1.
Colocação exata do
tema. Ângulos de tratamento – jurídicos e extrajurídicos.
2. Elementos do Estado – opiniões. Kelsen e Jellinek.
3.
População – Seu
tratamento lato e seu tratamento restrito. Povo e eleitorado – ambivalência
jurídica e política dos indivíduos integrantes (Jellinek). Sua importância –
comunidade.
4.
Território –
tratamento lato e tratamento restrito. Kelsen, Burdeau,
Ernest Zittelmann, Jellinek (acentuar). Sua natureza jurídica. Sua fixação, sua extensão, águas. Espaço aéreo
(maior aprofundamento em domínio e nacionalidade).
5.
O tempo como elemento
do Estado (Kelsen).
6.
Governo – discussão
terminológica. Poder Político – seu equacionamento com os demais elementos.
Características básicas. Legitimidade e ilegitimidade. Formas de governo – seu
estudo futuro.
7.
Soberania – seu
conceito. Interesse neste estudo. Posição no Direito Público Moderno. Jellinek,
Kelsen.
8.
BIBLIOGRAFIA – no
Plano seguinte.
1.
COLOCAÇÃO EXATA DO TEMA. ÂNGULOS DE
TRATAMENTO – JURÍDICOS E EXTRAJURÍDICOS
Sob que
ângulo devemos estudar os elementos do Estado?
Nas
primeiras aulas, dissemos com Georges Burdeau que o Estado é o poder
institucionalizado, e disse Jellinek que o Estado é o poder juridicamente
limitado.
Não é
coincidência apenas, que muitos conceitos modernos que encontramos em autores
da atualidade, já tenham sido expostos por Jellinek, na sua notável Teoria
Geral do Estado, do ano de 1.900.
Então,
já dissera Jellinek que o Estado é o poder juridicamente limitado, ou Burdeau
no nosso tempo que o Estado é o poder institucionalizado, e nós definimos aqui
a institucionalização: “a operação jurídica pela qual o poder é transferido
das pessoas dos governantes para uma entidade abstrata, o Estado”.
Basta a
institucionalização (que é produtora do Estado, digamos assim) ser uma operação
jurídica, para nos indicar o ângulo correto sob o qual este tema deve ser
colocado.
Nós
devemos fazer a exposição dando ao tema o tratamento jurídico. Isso vale por
uma advertência, porque os elementos tradicionais que os autores acusam como
constitutivos do Estado (população, território e governo) podem ser tratados
sob ângulos diversos, mas interessa à nossa aula o ângulo jurídico, e o ângulo
jurídico constitucional, porque juridicamente, esses mesmos elementos ainda
recebem um tratamento especial no Direito Internacional Público, e certos
tópicos básicos, que dizem respeito a este ou àquele dos elementos do Estado
serão estudados no Direito Administrativo.
Iremos
mostrando os tópicos que não interessam diretamente, que não são pertinentes à
nossa matéria, para nós concentrarmos o estudo na feição jurídica,
constitucional, destes elementos do Estado.
2
- ELEMENTOS DO ESTADO – OPINIÕES.
KELSEN E JELLINEK
Tradicionalmente, se diz que há três elementos no Estado: a
população, o território e o governo.
Hans Kelsen, na sua “Teoria Geral do
Estado e do Direito” (obra já editada nos Estados Unidos, com a contribuição da
“common law”, que influenciou poderosamente a concepção normativista
pura de Kelsen; há tradução italiana e há tradução de Garcia Mainez, mexicana,
em espanhol), diz que o tempo é um elemento do Estado, também.
Nós já diremos, daqui a pouco, qual é a
concepção de Kelsen, quando afirma que o tempo é também um elemento do Estado,
com uma problemática que Hans Kelsen também indica na sua obra, oriunda dos
vários elementos, e que não interessa propriamente aqui, porque é mais matéria
pertinente ao Direito Internacional Público (direitos e deveres dos Estados, a
igualdade dos Estados, tese que nós já defendemos em Haia, com Rui Barbosa, em
1.907, etc.)
Diremos então, daqui a pouco, porque o
tempo é considerado também, por Kelsen, elemento integrante do Estado, ao lado
do território, da população e do governo.
Comecemos, então, a estudar individuadamente
esses elementos.
3
– POPULAÇÃO – SEU TRATAMENTO LATO E SEU
TRATAMENTO RESTRITO. POVO E ELEITORADO – AMBIVALÊNCIA JURÍDICA E POLÍTICA DOS
INDIVÍDUOS INTEGRANTES (JELLINEK). SUA IMPORTÂNCIA – COMUNIDADE.
Nós vamos distinguir a população, o povo e o eleitorado. A população
é, naturalmente, o elemento humano, a massa de indivíduos, aquele conjunto de
pessoas indistintamente, compreendendo nacionais e estrangeiros, fixada sobre
um determinado território. As nações podem ser nômades. Uma nação pode
dispensar a sedentariedade, mas não há Estados nômades. O Estado, quando chega
àquele grau de institucionalização, forçosamente exige uma sede, porque sem uma
sede permanente, é impossível que aqueles elementos se reúnam para constituir
uma entidade.
Pode uma nação ser nômade, podem aqueles elementos imponderáveis que
constituem uma nação dispensar uma sede, mas o estado exige a sedentariedade.
Então, população no sentido lato (distinto do povo e do eleitorado,
como se vai ver) é a massa humana, é aquele conjunto de pessoas, nacionais ou
estrangeiros, sejam eles capazes ou incapazes (incluídos portanto os menores),
que residem numa determinada área e recebem a jurisdição daquele estado. Neste
sentido mais lato, a população é todo aquele acervo de pessoas sobre o qual
incide a jurisdição do estado.
Hans Kelsen caracteriza cada elemento do estado como a esfera
especial de uma incidência da validez da ordem jurídica nacional. A ordem
jurídica nacional é válida para as pessoas que estão sediadas num determinado
território. Então, essas pessoas, a população, é a esfera pessoal da incidência
da validez da ordem jurídica nacional. Sobre essas pessoas recai a jurisdição
do Estado.
Outra esfera especial é a espacial, a territorial, que vamos estudar
já. O território é aquele elemento do Estado que se caracteriza, segundo
Kelsen, como a esfera espacial de incidência da validez da ordem jurídica
nacional, assim como o tempo (nós estudaremos daqui a pouco) é a esfera
temporal da incidência da validez da ordem jurídica nacional e o governo
(discutiremos depois a nomenclatura) é a própria validez e eficácia da ordem
jurídica.
Dizemos ordem jurídica nacional, porque normalmente, a jurisdição que
recai sobre as pessoas num determinado território é jurisdição nacional. Haverá
hipóteses, porém, excepcionais, em que as pessoas possam estar sob uma
jurisdição internacional, ou sob a jurisdição de um outro estado, mas nós
citamos Kelsen, invocando a sua conceituação da população: é a esfera pessoal
de validez da ordem jurídica nacional, quer dizer, é a área de incidência
pessoal. A jurisdição incide sobre aquele número de pessoas
Estamos estudando em primeiro lugar a população, porque esses
elementos todos têm que ser referenciados a pessoas. O próprio território, que
aparentemente é impessoal, é uma área telúrica, com os seus acidentes, etc.,
não é assim que deve ser tratado na nossa explanação. Sob o ângulo jurídico, o
território tem uma pessoalidade (já veremos, quando citarmos Jellinek a
respeito), que o faz distinguir do simples conceito telúrico, geográfico ou
natural. Então, sendo todos esses elementos referenciados ao elemento humano,
referenciados às pessoas (o Estado é uma coletividade cultural, isto é, obra do
homem), nós temos que estudar primeiro a população e salientar logo que esses
elementos todos girando em torno da jurisdição de um certo estado, do poder de
decidir que o estado tem, esses poder de decidir, ou a sua ordem jurídica,
incide sobre as pessoas, numa certa área, e em uma certa época.
Então, diz Kelsen: a população é aquele elemento do estado que se
caracteriza por ser, simplesmente, a esfera pessoal de validez da ordem
jurídica nacional. A ordem jurídica nacional incide sobre uma comunidade
sediada num determinado território. Dizemos então que população tem um conceito
muito mais lato do que povo e eleitorado. População compreende toda a massa dos
indivíduos, a massa humana, que está sediada num certo território. Não é o
estudo demográfico que nos interessa, propriamente. A demografia, ou como diz o
professor Joaquim Pimenta, a demologia, é que estudaria diretamente as
populações. A população nos interessa aqui apenas como elemento sobre o qual
incide a jurisdição do estado. O aspecto demográfico típico é objeto de outras
disciplinas. Pode ser mesmo disciplina jurídica. Em Direito Administrativo,
estudaremos a política de imigração, veremos a legislação brasileira sobre a
matéria, inclusive o que diz respeito à imigração dirigida, mas isso não
interessa à população como elemento constitutivo do estado, como não
interessará o problema das minorias populacionais, que aprenderemos em Direito
Internacional Público, ou o problema das transmigrações, ou o problema da
chamada explosão populacional, o excesso de população a que o Mundo está
chegando, diante da tese catastrófica da insuficiência da alimentação, objeto
de estudos maravilhosos, inclusive de autores nossos, como José de Castro, que
tem nesse ponto renome internacional e de um estudo também de grande latitude,
feito sob os auspícios da ONU, do Padre Lebret: “Suicídio ou Sobrevivência do
Ocidente”.
A população, então, num sentido lato, abrange toda essa massa de
indivíduos, nacionais ou estrangeiros. O tratamento mais benigno ou menos
benigno do estrangeiro através da História será objeto de outra disciplina, ou
do direito Internacional Privado, ou do Direito Internacional Público. Aqui nós
apenas estamos dizendo que, do ponto de vista do Direito Civil, em princípio a
Constituição não distingue entre nacionais e estrangeiros (Direito Civil num
sentido lato, apenas para opor ao Direito Político).
---fls.61---nacional
secundário, para o brasileiro naturalizado.
É claro que a Constituição também, sobretudo no Título da Ordem
Econômica, afasta os estrangeiros, ou afasta os nacionais secundários de um grande
número de atividades, porém a regra da cabeça do artigo 141 da Constituição é
que haja igualdade do estrangeiro e do nacional para os direitos civis.
O direito à vida, à liberdade e à propriedade são assegurados
indistintamente para os nacionais e para os estrangeiros que estejam em
situação legal no País.
A população, tendo este conceito lato, que abrange nacionais e
estrangeiros, entre os nacionais não feita a distinção de capacidade, nem
política nem civil, já se distingue do povo, embora esses conceitos não sejam
pacíficos na doutrina. O povo já abrangeria aquela parte da população composta
de nacionais, distinguindo-se daí os estrangeiros.
O eleitorado compreende aquela porção do povo (os círculos vão
ficando restritos), que são os cidadãos, no sentido técnico-jurídico.
Estudaremos a cidadania, a nacionalidade, e veremos que, apesar da
opinião contrária de alguns autores, inclusive nossos, como Rodrigo Otávio, e
Ilmar Pena Marinho, nós distinguimos a nacionalidade da cidadania.
Então, o indivíduo é nacional, e pode não ser cidadão.
A Constituição diz, como o repete o Código Eleitoral, que aos dezoito
anos completos, e reunindo outros pressupostos legais, a pessoa poderá se
tornar eleitor. Não há um direito natural ao sufrágio.
O indivíduo, aos 21 anos, adquire automaticamente a maioridade, sem
necessidade de um título, mas isto não ocorre com a capacidade política. O
indivíduo terá o gozo da capacidade política se tiver 18 anos (é a atual idade
exigida), e reunir os demais pressupostos (não ter sido condenado
criminalmente, etc.), mas ele só será cidadão, só terá o exercício da
capacidade política depois que ele se habilitar perante a autoridade judiciária
eleitoral e esta, depois de uma sentença, lhe der a cidadania, confirmada por
um título. Aí então, ele será eleitor, e será cidadão.
Portanto, o cidadão é o nacional originário ou secundário, que se
habilitou perante a autoridade competente, e está munido de um título
eleitoral.
É claro, então, que o conceito de eleitorado é mais restrito que o de
povo, e o de povo mais restrito que o de população.
O eleitorado compreenderá esta massa politicamente ativa, e passiva
porque pode receber o sufrágio também, e ser investida nos cargos públicos.
É claro que quando a Constituição diz que todos os poderes são
exercidos em nome do povo, embora os constituintes tenham sido eleitos pelo
eleitorado, o povo aqui compreende a massa nacional, porque esses eleitores
representarão, segundo o texto constitucional, a massa populacional ativa, e
então admite-se que a constituinte, ou a convenção constitucional, represente o
povo indistintamente, embora só haja votado para aquela investidura o
eleitorado, aquele conjunto de pessoas que são cidadãos.
Feitas essas gradações cada vez mais restritas, nós devemos salientar,
como fez Jellinek e já fizera Rousseau, no século XVIII, um caráter ativo e um
caráter passivo no povo.
Rousseau já dissera: “Cada pessoa é cidadão e é súdito”(cidadão num
sentido mais lato do que demos há pouco).
Então, nós dizemos, com Jellinek, que cada pessoa, dentro da massa do
povo, é sujeito e é objeto da jurisdição. Diz Jellinek que é mais fácil
compreender o caráter passivo, compreender que o povo seja objeto da
jurisdição, porque é sobre o povo que incide a jurisdição do Estado, mas constitui
um apanágio do Estado de Direito moderno (e ninguém mais do que Jellinek
descreveu o “Rechtstaat”, o Estado de Direito), limitador do poder
político, o poder o cidadão limitar a ação do poder, quer dizer, haver direitos
públicos subjetivos (sobre os quais Jellinek escreveu uma belíssima
monografia), ou aquilo que nós chamamos hoje direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais, ou os clássicos direitos individuais,
inerentes à pessoa humana, são aqueles que dispensam qualquer titularidade para
o seu exercício. Para o indivíduo ensinar numa faculdade, há necessidade de um
título, que alguém, com competência para isso, o tenha investido naquela
posição, mas o direito à vida não exige nenhum título, o direito à vida decorre
da própria personalidade, o direito à vida existe até para o nascituro, quanto
mais para nós, e como o direito à liberdade, o direito à segurança pessoal, são
direitos imediatos, que dispensam qualquer titularidade, o que não ocorre com
os chamados direitos adquiridos, conforme distinguiremos depois. Então, existe
esse caráter ativo e o caráter passivo no povo.
O caráter passivo, o fato de o povo ser objeto da jurisdição, receber
a jurisdição ----pág. 62
--- salientar o caráter ativo também.
Cada pessoa é sujeito de direitos, e
portanto pode limitar o Estado, sobretudo com os direitos fundamentais,
os chamados direitos públicos subjetivos, a que nós dedicaremos vários pontos
do nosso programa no segundo semestre.
Esses dois aspectos são fundamentais.
Finalmente, para que uma certa massa humana sobre uma certa área
constitua o povo como elemento de um Estado, é preciso que esta massa seja uma
comunidade, que haja muito de comum (segundo a caracterização de nação que
fizemos), entre essas pessoas, porque se não houver este elo, este liame, este
vínculo que é imponderável, entre essa massa toda, ela não constituirá um povo.
Se não houver essa solidariedade fundamental, esse sentimnento de
fraternidade, se ela não for, como diz Jellinek, uma “Genossenschaft”,
uma corporação (não no sentido de corporação econômica), se ela não for uma
sociedade de companheiros, não haverá então aquele cimento que é indispensável
para caracterizar este elemento humano, e fazê-lo transcender a simples
composição biológica para constituir uma entidade metafísica, digamos assim,
que é o povo, que tem um passado comum, tem um presente comum, e quer ter um
futuro comum, de onde toda esta solidariedade, segundo a definição de nação que
fizemos.
Está estudado o elemento população, ressalvado que há certos aspectos,
ou problemas, ligados à população, de interesse de outras disciplinas.
4.
TERRITÓRIO – TRATAMENTO LATO E TRATAMENTO RESTRITO. KELSEN,
BURDEAU, ERNEST ZITTELMANN, JELLINEK (ACENTUAR). SUA NATUREZA JURÍDICA. SUA FIXAÇÃO, SUA EXTENSÃO, ÁGUAS.
ESPAÇO AÉREO (MAIOR APROFUNDAMENTO EM DOMÍNIO E NACIONALIDADE).
Esta população precisa estar sediada, então diz-se que o Estado é
sedentário, e o território definir-se-á, segundo a concepção de Kelsen, como a
esfera espacial de validez da ordem jurídica nacional.
A ordem jurídica nacional incide sobre uma comunidade, porém incide
sobre essa comunidade numa certa área, que é o território.
Excepcionalmente, pode o indivíduo, num território, receber a
jurisdição de outro Estado, e há a extra-territorialidade, que estudaremos mais
em Direito Internacional Público, mas o normal (nós vamos caracterizar já bem
isto) é que sobre o território haja uma jurisdição.
O problema do Estado Federal nós veremos na próxima aula. O Estado
plural federal nós estudaremos na outra aula, e veremos como conciliar duas ou
três jurisdições no Estado federal, sobre as mesmas pessoas, na mesma área.
Então, assim como a população é a esfera pessoal sobre a qual incide
a jurisdição de um Estado, a esfera pessoal de validez da ordem jurídica
nacional, o território é a esfera espacial sobre a qual incide a ordem jurídica
nacional, sobre a qual é válida a ordem jurídica nacional.
Então, disse Kelsen que o território é a esfera espacial de validez
da ordem jurídica nacional.
Disse um autor alemão, Ernest Zittelmann, que o território é o teatro
do poder público, quer dizer, é a cena em que o poder público, ou o poder
político, age, atua, sobre,
naturalmente, a população, e Burdeau (os conceitos são sempre os mesmos, como
estamos vendo) disse: “O território é a área de jurisdição do Estado”.
Então, dissemos, no início da aula, que esses elementos todos são
referenciados ao elemento humano. Mesmo o território, que aparentemente poderia
ser impessoal, é de uma pessoalidade flagrante.
Jellinek demonstrou, do modo mais brilhante, essa pessoalidade do
território, o território como um fator subjetivo pessoal, dizendo: “Fora do
homem não há território, há frações da superfície terrestre”. Por que se diz
assim? Porque o território só interessa como sede de uma comunidade sobre a
qual incide a jurisdição do Estado. O território interessa como a área em que
as pessoas se movimentam, com seus interesses, direitos e obrigações, e sobre
essas pessoas, nessa área, é que incide a jurisdição do Estado. A área interessa
enquanto for teatro de vida, de dinamização, sede de um povo que é o elemento
fundamental do Estado.
Então, não há entre o Estado e o território uma
relação de domínio propriamente, como há uma relação de domínio no Direito
Privado, entre as pessoas e os seus bens. Em princípio (mostraremos
particularidades), o Estado não tem sobre o território em que a sua população
está sediada uma disponibilidade como nós temos sobre os nossos objetos móveis
ou imóveis. Nós podemos dispor deles, cedê-los, aliená-los, doá-los,
arrendá-los, etc.
O Estado tem sobre seu território não dominium, tem imperium,
tem jurisdição. Isso não impede que o Estado (seja ou não uma pessoa) tenha
patrimônio, como nós no Direito Privado também temos patrimônio. Então existe,
como estudaremos depois, o domínio público do Estado e o domínio privado do
Estado.
Poderíamos achar esquisito que o Estado também tenha domínio privado.
Mas diz-se domínio privado do Estado porque é um domínio exercitado com a mesma
natureza do domínio que nós temos na órbita do Direito Privado. São certos bens
sobre os quais o Estado tem disponibilidade.
Porém quanto ao território do Estado, a área sobre a qual está
sediada sua população, o Estado tem jurisdição, poder de decidir sobre as
pessoas e os bens dessas pessoas (poder esse que nós exigimos que seja
legítimo, consentido, o que é outro problema, problema já de valores, problema
axiológico), mas sobre o seu território, o Estado tem jurisdição, o poder de
decidir sobre as pessoas e os bens.
No entanto, admite-se que, na órbita internacional, possa haver
disponibilidade de frações de território. Nós adquirimos, em 1.903, o Acre
Meridional à Bolívia (não confundir com o acertamento diplomático que se fez do
Acre Setentrional). O Acre Meridional foi adquirido, foi comprado, mediante
libras esterlinas e a promessa de construir a estrada de ferro Madeira- Mamoré.
O Alasca foi adquirido pelos Estados Unidos à Rússia, como a
Louisiana o foi a Napoleão, quando Primeiro Cônsul. É possível haver cessões
territoriais (que trazem problemas de nacionalidade, muitas vezes), mas o
normal é que o Estado não tenha sobre seu território essa disponibilidade que
nós temos no Direito Privado, embora haja o domínio privado do Estado, como há
também o domínio público, como veremos posteriormente.
Então, a importância do território é em função humana, é em função
das pessoas que recebem a jurisdição do Estado. Sendo assim, é da maior
importância fixar o território do Estado, o que importa fixar a área de
jurisdição. É necessário fixar o território do Estado, para se saber até onde
vai a jurisdição daquele Estado e para se saber onde não começa a jurisdição de
um Estado estrangeiro. Daí um caráter positivo e um caráter negativo na
jurisdição exercida sobre uma certa área territorial.
Caráter positivo: a população sediada naquele território deve receber
a jurisdição do Estado que existe naquele território.
Caráter negativo: não se admite a jurisdição de um Estado estrangeiro
sobre aquela área, como um Estado estrangeiro não admitirá a nossa jurisdição
sobre a sua área, havendo porém convênios que permitem a
extra-territorialidade, permitem que o indivíduo, sediado neste território,
receba a jurisdição de outro Estado.
Quando estudarmos Direito Internacional Privado, estudaremos conflitos
de leis, problemas delicadíssimos, e estudaremos as convenções internacionais
que existem, os as disposições do Direito interno, como é nossa Lei de
Introdução ao Código Civil, e veremos quando às vezes uma pessoa realiza um
contrato com outra, seja um estrangeiro e um nacional ou dois estrangeiros,
submetido o ato à lei de um terceiro Estado, nacional de um deles, ou à lei do
domicílio onde estão, são os conflitos de leis objeto do Direito Internacional
Privado, que é um super-direito, expressão inventada pelo jurista
alemão Ernest Zittelmann (“überrechet”
: super-direito, é um direito sobre direitos, normas para se saber qual é a
norma que se aplica para determinados negócios jurídicos).
Mas isto não é objeto da nossa disciplina. Estamos apenas mostrando
que pode ocorrer que sobre uma certa área jurisdicional, certas pessoas em seus
negócios recebam a jurisdição de um terceiro Estado, porém essa jurisdição é
consentida, não é violenta. Só haverá jurisdição de um terceiro Estado sobre a
nossa área jurisdicional se voluntariamente aceita. Por isso há esses dois
caracteres que acabamos de citar.
Então, diz-se que isto é a impenetrabilidade do
território. Naquela área territorial, no sentido técnico-jurídico (não
interessa aqui o sentido telúrico, geográfico ou natural), não entra a
jurisdição de outro Estado, e vice-versa, também, e haverá assim uma harmonia
internacional.
Veremos, daqui a pouco, quando falarmos no elemento tempo, que essa
impenetrabilidade significa ao mesmo tempo, porque sucessivamente pode
haver várias jurisdições, ou vários Estados existirem, historicamente, de forma
sucessiva, sobre a mesma área territorial.
O Estado, portanto, conta com o território como elemento fundamental,
a área espacial de validez da ordem jurídica nacional.
O território tem três dimensões, observa Hans Kelsen. Há necessidade
de fixar o território, e essa fixação então se faz com as fronteiras, que
estudaremos em geografia física e geografia humana, estudando as várias
classificações de fronteiras, inclusive as classificações modernas da geografia
humana francesa, como a de Camille Vallon: fronteiras esboçadas, vivas e
mortas.
Nós quando estudarmos o Estado Federal Brasileiro, faremos um
histórico da evolução territorial brasileira, desde o descobrimento até os
nossos dias. Falaremos nas Capitanias, na caracterização jurídica desse regime,
e depois mostraremos os vários tratados de que resultou a configuração
geográfica atual do Brasil.
Então, há necessidade de fixar o território, ficando as fronteiras
definitivas, para se saber até onde vai a jurisdição do Estado e onde termina a
jurisdição dos Estados estrangeiros.
Quais são essas três dimensões do território?
A superfície plana propriamente, com todos os seus acidentes, digamos
a superfície metropolitana, abrangendo as águas que aí estejam, mares
interiores, ou lagos, ou rios, ressalvando-se (veremos nesta mesma série) o que
diga respeito a rios internacionais, ou a lagos internacionais, ou a mares
internos internacionais, etc., e todos os acidentes geográficos. A superfície
plana com os acidentes todos que houver.
A segunda dimensão é o subsolo, de grande importância por suas
conseqüências econômicas.
A terceira dimensão é o espaço aéreo.
O espaço aéreo e o subsolo não têm limites. Os romanos já diziam que
o proprietário do solo é proprietário do subsolo até os deuses infernais
(acreditando que estivessem por baixo: “ad inferos”), e até os astros o
proprietário do solo é proprietário do espaço aéreo (embora não houvesse
aviação naquele tempo : “ad astra”), e é interessante que este conceito
é verdadeiro até hoje. Não há limite para a jurisdição do Estado no subsolo.
Então, os Estados todos encontrar-se-ão naquele ponto em que o cone
do subsolo de cada um se encontrará no centro da Terra.
Quanto ao espaço aéreo, a Convenção de Paris, de 1.919, rejeitou uma
proposta no sentido de ser fixado o limite de mil e quinhentos metros para a
soberania dos Estados sobre o seu espaço aéreo. Ao contrário, ficou
explicitado, bastante nitidamente, que a jurisdição ou a soberania de cada
Estado é ilimitada no seu espaço aéreo, o que está repetido no nosso Código
Brasileiro do Ar, Decreto no. 483, de 8 de junho de 1.938, artigo 2o
, dizendo que a soberania do Brasil sobre o seu espaço áereo é ilimitada.
O que se admite entre as nações é a passagem inocente de aviões, quer
dizer, a passagem não agressiva, como se admite a passagem inocente para os
mares territoriais, como veremos daqui a pouco.
Então, o espaço aéreo não tem limites, e as próprias convenções
internacionais que existem a respeito proclamam essa ilimitação do espaço aéreo
e portanto da soberania do Estado sobre o seu espaço aéreo, como não há sobre o
subsolo.
Não basta que a jurisdição do Estado se estenda sobre a sua
superfície plana, e o espaço aéreo e o subsolo. Os Estados marítimos têm a
necessidade de prorrogar a sua jurisdição para dentro do mar, numa certa faixa
cujos limites não são pacíficos, até hoje. Então, por motivos de ordem
econômica (digamos: para regularização da pesca, ou da fiscalização aduaneira),
ou por motivo da segurança internacional do Estado, há necessidade de se
reconhecer aos Estados a extensão, a prorrogação de sua jurisdição para dentro
do mar.
Em Direito Internacional Público, e também quando estudarmos domínio
e nacionalidade, veremos as várias concepções para limitar essa faixa
territorial e citaremos, no caso brasileiro, o Regulamento para o Tráfego
Marítimo, antes chamado Regulamento para as Capitanias dos Portos, cujo artigo
17 fixa em três milhas marítimas o nosso chamado mar jurisdicional, que
definiremos.
A questão das doze milhas, de que se fala,
abordaremos posteriormente, mas não é objeto de um diploma legal, como
falaremos também depois na chamada plataforma submarina, objeto do decreto no.
28.840, de 8 de novembro de 1.950, a ser estudado posteriormente.
Designa-se impropriamente, observa Hildebrando Acioly, com a
expressão águas territoriais, este mar jurisdicional, esta faixa de água
paralela ao litoral e que avança para o mar. Águas territoriais, mais propriamente,
como fazem os autores anglo-americanos, deve designar todas as águas do
território, quer dizer, todas as águas sobre as quais o Estado tem jurisdição.
Então, abrange as águas internas (mares interiores, lagos, rios, golfos,
enseadas, reentrâncias, etc.), ou seja, o que os ingleses chamam “inland
waters”, e abrange também o mar jurisdicional, que os ingleses chamam “marginal
see”, aquela faixa de água, entrando para o mar, e contígua ao litoral. Ela
vai de uma linha que se chama linha de base até o limite da periferia,
que se chama linha de respeito. É claro que na linha de respeito começa
o chamado alto mar, até encontrar a linha de respeito das águas jurisdicionais
de outro território.
O alto mar diz-se que é “res nulius”, é coisa de ninguém. Estudaremos
isso em Direito Internacional Público, mas iremos ver que nem sempre se pensou
assim. Depois da obra célebre de Grotius é que a comunidade ocidental aceitou a
liberdade dos mares. Grotius revelou-se contra o poder que os portugueses, os
espanhóis e os ingleses se arrogavam de fechar o mar para si, a concepção do “mare
clausum”, do mar fechado, que foi defendida por um grande jurista inglês,
John Seldom. Interessante é que há na Inglaterra duas sociedades jurídicas: a Grotius
Society e a Seldom Society . Não são sociedades que se hostilizem,
nem que se guerreiem, porém Seldom defendeu a tese do mar fechado, e Grotius a
tese do mar aberto, da liberdade dos mares.
Então, o mar alto é de todos, porque não é de ninguém, é uma “res
nulius”.
A linha de base então, que definiremos depois (entre nós é a linha do
baixa-mar médio), é onde começa o mar jurisdicional, e a linha de respeito é
onde ele termina e onde começa o alto-mar.
Então, este é o estudo do território. O território interessa
referenciado ao elemento humano. Por isso, disse Jellinek com profundidade: “O
território é um fator subjetivo humano”. O território, fora do homem, são
apenas frações inexpressivas da superfície terrestre. O território interessa
como área sobre a qual incide a jurisdição efetivamente, ou mesmo que esteja
vago, uma área de reserva para a incidência da jurisdição, qualquer que seja a
finalidade desse território para o Estado.
5. O TEMPO
COMO ELEMENTO DO ESTADO (KELSEN).
Vejamos por que Hans Kelsen considera o tempo elemento constitutivo
do Estado. Diz Hans Kelsen: “Assim como os Estados, do ponto de vista do
território, não são infinitos, eles têm que estar delimitados, com as suas
lindes certas, do ponto de vista temporal eles não são eternos”.
Então, assim como há fixação do Estado em um certo lugar, em uma
certa área territorial, há fixação do Estado no tempo. Os Estados nascem, vivem
e morrem, é um fenômeno atestado. Basta lembrar os estudos de Vico, ou de
Spengler, ou nos nossos dias, de Toynbee, sobre o ciclo das culturas ou das
civilizações.
Então, falamos há pouco na impenetrabilidade. A impenetrabilidade é
verdadeira, se nós dissermos que sobre uma mesma área não podem incidir duas
jurisdições, ao mesmo tempo, não podem existir dois Estados ao
mesmo tempo, sucessivamente podem, e é melancólico, a História demonstra, que
sobre a mesma área territorial, sucedem-se civilizações, ou culturas, dos
respectivos Estados.
Então, o Estado nasce. Quando é que o Estado nasce?
Aqui é que entra a verdade da doutrina de Kelsen, do primado do
Direito Público (que é uma verdade parcial): o Estado nasce quando ele é
reconhecido pela ordem jurídica internacional, e não apenas quando nasce o
Estado é que ele é reconhecido pela ordem jurídica internacional. Quando a sua
ordem jurídica interna for profundamente alterada, há necessidade de
reconhecimento.
Uma revolução que institua uma nova ordem política exige que haja um
novo reconhecimento por parte da comunidade internacional, para que aquele
Estado entre no concerto das nações e possa ter um intercâmbio, sem o qual não
viverá. Então, o nascimento do Estado depende do seu reconhecimento pela ordem
jurídica internacional, como as alterações profundas também na sua estrutura.
Então, o tempo é um elemento do Estado porque o Estado vive no
espaço, mas vive também no tempo, como nós também viemos no espaço e no tempo,
que são as duas categorias imediatas, segundo Kant.
Essa é uma contribuição original, porque os diversos autores que
tratam da matéria não dizem que o tempo é um elemento constitutivo, jurídico,
do Estado, mas parece que a observação é realmente profunda.
6. GOVERNO
– DISCUSSÃO TERMINOLÓGICA. PODER POLÍTICO – SEU EQUACIONAMENTO COM OS DEMAIS
ELEMENTOS. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS. LEGITIMIDADE E ILEGITIMIDADE. FORMAS DE
GOVERNO – SEU ESTUDO FUTURO.
A expressão governo é tradicional, mas também é imprópria. Talvez
fosse mais certo dizer, com Marcelo Caetano, o poder político, ou talvez
político seja supérfluo, porque o poder é essencialmente político, como vimos
na primeira aula.
Mas deixemos poder político. Certos nomes são inarredáveis. Nós
dizemos nacionalidade, quando devia ser estatalidade. Não se devia dizer
internacional, as relações não são entre nações, são entre Estados, mas não se
diz interestatal. Diz-se ordem jurídica nacional, em vez de estatal, e assim
por diante. Não importa.
Então, dizemos governo, quando seria mais correto dizer poder
político.
O problema do governo será abordado então em aula especial.
Trata-se apenas de focalizar aqui que o governo é elemento
constitutivo do Estado, juridicamente considerando, se for constituído por
autoridade própria. Enquanto houver recepção de uma autoridade estranha, se o
poder político sobre uma certa população sediada numa certa área não se
organizar por si mesmo, por autoridade própria, e for imposta por uma
autoridade estranha, não há o Estado no sentido técnico-jurídico.
Diremos: como é que uma antiga colônia se emancipa, recebendo a sua
emancipação como dádiva da mãe-pátria, ou proclamando a sua emancipação, como
fez o Brasil, ou os Estados Unidos?
Estamos dizendo aqui que o governo, como elemento do Estado, é que
tem de ser por autoridade própria. O nascimento do Estado resultante de uma
emancipação é um fato histórico à parte. Depois de historicamente resultar
aquele Estado, se ele tiver que receber a sua organização de um poder estranho,
seja o antigo Estado patrial, ou um Estado qualquer terceiro, ele não é um
Estado independente, ou não é um Estado, tecnicamente considerando. Trata-se
aqui da sua capacidade de auto-organização, com todas as conseqüências.
O problema do governo gera o problema das formas de governo, estudado
desde a Antiguidade Clássica, estudado por Platão, estudado por Aristóteles, e
sobre o qual insistiram autores contemporâneos, sendo o divisor de águas, nesse
ponto, Niccolò Machiavelli, que nas primeiras linhas do “Príncipe”, diz que
todo Estado que existe hoje ou é Principado ou é República : “Todos os
Estados, todos os domínios, que imperaram ou que imperam sobre os homens, foram
e são Repúblicas ou Principados”.
A antiga tricotomia aristoteliana desapareceu, e foi Maquiavel que
mostrou, nos tempos modernos, que há duas formas de governo fundamentais.
Mas nós vamos estudar essas formas de governo, históricas e atuais, e
mostrar a concepção moderna de Kelsen, de duas formas ideais de governo, a
autocracia e a democracia.
Veremos depois essas formas ideais que composições admitem para se
chegar às formas reais, que nem podem ser genuinamente autocráticas, e nem
genuinamente democráticas, tendo de ser a resultante de um compromisso entre
essas duas formas ideais, como também o elemento governo traz o problema da
legitimidade do poder.
Quando o governo se considera legítimo?
Este é um problema que vamos abordar também, o problema da
legitimidade do poder, que nós consideramos legítimo quando consentido.
Nós estudaremos isso, então, em torno das formas autocráticas e
democráticas de governo.
7.
SOBERANIA – SEU CONCEITO. INTERESSE NESTE ESTUDO. POSIÇÃO NO DIREITO PÚBLICO
MODERNO. JELLINEK, KELSEN.
Alguns autores dão a soberania como elemento constitutivo do Estado.
Não dedicaremos uma aula, ou duas, à discussão do problema da soberania, e seu
conceito polêmico, como já denunciara Jellinek. Mas diremos, com Jellinek, que
a soberania significa apenas o “optimum” político, a plenitude teórica,
digamos assim, do poder político, porque a realidade exige que, para a
convivência internacional, os Estados aceitem limitações à sua soberania.
Este “optimum” político que é a soberania, segundo Jellinek,
faz com que ela seja, depois da sua sistematização moderna, que vem desde
Baldouin, em 1.576, com a sua obra clássica, os Seis Livros da República, um
poder supremo e independente.
Não são sinônimos os dois adjetivos. Poder supremo em relação à ordem
jurídica interna (por isso disse Harold Joseph Laski que a soberania é o poder
coercitivo supremo).
Quando se diz que ela é um poder independente, significa que ela não
admite a presença de outro Estado na sua área jurisdicional, a independência em
relação à ordem jurídica internacional, enquanto a supremacia é em relação à
ordem jurídica nacional.