o estado exige a sedentariedade.

 

Então, população no sentido lato (distinto do povo e do eleitorado, como se vai ver) é a massa humana, é aquele conjunto de pessoas, nacionais ou estrangeiros, sejam eles capazes ou incapazes (incluídos portanto os menores), que residem numa determinada área e recebem a jurisdição daquele estado. Neste sentido mais lato, a população é todo aquele acervo de pessoas sobre o qual incide a jurisdição do estado.

 

Hans Kelsen caracteriza cada elemento do estado como a esfera especial de uma incidência da validez da ordem jurídica nacional. A ordem jurídica nacional é válida para as pessoas que estão sediadas num determinado território. Então, essas pessoas, a população, é a esfera pessoal da incidência da validez da ordem jurídica nacional. Sobre essas pessoas recai a jurisdição do Estado.

 

Outra esfera especial é a espacial, a territorial, que vamos estudar já. O território é aquele elemento do Estado que se caracteriza, segundo Kelsen, como a esfera espacial de incidência da validez da ordem jurídica nacional, assim como o tempo (nós estudaremos daqui a pouco) é a esfera temporal da incidência da validez da ordem jurídica nacional e o governo (discutiremos depois a nomenclatura) é a própria validez e eficácia da ordem jurídica.

 

Dizemos ordem jurídica nacional, porque normalmente, a jurisdição que recai sobre as pessoas num determinado território é jurisdição nacional. Haverá hipóteses, porém, excepcionais, em que as pessoas possam estar sob uma jurisdição internacional, ou sob a jurisdição de um outro estado, mas nós citamos Kelsen, invocando a sua conceituação da população: é a esfera pessoal de validez da ordem jurídica nacional, quer dizer, é a área de incidência pessoal. A jurisdição incide sobre aquele número de pessoas

 

Estamos estudando em primeiro lugar a população, porque esses elementos todos têm que ser referenciados a pessoas. O próprio território, que aparentemente é impessoal, é uma área telúrica, com os seus acidentes, etc., não é assim que deve ser tratado na nossa explanação. Sob o ângulo jurídico, o território tem uma pessoalidade (já veremos, quando citarmos Jellinek a respeito), que o faz distinguir do simples conceito telúrico, geográfico ou natural. Então, sendo todos esses elementos referenciados ao elemento humano, referenciados às pessoas (o Estado é uma coletividade cultural, isto é, obra do homem), nós temos que estudar primeiro a população e salientar logo que esses elementos todos girando em torno da jurisdição de um certo estado, do poder de decidir que o estado tem, esses poder de decidir, ou a sua ordem jurídica, incide sobre as pessoas, numa certa área, e em uma certa época.

 

Então, diz Kelsen: a população é aquele elemento do estado que se caracteriza por ser, simplesmente, a esfera pessoal de validez da ordem jurídica nacional. A ordem jurídica nacional incide sobre uma comunidade sediada num determinado território. Dizemos então que população tem um conceito muito mais lato do que povo e eleitorado. População compreende toda a massa dos indivíduos, a massa humana, que está sediada num certo território. Não é o estudo demográfico que nos interessa, propriamente. A demografia, ou como diz o professor Joaquim Pimenta, a demologia, é que estudaria diretamente as populações. A população nos interessa aqui apenas como elemento sobre o qual incide a jurisdição do estado. O aspecto demográfico típico é objeto de outras disciplinas. Pode ser mesmo disciplina jurídica. Em Direito Administrativo, estudaremos a política de imigração, veremos a legislação brasileira sobre a matéria, inclusive o que diz respeito à imigração dirigida, mas isso não interessa à população como elemento constitutivo do estado, como não interessará o problema das minorias populacionais, que aprenderemos em Direito Internacional Público, ou o problema das transmigrações, ou o problema da chamada explosão populacional, o excesso de população a que o Mundo está chegando, diante da tese catastrófica da insuficiência da alimentação, objeto de estudos maravilhosos, inclusive de autores nossos, como José de Castro, que tem nesse ponto renome internacional e de um estudo também de grande latitude, feito sob os auspícios da ONU, do Padre Lebret: “Suicídio ou Sobrevivência do Ocidente”.

 

A população, então, num sentido lato, abrange toda essa massa de indivíduos, nacionais ou estrangeiros. O tratamento mais benigno ou menos benigno do estrangeiro através da História será objeto de outra disciplina, ou do direito Internacional Privado, ou do Direito Internacional Público. Aqui nós apenas estamos dizendo que, do ponto de vista do Direito Civil, em princípio a Constituição não distingue entre nacionais e estrangeiros (Direito Civil num sentido lato, apenas para opor ao Direito Político).

 

---fls.61---nacional secundário, para o brasileiro naturalizado.

 

É claro que a Constituição também, sobretudo no Título da Ordem Econômica, afasta os estrangeiros, ou afasta os nacionais secundários de um grande número de atividades, porém a regra da cabeça do artigo 141 da Constituição é que haja igualdade do estrangeiro e do nacional para os direitos civis.

 

O direito à vida, à liberdade e à propriedade são assegurados indistintamente para os nacionais e para os estrangeiros que estejam em situação legal no País.

 

A população, tendo este conceito lato, que abrange nacionais e estrangeiros, entre os nacionais não feita a distinção de capacidade, nem política nem civil, já se distingue do povo, embora esses conceitos não sejam pacíficos na doutrina. O povo já abrangeria aquela parte da população composta de nacionais, distinguindo-se daí os estrangeiros.

 

O eleitorado compreende aquela porção do povo (os círculos vão ficando restritos), que são os cidadãos, no sentido técnico-jurídico.

 

Estudaremos a cidadania, a nacionalidade, e veremos que, apesar da opinião contrária de alguns autores, inclusive nossos, como Rodrigo Otávio, e Ilmar Pena Marinho, nós distinguimos a nacionalidade da cidadania.

 

Então, o indivíduo é nacional, e pode não ser cidadão.

 

A Constituição diz, como o repete o Código Eleitoral, que aos dezoito anos completos, e reunindo outros pressupostos legais, a pessoa poderá se tornar eleitor. Não há um direito natural ao sufrágio.

 

O indivíduo, aos 21 anos, adquire automaticamente a maioridade, sem necessidade de um título, mas isto não ocorre com a capacidade política. O indivíduo terá o gozo da capacidade política se tiver 18 anos (é a atual idade exigida), e reunir os demais pressupostos (não ter sido condenado criminalmente, etc.), mas ele só será cidadão, só terá o exercício da capacidade política depois que ele se habilitar perante a autoridade judiciária eleitoral e esta, depois de uma sentença, lhe der a cidadania, confirmada por um título. Aí então, ele será eleitor, e será cidadão.

 

Portanto, o cidadão é o nacional originário ou secundário, que se habilitou perante a autoridade competente, e está munido de um título eleitoral.

 

É claro, então, que o conceito de eleitorado é mais restrito que o de povo, e o de povo mais restrito que o de população.

 

O eleitorado compreenderá esta massa politicamente ativa, e passiva porque pode receber o sufrágio também, e ser investida nos cargos públicos.

 

É claro que quando a Constituição diz que todos os poderes são exercidos em nome do povo, embora os constituintes tenham sido eleitos pelo eleitorado, o povo aqui compreende a massa nacional, porque esses eleitores representarão, segundo o texto constitucional, a massa populacional ativa, e então admite-se que a constituinte, ou a convenção constitucional, represente o povo indistintamente, embora só haja votado para aquela investidura o eleitorado, aquele conjunto de pessoas que são cidadãos.

 

Feitas essas gradações cada vez mais restritas, nós devemos salientar, como fez Jellinek e já fizera Rousseau, no século XVIII, um caráter ativo e um caráter passivo no povo.

 

Rousseau já dissera: “Cada pessoa é cidadão e é súdito”(cidadão num sentido mais lato do que demos há pouco).

 

Então, nós dizemos, com Jellinek, que cada pessoa, dentro da massa do povo, é sujeito e é objeto da jurisdição. Diz Jellinek que é mais fácil compreender o caráter passivo, compreender que o povo seja objeto da jurisdição, porque é sobre o povo que incide a jurisdição do Estado, mas constitui um apanágio do Estado de Direito moderno (e ninguém mais do que Jellinek descreveu o “Rechtstaat”, o Estado de Direito), limitador do poder político, o poder o cidadão limitar a ação do poder, quer dizer, haver direitos públicos subjetivos (sobre os quais Jellinek escreveu uma belíssima monografia), ou aquilo que nós chamamos hoje direitos fundamentais.

 

Os direitos fundamentais, ou os clássicos direitos individuais, inerentes à pessoa humana, são aqueles que dispensam qualquer titularidade para o seu exercício. Para o indivíduo ensinar numa faculdade, há necessidade de um título, que alguém, com competência para isso, o tenha investido naquela posição, mas o direito à vida não exige nenhum título, o direito à vida decorre da própria personalidade, o direito à vida existe até para o nascituro, quanto mais para nós, e como o direito à liberdade, o direito à segurança pessoal, são direitos imediatos, que dispensam qualquer titularidade, o que não ocorre com os chamados direitos adquiridos, conforme distinguiremos depois. Então, existe esse caráter ativo e o caráter passivo no povo.

 

O caráter passivo, o fato de o povo ser objeto da jurisdição, receber a jurisdição ----pág. 62 --- salientar o caráter ativo também.

 

Cada pessoa é sujeito de direitos, e  portanto pode limitar o Estado, sobretudo com os direitos fundamentais, os chamados direitos públicos subjetivos, a que nós dedicaremos vários pontos do nosso programa no segundo semestre.

 

Esses dois aspectos são fundamentais.

 

Finalmente, para que uma certa massa humana sobre uma certa área constitua o povo como elemento de um Estado, é preciso que esta massa seja uma comunidade, que haja muito de comum (segundo a caracterização de nação que fizemos), entre essas pessoas, porque se não houver este elo, este liame, este vínculo que é imponderável, entre essa massa toda, ela não constituirá um povo.

 

Se não houver essa solidariedade fundamental, esse sentimnento de fraternidade, se ela não for, como diz Jellinek, uma “Genossenschaft”, uma corporação (não no sentido de corporação econômica), se ela não for uma sociedade de companheiros, não haverá então aquele cimento que é indispensável para caracterizar este elemento humano, e fazê-lo transcender a simples composição biológica para constituir uma entidade metafísica, digamos assim, que é o povo, que tem um passado comum, tem um presente comum, e quer ter um futuro comum, de onde toda esta solidariedade, segundo a definição de nação que fizemos.

 

Está estudado o elemento população, ressalvado que há certos aspectos, ou problemas, ligados à população, de interesse de outras disciplinas.

 

 

 

4. TERRITÓRIO – TRATAMENTO LATO E TRATAMENTO RESTRITO. KELSEN, BURDEAU, ERNEST ZITTELMANN, JELLINEK (ACENTUAR). SUA NATUREZA JURÍDICA. SUA FIXAÇÃO, SUA EXTENSÃO, ÁGUAS. ESPAÇO AÉREO (MAIOR APROFUNDAMENTO EM DOMÍNIO E NACIONALIDADE).

 

 

Esta população precisa estar sediada, então diz-se que o Estado é sedentário, e o território definir-se-á, segundo a concepção de Kelsen, como a esfera espacial de validez da ordem jurídica nacional.

 

A ordem jurídica nacional incide sobre uma comunidade, porém incide sobre essa comunidade numa certa área, que é o território.

 

Excepcionalmente, pode o indivíduo, num território, receber a jurisdição de outro Estado, e há a extra-territorialidade, que estudaremos mais em Direito Internacional Público, mas o normal (nós vamos caracterizar já bem isto) é que sobre o território haja uma jurisdição.

 

O problema do Estado Federal nós veremos na próxima aula. O Estado plural federal nós estudaremos na outra aula, e veremos como conciliar duas ou três jurisdições no Estado federal, sobre as mesmas pessoas, na mesma área.

 

Então, assim como a população é a esfera pessoal sobre a qual incide a jurisdição de um Estado, a esfera pessoal de validez da ordem jurídica nacional, o território é a esfera espacial sobre a qual incide a ordem jurídica nacional, sobre a qual é válida a ordem jurídica nacional.

 

Então, disse Kelsen que o território é a esfera espacial de validez da ordem jurídica nacional.

 

Disse um autor alemão, Ernest Zittelmann, que o território é o teatro do poder público, quer dizer, é a cena em que o poder público, ou o poder político,  age, atua, sobre, naturalmente, a população, e Burdeau (os conceitos são sempre os mesmos, como estamos vendo) disse: “O território é a área de jurisdição do Estado”.

 

Então, dissemos, no início da aula, que esses elementos todos são referenciados ao elemento humano. Mesmo o território, que aparentemente poderia ser impessoal, é de uma pessoalidade flagrante.

Jellinek demonstrou, do modo mais brilhante, essa pessoalidade do território, o território como um fator subjetivo pessoal, dizendo: “Fora do homem não há território, há frações da superfície terrestre”. Por que se diz assim? Porque o território só interessa como sede de uma comunidade sobre a qual incide a jurisdição do Estado. O território interessa como a área em que as pessoas se movimentam, com seus interesses, direitos e obrigações, e sobre essas pessoas, nessa área, é que incide a jurisdição do Estado. A área interessa enquanto for teatro de vida, de dinamização, sede de um povo que é o elemento fundamental do Estado.

 

Então, não há entre o Estado e o território uma relação de domínio propriamente, como há uma relação de domínio no Direito Privado, entre as pessoas e os seus bens. Em princípio (mostraremos particularidades), o Estado não tem sobre o território em que a sua população está sediada uma disponibilidade como nós temos sobre os nossos objetos móveis ou imóveis. Nós podemos dispor deles, cedê-los, aliená-los, doá-los, arrendá-los, etc.

 

O Estado tem sobre seu território não dominium, tem imperium, tem jurisdição. Isso não impede que o Estado (seja ou não uma pessoa) tenha patrimônio, como nós no Direito Privado também temos patrimônio. Então existe, como estudaremos depois, o domínio público do Estado e o domínio privado do Estado.

 

Poderíamos achar esquisito que o Estado também tenha domínio privado. Mas diz-se domínio privado do Estado porque é um domínio exercitado com a mesma natureza do domínio que nós temos na órbita do Direito Privado. São certos bens sobre os quais o Estado tem disponibilidade.

 

Porém quanto ao território do Estado, a área sobre a qual está sediada sua população, o Estado tem jurisdição, poder de decidir sobre as pessoas e os bens dessas pessoas (poder esse que nós exigimos que seja legítimo, consentido, o que é outro problema, problema já de valores, problema axiológico), mas sobre o seu território, o Estado tem jurisdição, o poder de decidir sobre as pessoas e os bens.

 

No entanto, admite-se que, na órbita internacional, possa haver disponibilidade de frações de território. Nós adquirimos, em 1.903, o Acre Meridional à Bolívia (não confundir com o acertamento diplomático que se fez do Acre Setentrional). O Acre Meridional foi adquirido, foi comprado, mediante libras esterlinas e a promessa de construir a estrada de ferro Madeira- Mamoré.

 

O Alasca foi adquirido pelos Estados Unidos à Rússia, como a Louisiana o foi a Napoleão, quando Primeiro Cônsul. É possível haver cessões territoriais (que trazem problemas de nacionalidade, muitas vezes), mas o normal é que o Estado não tenha sobre seu território essa disponibilidade que nós temos no Direito Privado, embora haja o domínio privado do Estado, como há também o domínio público, como veremos posteriormente.

 

Então, a importância do território é em função humana, é em função das pessoas que recebem a jurisdição do Estado. Sendo assim, é da maior importância fixar o território do Estado, o que importa fixar a área de jurisdição. É necessário fixar o território do Estado, para se saber até onde vai a jurisdição daquele Estado e para se saber onde não começa a jurisdição de um Estado estrangeiro. Daí um caráter positivo e um caráter negativo na jurisdição exercida sobre uma certa área territorial.

 

Caráter positivo: a população sediada naquele território deve receber a jurisdição do Estado que existe naquele território.

 

Caráter negativo: não se admite a jurisdição de um Estado estrangeiro sobre aquela área, como um Estado estrangeiro não admitirá a nossa jurisdição sobre a sua área, havendo porém convênios que permitem a extra-territorialidade, permitem que o indivíduo, sediado neste território, receba a jurisdição de outro Estado.

 

Quando estudarmos Direito Internacional Privado, estudaremos conflitos de leis, problemas delicadíssimos, e estudaremos as convenções internacionais que existem, os as disposições do Direito interno, como é nossa Lei de Introdução ao Código Civil, e veremos quando às vezes uma pessoa realiza um contrato com outra, seja um estrangeiro e um nacional ou dois estrangeiros, submetido o ato à lei de um terceiro Estado, nacional de um deles, ou à lei do domicílio onde estão, são os conflitos de leis objeto do Direito Internacional Privado, que é um super-direito, expressão inventada pelo jurista alemão  Ernest Zittelmann (“überrechet” : super-direito, é um direito sobre direitos, normas para se saber qual é a norma que se aplica para determinados negócios jurídicos).

 

Mas isto não é objeto da nossa disciplina. Estamos apenas mostrando que pode ocorrer que sobre uma certa área jurisdicional, certas pessoas em seus negócios recebam a jurisdição de um terceiro Estado, porém essa jurisdição é consentida, não é violenta. Só haverá jurisdição de um terceiro Estado sobre a nossa área jurisdicional se voluntariamente aceita. Por isso há esses dois caracteres que acabamos de citar.

 

Então, diz-se que isto é a impenetrabilidade do território. Naquela área territorial, no sentido técnico-jurídico (não interessa aqui o sentido telúrico, geográfico ou natural), não entra a jurisdição de outro Estado, e vice-versa, também, e haverá assim uma harmonia internacional.

 

Veremos, daqui a pouco, quando falarmos no elemento tempo, que essa impenetrabilidade significa ao mesmo tempo, porque sucessivamente pode haver várias jurisdições, ou vários Estados existirem, historicamente, de forma sucessiva, sobre a mesma área territorial.

 

O Estado, portanto, conta com o território como elemento fundamental, a área espacial de validez da ordem jurídica nacional.

 

O território tem três dimensões, observa Hans Kelsen. Há necessidade de fixar o território, e essa fixação então se faz com as fronteiras, que estudaremos em geografia física e geografia humana, estudando as várias classificações de fronteiras, inclusive as classificações modernas da geografia humana francesa, como a de Camille Vallon: fronteiras esboçadas, vivas e mortas.

 

Nós quando estudarmos o Estado Federal Brasileiro, faremos um histórico da evolução territorial brasileira, desde o descobrimento até os nossos dias. Falaremos nas Capitanias, na caracterização jurídica desse regime, e depois mostraremos os vários tratados de que resultou a configuração geográfica atual do Brasil.

 

Então, há necessidade de fixar o território, ficando as fronteiras definitivas, para se saber até onde vai a jurisdição do Estado e onde termina a jurisdição dos Estados estrangeiros.

 

Quais são essas três dimensões do território?

 

A superfície plana propriamente, com todos os seus acidentes, digamos a superfície metropolitana, abrangendo as águas que aí estejam, mares interiores, ou lagos, ou rios, ressalvando-se (veremos nesta mesma série) o que diga respeito a rios internacionais, ou a lagos internacionais, ou a mares internos internacionais, etc., e todos os acidentes geográficos. A superfície plana com os acidentes todos que houver.

 

A segunda dimensão é o subsolo, de grande importância por suas conseqüências econômicas.

 

A terceira dimensão é o espaço aéreo.

 

O espaço aéreo e o subsolo não têm limites. Os romanos já diziam que o proprietário do solo é proprietário do subsolo até os deuses infernais (acreditando que estivessem por baixo: “ad inferos”), e até os astros o proprietário do solo é proprietário do espaço aéreo (embora não houvesse aviação naquele tempo : “ad astra”), e é interessante que este conceito é verdadeiro até hoje. Não há limite para a jurisdição do Estado no subsolo.

 

Então, os Estados todos encontrar-se-ão naquele ponto em que o cone do subsolo de cada um se encontrará no centro da Terra.

 

Quanto ao espaço aéreo, a Convenção de Paris, de 1.919, rejeitou uma proposta no sentido de ser fixado o limite de mil e quinhentos metros para a soberania dos Estados sobre o seu espaço aéreo. Ao contrário, ficou explicitado, bastante nitidamente, que a jurisdição ou a soberania de cada Estado é ilimitada no seu espaço aéreo, o que está repetido no nosso Código Brasileiro do Ar, Decreto no. 483, de 8 de junho de 1.938, artigo 2o , dizendo que a soberania do Brasil sobre o seu espaço áereo é ilimitada.

 

O que se admite entre as nações é a passagem inocente de aviões, quer dizer, a passagem não agressiva, como se admite a passagem inocente para os mares territoriais, como veremos daqui a pouco.

 

Então, o espaço aéreo não tem limites, e as próprias convenções internacionais que existem a respeito proclamam essa ilimitação do espaço aéreo e portanto da soberania do Estado sobre o seu espaço aéreo, como não há sobre o subsolo.

 

Não basta que a jurisdição do Estado se estenda sobre a sua superfície plana, e o espaço aéreo e o subsolo. Os Estados marítimos têm a necessidade de prorrogar a sua jurisdição para dentro do mar, numa certa faixa cujos limites não são pacíficos, até hoje. Então, por motivos de ordem econômica (digamos: para regularização da pesca, ou da fiscalização aduaneira), ou por motivo da segurança internacional do Estado, há necessidade de se reconhecer aos Estados a extensão, a prorrogação de sua jurisdição para dentro do mar.

 

Em Direito Internacional Público, e também quando estudarmos domínio e nacionalidade, veremos as várias concepções para limitar essa faixa territorial e citaremos, no caso brasileiro, o Regulamento para o Tráfego Marítimo, antes chamado Regulamento para as Capitanias dos Portos, cujo artigo 17 fixa em três milhas marítimas o nosso chamado mar jurisdicional, que definiremos.

 

A questão das doze milhas, de que se fala, abordaremos posteriormente, mas não é objeto de um diploma legal, como falaremos também depois na chamada plataforma submarina, objeto do decreto no. 28.840, de 8 de novembro de 1.950, a ser estudado posteriormente.

 

Designa-se impropriamente, observa Hildebrando Acioly, com a expressão águas territoriais, este mar jurisdicional, esta faixa de água paralela ao litoral e que avança para o mar. Águas territoriais, mais propriamente, como fazem os autores anglo-americanos, deve designar todas as águas do território, quer dizer, todas as águas sobre as quais o Estado tem jurisdição. Então, abrange as águas internas (mares interiores, lagos, rios, golfos, enseadas, reentrâncias, etc.), ou seja, o que os ingleses chamam “inland waters”, e abrange também o mar jurisdicional, que os ingleses chamam “marginal see”, aquela faixa de água, entrando para o mar, e contígua ao litoral. Ela vai de uma linha que se chama linha de base até o limite da periferia, que se chama linha de respeito. É claro que na linha de respeito começa o chamado alto mar, até encontrar a linha de respeito das águas jurisdicionais de outro território.

 

O alto mar diz-se que é “res nulius”, é coisa de ninguém. Estudaremos isso em Direito Internacional Público, mas iremos ver que nem sempre se pensou assim. Depois da obra célebre de Grotius é que a comunidade ocidental aceitou a liberdade dos mares. Grotius revelou-se contra o poder que os portugueses, os espanhóis e os ingleses se arrogavam de fechar o mar para si, a concepção do “mare clausum”, do mar fechado, que foi defendida por um grande jurista inglês, John Seldom. Interessante é que há na Inglaterra duas sociedades jurídicas: a Grotius Society e a Seldom Society . Não são sociedades que se hostilizem, nem que se guerreiem, porém Seldom defendeu a tese do mar fechado, e Grotius a tese do mar aberto, da liberdade dos mares.

 

Então, o mar alto é de todos, porque não é de ninguém, é uma “res nulius”.

 

A linha de base então, que definiremos depois (entre nós é a linha do baixa-mar médio), é onde começa o mar jurisdicional, e a linha de respeito é onde ele termina e onde começa o alto-mar.

 

Então, este é o estudo do território. O território interessa referenciado ao elemento humano. Por isso, disse Jellinek com profundidade: “O território é um fator subjetivo humano”. O território, fora do homem, são apenas frações inexpressivas da superfície terrestre. O território interessa como área sobre a qual incide a jurisdição efetivamente, ou mesmo que esteja vago, uma área de reserva para a incidência da jurisdição, qualquer que seja a finalidade desse território para o Estado.

 

 

 

5. O TEMPO COMO ELEMENTO DO ESTADO (KELSEN).

 

 

Vejamos por que Hans Kelsen considera o tempo elemento constitutivo do Estado. Diz Hans Kelsen: “Assim como os Estados, do ponto de vista do território, não são infinitos, eles têm que estar delimitados, com as suas lindes certas, do ponto de vista temporal eles não são eternos”.

 

Então, assim como há fixação do Estado em um certo lugar, em uma certa área territorial, há fixação do Estado no tempo. Os Estados nascem, vivem e morrem, é um fenômeno atestado. Basta lembrar os estudos de Vico, ou de Spengler, ou nos nossos dias, de Toynbee, sobre o ciclo das culturas ou das civilizações.

 

Então, falamos há pouco na impenetrabilidade. A impenetrabilidade é verdadeira, se nós dissermos que sobre uma mesma área não podem incidir duas jurisdições, ao mesmo tempo, não podem existir dois Estados ao mesmo tempo, sucessivamente podem, e é melancólico, a História demonstra, que sobre a mesma área territorial, sucedem-se civilizações, ou culturas, dos respectivos Estados.

 

Então, o Estado nasce. Quando é que o Estado nasce?

 

Aqui é que entra a verdade da doutrina de Kelsen, do primado do Direito Público (que é uma verdade parcial): o Estado nasce quando ele é reconhecido pela ordem jurídica internacional, e não apenas quando nasce o Estado é que ele é reconhecido pela ordem jurídica internacional. Quando a sua ordem jurídica interna for profundamente alterada, há necessidade de reconhecimento.

 

Uma revolução que institua uma nova ordem política exige que haja um novo reconhecimento por parte da comunidade internacional, para que aquele Estado entre no concerto das nações e possa ter um intercâmbio, sem o qual não viverá. Então, o nascimento do Estado depende do seu reconhecimento pela ordem jurídica internacional, como as alterações profundas também na sua estrutura.

 

Então, o tempo é um elemento do Estado porque o Estado vive no espaço, mas vive também no tempo, como nós também viemos no espaço e no tempo, que são as duas categorias imediatas, segundo Kant.

 

Essa é uma contribuição original, porque os diversos autores que tratam da matéria não dizem que o tempo é um elemento constitutivo, jurídico, do Estado, mas parece que a observação é realmente profunda.

 

 

 

 

6. GOVERNO – DISCUSSÃO TERMINOLÓGICA. PODER POLÍTICO – SEU EQUACIONAMENTO COM OS DEMAIS ELEMENTOS. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS. LEGITIMIDADE E ILEGITIMIDADE. FORMAS DE GOVERNO – SEU ESTUDO FUTURO.

 

 

A expressão governo é tradicional, mas também é imprópria. Talvez fosse mais certo dizer, com Marcelo Caetano, o poder político, ou talvez político seja supérfluo, porque o poder é essencialmente político, como vimos na primeira aula.

 

Mas deixemos poder político. Certos nomes são inarredáveis. Nós dizemos nacionalidade, quando devia ser estatalidade. Não se devia dizer internacional, as relações não são entre nações, são entre Estados, mas não se diz interestatal. Diz-se ordem jurídica nacional, em vez de estatal, e assim por diante. Não importa.

 

Então, dizemos governo, quando seria mais correto dizer poder político.

 

O problema do governo será abordado então em aula especial.

 

Trata-se apenas de focalizar aqui que o governo é elemento constitutivo do Estado, juridicamente considerando, se for constituído por autoridade própria. Enquanto houver recepção de uma autoridade estranha, se o poder político sobre uma certa população sediada numa certa área não se organizar por si mesmo, por autoridade própria, e for imposta por uma autoridade estranha, não há o Estado no sentido técnico-jurídico.

 

Diremos: como é que uma antiga colônia se emancipa, recebendo a sua emancipação como dádiva da mãe-pátria, ou proclamando a sua emancipação, como fez o Brasil, ou os Estados Unidos?

 

Estamos dizendo aqui que o governo, como elemento do Estado, é que tem de ser por autoridade própria. O nascimento do Estado resultante de uma emancipação é um fato histórico à parte. Depois de historicamente resultar aquele Estado, se ele tiver que receber a sua organização de um poder estranho, seja o antigo Estado patrial, ou um Estado qualquer terceiro, ele não é um Estado independente, ou não é um Estado, tecnicamente considerando. Trata-se aqui da sua capacidade de auto-organização, com todas as conseqüências.

 

O problema do governo gera o problema das formas de governo, estudado desde a Antiguidade Clássica, estudado por Platão, estudado por Aristóteles, e sobre o qual insistiram autores contemporâneos, sendo o divisor de águas, nesse ponto, Niccolò Machiavelli, que nas primeiras linhas do “Príncipe”, diz que todo Estado que existe hoje ou é Principado ou é República : “Todos os Estados, todos os domínios, que imperaram ou que imperam sobre os homens, foram e são Repúblicas ou Principados”.

 

A antiga tricotomia aristoteliana desapareceu, e foi Maquiavel que mostrou, nos tempos modernos, que há duas formas de governo fundamentais.

 

Mas nós vamos estudar essas formas de governo, históricas e atuais, e mostrar a concepção moderna de Kelsen, de duas formas ideais de governo, a autocracia e a democracia.

 

Veremos depois essas formas ideais que composições admitem para se chegar às formas reais, que nem podem ser genuinamente autocráticas, e nem genuinamente democráticas, tendo de ser a resultante de um compromisso entre essas duas formas ideais, como também o elemento governo traz o problema da legitimidade do poder.

 

Quando o governo se considera legítimo?

 

Este é um problema que vamos abordar também, o problema da legitimidade do poder, que nós consideramos legítimo quando consentido.

 

Nós estudaremos isso, então, em torno das formas autocráticas e democráticas de governo.

 

 

 

 

7. SOBERANIA – SEU CONCEITO. INTERESSE NESTE ESTUDO. POSIÇÃO NO DIREITO PÚBLICO MODERNO. JELLINEK, KELSEN.

 

 

Alguns autores dão a soberania como elemento constitutivo do Estado. Não dedicaremos uma aula, ou duas, à discussão do problema da soberania, e seu conceito polêmico, como já denunciara Jellinek. Mas diremos, com Jellinek, que a soberania significa apenas o “optimum” político, a plenitude teórica, digamos assim, do poder político, porque a realidade exige que, para a convivência internacional, os Estados aceitem limitações à sua soberania.

 

Este “optimum” político que é a soberania, segundo Jellinek, faz com que ela seja, depois da sua sistematização moderna, que vem desde Baldouin, em 1.576, com a sua obra clássica, os Seis Livros da República, um poder supremo e independente.

 

Não são sinônimos os dois adjetivos. Poder supremo em relação à ordem jurídica interna (por isso disse Harold Joseph Laski que a soberania é o poder coercitivo supremo).

 

Quando se diz que ela é um poder independente, significa que ela não admite a presença de outro Estado na sua área jurisdicional, a independência em relação à ordem jurídica internacional, enquanto a supremacia é em relação à ordem jurídica nacional.