PLANO DE AULA no. 2- NAÇÃO E ESTADO- SEUS CONCEITOS- INSTITUCIONALIZAÇÃO. CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO. EXEGESE CONSTITUCIONAL. PODER CONSTITUINTE. TIPOS DE CONSTITUIÇÃO. CONSTITUCIONALISMO- CONCEITO HISTÓRICO E CONCEITO MODERNO. CONSTITUIÇÕES DO SÉCULO XX.

 

1.      Conceito de nação. Fatores objetivos da formação de uma nacionalidade. Fatores subjetivos. Síntese (J.Pimenta e Burdeau)

2.      Conceito de Estado. Institucionalização do Poder. Cotejo entre nação e estado.

3.      Conceito de Constituição- Georges Burdeau. Ferdinand Lassalle, Carl Schmitt, Pinto Ferreira. Constituição material e constituição formal.

4.      Exegese constitucional. Princípios. Valor político e social.

5.      Poder Constituinte- conceito. Seu sujeito. Espécies. Limites. Mudança e reforma constitucional (a ser aprofundado com o estudo do art. 217 da Constituição e seus parágrafos).

6.      Tipos de Constituição- critérios. Histórico e Dogmática das Constituições escritas.

7.      Constitucionalismo- sentido neutro e sentido ideológico. O art. 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão e os arts. 3 e 178 da Constituição Brasileira de 25 de março de 1.824.

8.      Constituições posteriores à Primeira Guerra Mundial- suas características. Constituições posteriores à Segunda Guerra Mundial.

9.      Princípios Gerais do Direito Constitucional Moderno segundo o professor Pinto Ferreira.

10. Leon Duguit.

11. Pontes de Miranda

 

12. BIBLIOGRAFIA – a do Plano no. 1 mais: Emmanuel Sieyès- Qu’est-ce que le Tiers État? (Ed. da Soc. De História da Revista Francesa, 1.888). Y.Koung (autor chinês)- Theorie Constitutionelle de Sieyès (1.934). Ernest Renan- Qu’est-ce qu’une Nation? (conferência na Sorbonne em 11.03.82, in Discours et Conferences, 3ª edição, 1.887, pags. 279 e ss. mais prefácio). Joaquim Pimenta- Enciclopédia de Cultura, vb. Nacionalidade. F.Lassalle- Que es una Constitución? (Ueber Verfassungswesen)- Sobre a Essência da Constituição – tradução argentina. Ernst Ehmke- Grenzen der Verfassungsaenderung (Limites da Mudança Constitucional). Carlos Ruiz del Castillo- Derecho Politico. Nelson de Souza Sampaio- O Poder de Reforma Constitucional (Tese Docência). Lord Bryce- Constituciones Rigidas y Constituciones Flexibles. Boris Mirkhine Guetzevitch- As Novas Tendências do Direito Constitucional (tradução de Cândido Mota Filho). Idem- Les Nouvelles Constitutions de l’Europe (1ª Guerra). Idem- Les Constitutions Europeenes, 2 vols. (2ª Guerra). Pontes de Miranda- Os Fundamentos Atuais do Direito Constitucional (1.932). Leon Duguit- Las Transformaciones del Derecho Publico (Ed. espanhola).

 

 

 

1.       CONCEITO DE NAÇÃO. FATORES OBJETIVOS NA FORMAÇÃO DE UMA NACIONALIDADE. FATORES SUBJETIVOS. SÍNTESE   (J.PIMENTA E BURDEAU).

 

A Nação, diz Georges Burdeau, é a coletividade limite, isto é, desde a horda indiferenciada, passando pelo clã, pela tribo, pela cidade, chega-se à coletividade limite (aquilo que o professor Pimenta chama a “comunidade das comunidades”, o máximo de agrupamento social, quer dizer, a expressão máxima da sociedade humana).

 

        A Nação, porém, sendo essa coletividade limite, é uma entidade, uma categoria, que precisa ser conceituada e para essa conceituação, temos que dar uma busca profunda nos fatores determinantes, que nós dividimos, para estudo, em: fatores determinantes de caráter objetivo e fatores determinantes de caráter subjetivo.

        Então, vamos verificar que fatores podem influir na formação de uma nacionalidade (a nacionalidade, para um povo, é como a personalidade para o indivíduo).

 

        O primeiro fator que se tem levantado como determinante de uma nacionalidade é o fator racial. É a raça. Então, como a Escola Sociológica, a Antroposociologia, com suas ramificações, que já veremos, sustenta uma distinção histórica (hoje superada) entre raças superiores e raças inferiores, ou raça superior (a raça ariana) e raças inferiores. Baseados esses autores nessa distinção, insistem que um determinado tipo antropológico racial determina a nacionalidade. A antroposociologia compreende três ramificações, ou três escolas: a escola histórico-filosófica, o ramo antropo-biométrico, e o ramo biométrico.

 

        O ramo histórico-filosófico ilustra-se sobretudo por dois grandes vultos, o Conde de Gobineau, que escreveu um ensaio sobre a desigualdade das raças humanas (1.853-1.855), e Houston Stuart Chamberlain (A Gênese do Século XIX). Sustentaram esses autores a superioridade da raça nórdica.

 

        O ramo antropo-biométrico é representado, por excelência, por um autor francês, Vachet de la Bouge, e um autor alemão, Otto Amon.

 

 

        O ramo antropo-biométrico é representado por F.Galton e Carl Pierson.

 

        Tudo isso é uma coisa só, é a antroposociologia, a escola antroposociológica, que procura sustentar uma determinação do fator racial na produção de uma nacionalidade. Ficaram célebres as palavras de Fustel de Coulanges, autor da “Cité Antique”, em uma carta que dirigiu a Theodore Mommsen. Tendo sido anexadas a Alsácia e a Lorena por motivo da vitória do Império Alemão sobre a França em 1.870, posteriormente, Fustel de Coulanges, nessa carta, refutou o critério racial como critério de nacionalidade.

 

        O critério racial já fora levantado por Bismarck na sua célebre política do sangue e do aço (blut und eisen) e vai ser exacerbado como um verdadeiro mito, sustentáculo do próprio Estado nacional-socialista, no entre-guerra, por Hitler, que dogmatizou o princípio racial como base do Estado nacional- socialista. Essa concepção de uma nacionalidade assentada na raça é funesta, perturbadora, porque vem trazer profundas repercussões na reestruturação político-constitucional de todos os povos.

 

        Sob o mito de uma unidade racial (que não existe), a Alemanha, sob Bismarck, Hitler e Guilherme II, trouxe duas comoções mundiais para encobrir a sua sede de conquistas territoriais. Mas devemos examinar, através de uma observação histórico-empírica, se tem fundamento o critério racial como determinante das nacionalidades. A etnologia demonstra que não existe raça pura. Em todos os tempos, houve profundas miscigenações e então, cai pela raiz essa concepção de uma raça superior pura que não se tenha mesclado com outras raças. Pode-se ainda dizer que grandes nações, como os Estados Unidos e até mesmo nós, têm surgido a despeito da miscigenação racial.

 

        Assim, o critério racial é um mito, e como todo mito, servirá de suporte para uma determinada política, mas cientificamente, isso não tem consistência, e não se deve tomar este critério como um critério total determinante de uma nacionalidade.

 

        Podemos citar ainda a língua. Não há negar que a língua é um fator extraordinário de coesão. É um vínculo de gerações e a própria tradição, que é a memória social, é muito mais forte nos povos letrados do que nos povos pré-letrados, porque é possível uma herança cultural que se transmita para gerações futuras. Mas será a língua, na sua unidade, indispensável para a formação nacional. Temos o exemplo clássico da Suiça (Confederação Helvética). A      Suíça, do Século XVI para cá, tornou-se o símbolo da neutralidade consciente, aceita por toda a Europa; centro da Cruz Vermelha Universal; primeiro centro da Liga das Nações. É um recanto de paz, respeitada a sua neutralidade por duas Guerras Mundiais. Ora, até o século XVI, os suíços eram um povo belicosíssimo. Há na Suíça quatro línguas oficiais: o francês, o italiano, o alemão e o romanche (rético). Isso não impede de haver uma consciência nacional una na Confederação Helvética. Conversamente, podemos citar o oposto. Se a língua fosse um fator coesivo tão premente, não se compreenderia que o Brasil se tenha desvinculado de Portugal, ou que a América espanhola se tenha subdividido em grande número de repúblicas, ou que os Estados Unidos se tenham emancipado da Inglaterra. Portanto, a língua não é um fator determinante absoluto. Há exemplos de povos que abandonam uma língua e adotam outra.

 

        Vejamos o elemento religião. A religião é também um fator coesivo de grande monta. Basta lembrar que é um sistema normativo, embora sem as sanções como as jurídicas. Mas a religião, pelos exemplos históricos, não se pode afirmar que seja um fator absoluto determinante. A Suíça é uma nação em que há, com  a mesma liberdade, a prática da religião protestante e a prática da religião católica. A religião idêntica não impediu a emancipação política e a formação de novas nacionalidades, como os casos já citados dos Estados Unidos, do Brasil e dos países íbero-americanos.

 

        Então, todos esses fatores, que nós consideramos objetivos, isto é, externos à psiquê dos indivíduos, transcendida na coletividade, parcialmente são importantes, mas não devem ser tomados como absolutos ou verdadeiros.

 

        O professor Joaquim Pimenta faz uma síntese, dizendo que não se deve levar em conta este ou aquele fator isoladamente, porém devemos correlacionar como interdependentes fatores ou condições de três ordens: de ordem telúrica, de ordem biológica e de ordem psico-sociológica.

 

        De ordem telúrica (telus, teluris- a terra): não se pode desprezar essa série de fatores, que dizem respeito ao meio físico. Então, o relevo, a hidrografia, a orografia, o clima, são importantes para a formação da nacionalidade, em certos povos. Hoje, não se admite a tese da inexorabilidade do meio físico, sustentada no século passado pela Escola antropológica (Carl Ritter e Frederico Ratzel). Hoje, acredita-se que é possível ao homem modificar o meio físico. Há um trabalho de adaptação ativa do homem sobre o meio físico. Sabemos que, se o meio físico fosse absoluto na produção de uma nacionalidade, determinadas formas físicas obrigatoriamente produziriam os mesmos efeitos sempre. É a observação do sociólogo P. Sorokin, no seu estudo sobre as teorias sociológicas contemporâneas.

 

        Consideremos então os fatores da segunda ordem, da ordem biológica. Então, aqui nós devemos levar em conta a capacidade de adaptação dos indivíduos ao meio ambiente. Essa adaptação é aquilo que os geógrafos franceses chamam adaptação ativa, e não adaptação meramente passiva. Não há uma conformidade com o meio físico, sem a possibilidade de alterá-lo. A Escola Geográfica francesa, a escola de Vidal de la Plache, de Jean Brune, sustenta aquela tese que se chama o possibilismo, quer dizer, uma determinada forma física leva a uma certa possibilidade de reação social. Esta possibilidade pode ser modificada pelo homem, que é um fator morfo-geográfico. O homem é um fator capaz de modificar a paisagem. Então, uma certa conjuntura, uma certa situação física pode condicionar um determinado resultado social, mas poderá haver desvios, porque o homem, dependendo da técnica, pode então modificar esse resultado, e onde se poderia supor impossível a vida, diante das condições mesológicas (digamos, num deserto), o homem pode modificar esse panorama e pelos recursos da tecnologia moderna, fazer irrigações e despertar ali um pomar, uma cidade, uma verdadeira civilização.

 

        Devemos, além dos fatores já citados, considerar, já como uma espécie de “substratum”, ou digamos, como uma espécie de supra-estrutura nacional, os fatores de ordem psico-sociológica. A moral, os costumes, a arte, a língua, a religião, as instituições jurídicas e políticas, isto tudo é fundamental na formação da nacionalidade, porém tudo isto pressupõe um assentamento sobre bases que já foram dadas pelas outras espécies de condições referidas anteriormente (as telúricas e as biológicas). Aqui, então, poderíamos salientar o papel dos fatores subjetivos na formação da nacionalidade, que já estão imiscuídos nessa terceira ordem.

 

        Diz Georges Burdeau, no seu Tratado de Ciência Política, que a análise científica mais acurada, a dissecção mais neutra, mais rigorosa, que se faça hoje sobre o conceito de nacionalidade não conseguirá substituir com vantagem as definições, os conceitos históricos puramente de substância poética (de Michelet, de Mancini, na defesa do princípio das nacionalidades, o conceito histórico de Renan, a carta célebre de Fustel de Coulanges a Theodore Mommsen).

 

        Esses conceitos, todos eles saturados de substância poética, procuravam definir a nacionalidade por um princípio espiritual, como diz Renan, não através de umas demonstração matemática, da concorrência de fatores objetivos ou extrínsecos. Burdeau diz que o sentimento nacional poderia se identificar com o sentimento de solidariedade. Esta mesma conclusão já fora a de Renan, na sua célebre conferência “Qu’est-ce qu”une Nation?”, pronunciada na Sorbonne, em 11 de março de 1.882, que está no seu volume “Discours et Conférences”. Essa conferência de Renan ainda reflete o eco da dolorosa circunstância das derrotas francesas de 1.870, com Napoleão III. Renan começa refutando as teses objetivistas, sobretudo a tese racial alemã, depois aprecia o critério da língua, o da religião, etc., mostrando inclusive que o povo alemão resultou de um grande número de raças, inclusive eslavas, para na quarta parte, Renan escrever as famosas palavras que imortalizaram essa sua conferência, que uma nação é uma alma, um princípio espiritual, que assenta sobre um rico legado de lembranças, quanto ao passado; quanto ao presente, um desejo de convívio; e quanto ao futuro, uma expectativa de grandes coisas a fazer, ou aquilo que Burdeau modernamente diz: “un rêve d”avenir partagé”.

 

        Diz Burdeau: quanto ao passado, a nação representa, no momento, a vontade de querer ser aquilo que se foi outrora. É o princípio de Spinoza de que o ser quer continuar a ser o que é, princípio esse de que Miguel Dunamune extraiu um suculento argumento para a prova da imortalidade da alma, no seu magnífico livro: “Do Sentimento Trágico da Vida”.

 

        Então, no presente querer continuar essa tradição do passado, porém querer compartilhar o futuro.

 

        Diz então Burdeau: se a solidariedade é que define o sentimento nacional, segundo a conclusão de Renan, que dizia mesmo que entre os ingredientes da nacionalidade deve-se considerar o esquecimento (l’oublie), porque deve-se saber esquecer também, quando se trata de uma nação...

 

        É fácil entender: sabe-se que dificilmente poderia uma nação manter-se, através da História, sem movimentos de conquista, movimentos violentos. Por exemplo: em 1.066 os normandos invadiram a Inglaterra. Durante muitos anos, como que houve dois estados distintos na ilha, os antigos ingleses saxônicos e os normandos, com diferenças inclusive na língua. No entanto, nós temos em 1.215, a Magna Carta Libertatum, considerada o ato ( ou a Ata) de nascimento da nação britânica, porque então, não houve mais diferenciação entre normandos e saxônicos.

 

        Imaginemos se os ingleses tivessem que se lembrar a todo momento, por exemplo, que eles foram invadidos pelos franceses, e guardar um rancor ao povo francês. Isso é impossível. Povos fazem alianças, às vezes destroem essas alianças, e se combatem. Isso tudo deve ser esquecido, porque se não o for, não haverá unidade nacional. Dentro da própria história nacional, as lutas partidárias têm que ser esquecidas.

 

        Então, diz Burdeau que o sentimento nacional (e ele confunde deliberadamente a nação com a pátria, não sabe como distinguir) é um sentimento tão misterioso quanto o amor, é tão inexprimível, ou inefável, quanto a emoção estética. Não há como definí-lo. Pode-se sentir, mas não definir.

 

        Mas nós devemos, então, considerar toda esta série de fatores, objetivos e subjetivos, para uma síntese (que não é soma). Tudo aquilo que nós refutamos como totalidade, é verdadeiro parcialmente, neste agregado final com os elementos subjetivos para a formação de uma nacionalidade.

 

 

2. CONCEITO DE ESTADO. INSTITUCIONALIZAÇÃO DO PODER. COTEJO ENTRE NAÇÃO E ESTADO.

 

A nação é esta coletividade limite, como dizia Burdeau, ou é a comunidade das comunidades.

 

O Estado, disse um autor francês, Maurice Hauriou, é a instituição das instituições.

 

         Então, nós temos que entrar no conceito de institucionalização, segundo Georges Burdeau. A institucionalização, diz Burdeau, não é um fato sociológico. Ela é um ato jurídico, criador do Estado. Diz ele que a institucionalização é a operação jurídica pela qual o poder político se transfere da pessoa dos governantes para uma entidade abstrata, o Estado.

 

         Duas conseqüências fundamentais defluem dessa operação institucional: 1. Distinguir-se bem as pessoas dos governantes e o poder que estas pessoas estão exercendo (se esse poder é legítimo ou ilegítimo, é outro problema, que será examinado depois); 2. Criação do Estado como entidade abstrata, como uma entidade dotada de um poder de comando (como se deve legitimar esse poder de comando, é outro problema, que também não interessa agora).

 

         Quando se diz que o Estado é uma entidade abstrata, não quer dizer que ele não é real. Não há nada mais real do que o Estado. Frederico Nietsche disse que o Estado é o mais frio dos monstros frios. Assim falava Zaratustra: eis o mais frio dos monstros frios. Já vimos que isso não é verdade. É o homem o mais frio dos monstros frios. Desde a Antiguidade Clássica, sabe-se que o homem não pode atingir a sua plenitude, senão dentro do Estado. Os gregos não tinham, por exemplo, a nossa concepção individual da liberdade, eles tinham a concepção social da liberdade. A liberdade oposta ao Estado, segundo nós concebemos hoje, ou como diz Carl Schmitt, a atitude crítica ou negativa do indivíduo em face do Estado, os gregos não a compreendiam, porque eles só compreendiam o indivíduo fundido na entidade estatal, onde ele realizava plenamente a sua personalidade.

 

         A nossa concepção individual da liberdade, que vem da Revolução Francesa, está sofrendo, é claro, uma revisão profunda no nosso tempo.

 

         O professor Miguel Reale distingue, em excelente trabalho, muito bem essas duas concepções de liberdade: a liberdade antiga (entre os gregos, social) e a liberdade moderna (individual).

 

         Então, não é o Estado que é o mais frio dos monstros frios, porque por nossas deficiências, nós não poderemos realizar a nossa personalidade, quer do ponto de vista pessoal ou patrimonial, fora do Estado, mas o Estado pode se tornar um monstro, se as pessoas que exercerem o poder forem monstruosas.

 

         Aristóteles já tomava como critério para a sua classificação das formas de governo a intenção com que as pessoas aspiravam ao poder: ou a intenção de realizar o bem comum (e nós teríamos as formas puras de governo), ou a intenção de realizar o seu interesse pessoal (e nós teríamos as formas impuras de governo).

 

         Ora, nós dizíamos: o Estado é uma entidade abstrata, mas é uma realidade presente. Não é a Nação que pode nos tirar a vida, a liberdade ou a propriedade, é o Estado, através dos seus mecanismos, através da sua execução, através da sua direção, como já veremos. Ele é uma entidade abstrata, quer dizer, ele é distinto dos governantes, ele tem continuidade jurídica. Os governantes morrem, mas o Estado não morre. É claro que os Estados perecem também, mas não se supõe que os Estados sejam temporários. Eles se instituem por uma série de causas profundas, a investigar na História, mas não se instituem temporariamente.

 

         Então, se não houvesse essa concepção do Estado como entidade abstrata, diferenciada das pessoas que exercem o poder, não haveria continuidade jurídica, e não haveria segurança nas relações sociais. Quando mudasse um governo, todas as situações jurídicas durante ele constituídas cairiam por terra, o que é um verdadeiro absurdo. Sabemos que isso não ocorre. Ainda quando há revoluções, quando se mudam regimes, mantém-se a continuidade jurídica. A institucionalização, portanto, é essa operação jurídica que transforma a Nação em Estado.

 

         Então, diz Burdeau: O Estado é a Nação institucionalizada. Geralmente dizemos, e está certo: o Estado é a Nação jurídica e politicamente organizada.

         Temos agora que cotejar Nação e Estado. A Nação é um conceito sociológico. Sendo a coletividade limite, como disse Burdeau, é, como diz Joaquim Pimenta, a comunidade das comunidades, é o ótimo social, digamos assim.

 

         O Estado, disse Hauriou, é a instituição das instituições. Ele é a Nação institucionalizada. Então, a Nação é um conceito imponderável. Aqueles fatores objetivos só se reúnem na formação de uma nacionalidade se tiverem um cimento de coesão, que é a contribuição subjetiva, aquele princípio espiritual de que falava Renan, um princípio imponderável que vem de gerações a gerações.

 

         Mas isto não tem corpo, isto não é capaz de um comando. Não é a Nação que exige de nós o tributo do sangue (o serviço militar).  É o Estado que nos tira a vida, se nós cometermos uma certa infração (naqueles países que admitem a pena de morte), que nos tira a liberdade (nos dá uma pena de reclusão ou detenção, no nosso sistema), se nós cometermos um certo delito, ou que nos tira a propriedade (entre nós, democraticamente, através da desapropriação). Tudo isso quem faz é o Estado. A Nação pode catalizar o nosso sentimento. Ela porém não é capaz de direção e execução. É o Estado (depois que a Nação se organiza jurídica e politicamente) que tem direção e execução.

 

         O Estado é a Nação depois que ela adquire cérebro e braços (cérebro para dirigir e braços para executar).

 

         Vamos depois estudar que órgãos de direção são esses e que órgãos de execução são esses. Como é que o Estado pode nos tirar a vida, a liberdade e a propriedade. Quando é legítima a atitude do Estado, tirando-nos a vida, a liberdade ou a propriedade. Estudaremos, então, a legitimidade democrática, estudaremos o famoso princípio do procedimento jurídico regular, que os ingleses já tinham estabelecido desde a Magna Carta, em 1.215.

 

         Disse o professor Joaquim Pimenta que o Estado está para a sociedade política como a consciência está para o organismo. A consciência é uma síntese da integração psicológica, assim como o Estado é uma síntese da integração sociológica. Assim como a consciência realiza sobre o organismo um trabalho de coordenação e de subordinação, o Estado realiza essas duas funções também: uma função coordenadora, que é o Direito, que começa com a Constituição e uma função subordinadora, que é a disciplina do poder político, porque se o poder político não se disciplinar, nós não teremos sociedade política, nem Nação, nem Estado.

 

 

 

3.     CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO. GEORGES BURDEAU, FERDINAND LASSALLE, CARL SCHMITT, PINTO FERREIRA. CONSTITUIÇÃO MATERIAL E CONSTITUIÇÃO FORMAL.

 

 

Veremos os três aspectos deste fenômeno: o aspecto jurídico, o aspecto histórico e o aspecto psicológico.

 

Burdeau, depois de ter mostrado como toda sociedade humana é necessariamente uma sociedade política, segue o seu raciocínio para por sua vez demonstrar que o poder precisa de uma disciplina. Se não houvesse essa disciplinação rigorosa do poder, seria impossível a coexistência social e então, chega ao conceito de Constituição como o estatuto do poder.

 

Antes de Burdeau, em 1.900, Jellinek, na sua Teoria Geral do Estado, já dissera, tratando da Constituição: todo grupo permanente tem necessidade de um estatuto. Esta é uma observação sociológica. Portanto, se os menores grupos, como é o grupo da família, ou de um sindicato, têm necessidade de um estatuto, quer dizer, de um conjunto de normas, para poderem funcionar, quanto mais o Estado, que é a Nação institucionalizada, sendo a Nação, segundo o próprio Burdeau, a coletividade limite, ou a comunidade das comunidades, segundo dissera o professor Joaquim Pimenta.

 

Se, portanto, o Estado resulta da institucionalização da Nação e se todo grupo permanente, como dizia Jellinek, tem necessidade de um estatuto, não se poderia imaginar que um Estado pudesse existir sem um estatuto, e o estatuto do poder é a Constituição.

 

Veremos depois que, no sentido material, tem-se que afirmar que todo Estado tem Constituição. Não importa a tonalidade ideológica desse estatuto para este ou aquele Estado, dependendo do ponto de vista do observador, isso é outro critério. Todo grupo tem Constituição.

 

Então, disse Burdeau: a Constituição é o estatuto do poder. Veremos que o estatuto é uma norma que não tem caráter contratual. Por exemplo: o funcionário público e o Estado não estão numa relação contratual, mas numa relação estatutária (ambos subordinados a essa norma superior).

 

O poder tendo de se disciplinar, de se ordenar (dentro dos vários sistemas, porque isso não é uniforme), com o seu estatuto (consuetudinário ou escrito, é indiferente), as normas que o disciplinam são a Constituição. Quer dizer que a Constituição, sendo o estatuto do poder, é o ordenamento máximo, é o ordenamento da nação institucionalizada, ou do Estado jurídica e politicamente organizado. Haverá estatutos menores, inclusive dentro dos pequenos grupos, como é o da família, o do Diretório Acadêmico de Direito, etc. A própria vida do grupo secreta um certo número de normas, que são inerentes ao seu funcionamento. Esta a concepção estatutária da Constituição que tem Burdeau.

 

Vejamos então como Lassalle conceitua a Constituição.

 

Ferdinand Lassalle (1.825 - 1.864) era alemão, descendente de franceses. Sua figura é indissociável da arregimentação das forças políticas prussianas e os trabalhos preparatórios para a organização do futuro PSD alemão, que é o grande partido do Império Alemão, anterior à Primeira Guerra, devem-se a Lassalle, que era um militante ardoroso, além de ser um teorizador, propriamente, das lutas socialistas. Em 1.863, organizou a União Geral dos Trabalhadores Alemães (Allgemeine Deutsche Vereinigung Arbeiter), que é o germe para a futura sistematização do PSD, que depois de um passado glorioso, entrou, como todos os Partidos, na obscuridade, com Hitler, mas depois da Segunda Guerra, voltou a uma relativa eminência, juntamente com os outros Partidos alemães, sobretudo o PDC.

 

Lassalle está citado em nosso Plano por duas célebres conferências, em abril e novembro de 1.962, ambas realizadas em Berlim. Na conferência de abril, abordou o tema do conceito de Constituição (über verfassungswesen). Vamos resumir essa conferência (não interessa muito a de novembro, que é mais militante, menos doutrinária), para saber qual é o seu conceito de Constituição.

 

Lassalle começa dizendo que a Constituição é uma lei fundamental. Esta concepção de uma lei fundamental é favorita aos alemães. Hoje, estando a Alemanha dividida, a Alemanha Ocidental não tem uma Constituição, ela tem uma Lei Fundamental (grund gesetz): é a BGG (Bonn grund gesetz). Desde o segundo ano estudamos o Direito Civil, e ouviremos falar do Código Civil Alemão, de 1.900, o BGB (bürgerliches gesetz buch).

 

A concepção de uma lei fundamental, que se entronca na própria Antiguidade clássica, é favorita dos alemães. Então, dizia Lassalle que, inicialmente, a Constituição é uma lei fundamental. Então, explorava esse tema: por que a Constituição é uma lei fundamental? , até chegar à sua conceituação. A Constituição é uma lei fundamental, no sentido de que está no fundamento, na base da organização do Estado. E ela seria fundamental porque ela representava, ou tinha em si, uma força ativa, que necessariamente faria com que as demais leis, os institutos, a ordem jurídica, ficassem condicionados na sua fisionomia, no seu modo de ser, na sua essência, pela diretriz dada nesta lei fundamental.

 

Ora, esta lei seria fundamental porque estaria no fundamento (grund) da organização do Estado, e seria também fundamental porque representava uma força ativa que condicionava, dentro de uma certa diretriz, toda a vida jurídica e política do Estado.

 

Então, pergunta Lassalle: que é esta força ativa que imprime essa direção? São os fatores reais do poder.

 

Os fatores reais do poder é que são a base dessa força ativa. Que são, então, esses fatores reais do poder? Por que reais? Quer dizer: verdadeiros, genuínos. Durkheim diria, mais tarde, que os fatos sociais têm que ser estudados como coisas (res, rei), como nós no laboratório estudamos o fenômeno químico, sem que o observador fique preconcebido na interpretação (o que, naturalmente, é muito difícil).

 

Então, os fatores reais do poder, aquelas forças que são apreendidas pelo observador de uma determinada sociedade, é que seriam esta força ativa que faz com que a supra-estrutura de um determinado Estado, em todas as suas manifestações, tenha necessariamente uma certa direção.

 

 Lassalle procura ilustrar o que sejam esses fatores reais do poder, socorrendo-se de um acontecimento que se dera havia alguns anos: um grande incêndio em Hamburgo destruiu parte da cidade. Então, diz Lassalle: suponhamos que um incêndio destrói toda a legislação da Prússia. Haverá necessidade, então, de reelaborar toda a legislação, toda a ordem jurídica. Havia uma Monarquia na Prússia. Então, o Parlamento Prussiano, tendo de reconstruir toda a ordem jurídica, começaria fazendo uma lei estrutural do Estado numa base republicana, não existiria mais a Monarquia. Lassalle mostra que isso seria impossível, porque a Monarquia era uma realidade, e os canhões também.

 

Então, diz ele: um Rei, a quem os canhões obedecem, é um fator real de poder, é um fragmento da Constituição. Então, não se poderia reconstruir a ordem jurídica, pela cúpula, começando por substituir o sistema monárquico pelo republicano, porque havendo um Rei, a quem o exército obedecia, ele imporia a forma monárquica.

 

Ou, prosseguindo, essa ordem jurídica deveria ser niveladora, achatando completamente a pirâmide política e a pirâmide social, o que não podia ser, porque havia uma aristocracia fundiária e ela, tendo o apoio da Monarquia, não permitiria que se fizesse essa subversão.

 

Depois viriam a grande burguesia, os grandes banqueiros, a pequena burguesia, a classe operária, depois a intelectualidade prussiana (intelligénze). Tudo isso eram fatores reais de poder. Então, a reconstrução da ordem jurídica não poderia chocar esses fatores reais de poder. Isto não significa um imobilismo político. Não quer dizer que nunca se pode modificar essa conjuntura real de poderes, do contrário não haveria progresso. De gerações a gerações, é claro que vai havendo um resíduo que se acumula e que constituirá o progresso. É evidente que em todas as gerações há os misoneistas e os filoneistas,  aqueles que são conservadores e não querem modificar nada, acham que tudo está bem, e aqueles que acham que tudo está errado e que deve-se fazer uma revolução sempre de fundo. Tira-se a média, e vai-se avançando e os resíduos vão constituindo naturalmente o progresso.

 

Então, esses fatores reais de poder hoje, na Alemanha, não quer dizer que sejam os mesmos de cem anos atrás, mas num determinado momento, salvo uma revolução ou uma evolução penosa, é difícil de modificar realmente a conjuntura política, ou social, econômica, etc..

 

                  Então, Lassalle mostrava ao seu auditório o que eram esses fatores reais do poder, como eles estavam realmente arraigados na infra-estrutura do Estado, e portanto não era fácil modificar a supra-estrutura por um golpe de pena, teria que haver um ajustamento da realidade jurídica à realidade política.

 

         Então, conclui Lassalle dizendo: a Constituição de um povo é a suma dos fatores reais de poder deste povo num determinado momento.

 

         Podemos observar o caráter contingencial desta definição: um jogo de forças, num determinado povo, em um determinado momento. Então, não há uma Constituição ideal para todos os povos, para todas as épocas. O grande erro dos revolucionários franceses foi pensar que a Declaração de Direitos poderia ser um catecismo universal. Aristóteles, cuja percuciência é de estarrecer, já dizia que não há uma Constituição ideal. A melhor Constituição é aquela que for mais bem ajustada às necessidades reais de cada povo. Não há Constituição ideal, mas isso não significa que não haja princípios ideais, ou que não haja princípios universais, dependendo da nossa concepção do Mundo. Há, porém transplantar um ordenamento, na sua íntegra, de um povo para outro, abstraindo as suas coordenadas de tempo, lugar, etc., é uma temeridade. Tem-se feito, e tem resultado em sangue, em desajustamentos, catástrofes, etc..

 

         Então, diz Lassalle: a Constituição é a suma dos fatores reais de poder de uma determinada sociedade, em um determinado momento. Este é o conceito de Constituição, digamos, sociológico-político. Estes fatores existem, e eles podem se escrever, passar para uma folha de papel, como diz Lassalle, mas quando se vai transladar isso para uma forma solene, é preciso respeitar a realidade sociológica e política, porque se houver desajustamentos, poderá haver catástrofes.

 

         Vejamos, então, a concepção de Carl Schmitt, professor alemão, nascido em 1.888. Como defendeu o nazismo e o teorizou dogmaticamente, em várias de suas obras, após a Segunda Guerra foi afastado da sua Cátedra.

 

         O seu conceito quádruplo de Constituição está na sua obra Teoria da Constituição (Verfassungslehre). Nessa obra, Carl Schmitt nos dá quatro conceitos de Constituição: o conceito absoluto, o conceito relativo, o conceito positivo e o conceito ideal.

 

         Diz Schmitt que a Constituição no seu conceito absoluto é compreendida na sua totalidade unitária, é a Constituição monolítica, é um bloco maciço.

 

         A Constituição no seu conceito relativo, é a Constituição plúrima, é o estatuto (para voltar ao conceito de Burdeau), porém dissolvido, diz Schmitt, em várias leis constitucionais. A Constituição Francesa da Terceira República era desse tipo relativo, segundo Schmitt. Eram as cinco leis constitucionais, de 1.875, que tinham caráter provisório, porque se esperava poder restaurar a Monarquia a qualquer momento e, no entanto, essa provisoriedade foi até a Segunda Guerra Mundial e a França continua República (hoje é a Quinta República, de De Gaulle), pela Constituição de outubro de 1.958.

 

         O conceito absoluto de Constituição, para Schmitt, compreende a Constituição como uma totalidade unitária. Ou a Constituição aí é definida em relação à forma política do Estado, e então disse Schmitt que a Constituição será a forma das formas, a forma por excelência, ou ela é conceituada em relação ao seu caráter normativo e será a norma das normas. Em relação ao caráter político, a Constituição será, no sentido absoluto, a forma das formas. Em relação ao seu caráter jurídico, ou normativo, a Constituição será, no sentido absoluto, a norma das normas, quer dizer, a norma padrão, que assenta a medida da regularidade jurídica para todas as demais normas.

 

         Que é Constituição, para Schmitt, no sentido positivo? Diz ele que, no sentido positivo, a Constituição é um ato de decisão política, é um ato de decisão sobre o corpo e a forma do ser político (Estado). Quem é o titular dessa decisão? Quem decide? Aqui, nós entramos naquela doutrina, ligada a Schmitt, que se chama decisionismo. Nós dizemos, segundo a doutrina clássica, que o titular do poder constituinte, que é o poder de criar e revisar a Constituição, é o povo, segundo a sistematização que vem de Sieyès e da Revolução Francesa (teremos um item sobre isso).

 

         Dizemos que só será legítima uma Constituição, ou se ela tenha sido uma decisão do povo, através de um órgão regular, como é uma constituinte ou se, ainda que outorgada, ela receba o consenso popular, como ocorreu com a Constituição do Império, e não ocorreu com a Constituição de 10 de novembro de 1.937, eivada portanto desse vício originário, que tem sido objeto de debate. Para Schmitt, porém, será legítima a Constituição, ainda que não haja o consenso popular ou ainda que a decisão não seja do povo, se essa decisão for de um Chefe de Estado, que se legitime por si mesmo, como era o Fuehrer alemão. É a doutrina do decisionismo. O conceito positivo de Constituição significa a Constituição como um ato de decisão política, decisão fundamental, porque ela é que dá a fisionomia do Estado.

 

         Que é, então, o conceito ideal de Constituição, segundo Carl Schmitt? Temos que falar logo em Constituição material e formal. Já vimos que a Constituição é o estatuto do poder e, assim sendo, todo Estado, necessariamente, tem uma Constituição. Este é o conceito material de Constituição: a Constituição considerada no seu conteúdo, na sua matéria intrínseca, não na sua forma, extrínseca. Então, materialmente, sendo a Constituição sinônimo de ordenamento, todos os Estados têm Constituição. Então, do ponto de vista material, o conceito de Constituição é neutro, não interessa a concepção do Mundo do observador. O observador, referenciando-se a um certo valor, aprova ou não o ordenamento de um Estado. Mas isto é um juízo de valor que não influi sobre o fato bruto, sociológico, histórico, de que aquele povo tem Constituição. Mas isso que não interessa para o conceito material de Constituição, interessa para o conceito ideal de Constituição. Aí, vai interessar o juízo de valor que se faça. Esse juízo de valor, evidentemente, é relativo, porque todo juízo de valor é referenciado a um sujeito e o sujeito é claro que está imbuído da sua concepção do Mundo, ou da sua tábua de valores, que não é a mesma para todos, nem para todas as pessoas, nem para todos os povos. Então, aí temos o conceito ideal de Constituição. Então, não é qualquer ordenamento que é Constituição. O Conceito ideal de Constituição, portanto, já é a Constituição sob um juízo de valor. É claro que esse juízo é referenciado ao sujeito, que tem uma tábua de valores. Eu posso dizer: o Brasil não tem Constituição, porque a verdadeira Constituição, a autêntica Constituição, é aquela que incorporar um certo número de princípios que ela não tem. Eu posso dizer: a Rússia não tem Constituição, etc.

 

         Então, diz Carl Schmitt que o conceito ideal de Constituição para um Estado burguês de direito, ocidental, é o conceito crítico negativo. Nós concebemos que o Estado democrático é aquele em que a pessoa pode assumir uma atitude crítica em relação ao Estado, em relação aos governantes (até destituí-los, mesmo), ou uma atitude negativa, quer dizer, desfazer um ato do governante que nos prejudique. O art. 141, §4o, estabelece: “Nenhuma lesão de direito individual pode fugir à apreciação do poder judiciário”. Onde houver lesão de direito individual, é invocada a autoridade judiciária. É o princípio do judiciarismo. Essa é que é a atitude negativa. O indivíduo pode anular um ato do Estado, se esse ato o prejudicar (lesando a ordem jurídica, evidentemente). Seria a atitude crítico-negativa do indivíduo em face do Estado, que é para Schmitt o conceito ideal de Constituição num Estado burguês ocidental de direito. A Constituição material, então, seria neutra, e compreende esse conteúdo intrínseco de Constituição.

 

         A Constituição formal é a Constituição solenemente vertida para uma forma tangível, como são as constituições escritas. É claro que na Constituição formal está a Constituição material (está ali dentro), porém sob uma forma tangível, segundo a dogmática das constituições escritas, que nós vamos fazer, talvez, na próxima aula.

 

         Pinto Ferreira, catedrático de Direito Constitucional na Faculdade de Direito da Universidade de Recife, diz que a Constituição é o ordenamento fundamental do Estado. Esse conceito já viera de Aristóteles, que dizia que a constituição é uma ordem. Diz Pinto Ferreira: a constituição total é um edifício de quatro andares. Então, há um conceito total de constituição, composto de quatro conceitos parciais. Esses quatro conceitos de constituição são, organicamente, incindíveis, porque formam um conceito único total.

 

         Então, diz o professor Pinto Ferreira que há um conceito econômico de constituição, um conceito sociológico de constituição, um conceito jurídico de constituição e um conceito filosófico de constituição.

 

         Por que há um conceito parcial, econômico, de constituição? É uma hipocrisia abstrairmos as forças econômicas da supra-estrutura estatal. Muito antes de Marx, os observadores políticos já haviam mostrado a influência dos fatores econômicos na supra-estrutura ideológica.

 

         Quando falarmos nas formas de governo, e citarmos Aristóteles e insistirmos na distinção entre formas puras e impuras, veremos como Aristóteles, com sua percuciência estarrecedora, aprofunda o problema das formas políticas, dizendo que na realidade, tudo gira em torno da disputa econômica da terra, dependendo de quem tem ou não tem a terra, de quem quer conservá-la ou tomá-la, é que se caracterizariam as formas de estado. Então, há um conceito econômico de constituição, isto é, é preciso pesquisar os fatores de produção, a técnica de produção, a distribuição mesmo da riqueza, com as suas desigualdades, para mostrar as influências dessa infra-estrutura econômica na supra-estrutura ideológica. Não existe uma constituição feita no vácuo. As constituições são feitas para determinados povos, com coordenadas determinadas, ou geográficas ou coordenadas no sentido figurado, nas suas características fundamentais. O professor Pinto Ferreira, sobre isso, cita o trabalho do professor Beard: “Uma Interpretação Econômica da Constituição dos Estados Unidos”.

 

         A Constituição norte-americana vigente é de 1.787. Entrou em vigor em 1.789, para substituir os artigos anteriores. Os Estados Unidos, recém emancipados, não tiveram felicidade. Houve necessidade de unificar o regime, e foi elaborada uma nova Constituição. Jefferson disse que os participantes do Congresso eram semi-deuses. O povo americano, ainda hoje, venera os originais dessa Constituição. Em 1.913, o professor Beard publicou um trabalho demonstrando que esses homens todos (os convencionais) não eram semi-deuses (o trabalho não é irreverente, absolutamente), e que todos eles eram homens abastados, que tinham interesses a proteger e os seus interesses só se protegeriam se eles fizessem um governo forte que substituísse o governo frouxo do regime confederativo.

 

         Beard, no Capítulo V de sua obra, estudando os arquivos e os documentos de sua época, apanha a lista alfabética dos convencionais de Filadélfia, desde Abraham Baldwin até Robert Yates, para demonstrar, honestamente, que soma de interesses tinham esses homens todos (apólices, interesses mobiliários, interesses imobiliários, eram armadores, eram homens ricos, como Washington, que era o homem mais rico do seu tempo, uma vez que não houve representação das classes menos favorecidas entre os convencionais de Filadélfia. Então, o professor Beard procurou mostrar que esses homens, não mercenariamente, fizeram uma Constituição que instituísse um governo forte que protegesse todos aqueles interesses que eles tinham, e isso então desabou sobre os Estados Unidos como um tufão. Os professores universitários receberam a obra de Beard dizendo que ela era indecente. Beard, em outras edições, teve necessidade de defender a sua obra, mostrando que ele não pretendera denegrir os convencionais de Filadélfia. Disse Laski, no seu estudo sobre a democracia americana, que Beard destronou os semi-deuses, tirou-os do seu pedestal. Mas demonstramos, assim, as forças econômicas do condicionamento jurídico.

 

         No conceito sociológico, constituição são as instituições sociais e políticas.

 

 No conceito jurídico, é o conceito formal, é a constituição solenizada (só a Inglaterra não tem).

 

O conceito filosófico, para o professor Pinto Ferreira, é o mesmo conceito ideal que demos. O conceito ideal de constituição entronca-se no artigo 16 da Declaração de Direitos do Homem. O artigo 16 dizia: “Só tem constituição aquele povo que gozar das duas garantias: separação de poderes e garantia dos direitos individuais”.

 

No conceito material, constituição é o ordenamento.

 

 

 

4.     EXEGESE CONSTITUCIONAL - PRINCÍPIOS, VALOR POLÍTICO E SOCIAL.

 

 

Um dos problemas mais importantes é o da interpretação do texto constitucional, a que devemos associar o problema do método, já estudado. O método diz respeito, naturalmente, à ciência do Direito Constitucional. A interpretação diz respeito à aplicação das normas, mas é evidente que não se pode aplicar as normas vigentes do Direito Constitucional sem a influência direta da Doutrina e das demais fontes.

 

Diz Queiroz Lima que há três problemas em torno da interpretação: 1º Quem interpreta? Qual é o poder competente para tal, entre os poderes constituídos? 2º Quais os princípios que devem nortear a interpretação constitucional? 3º Dependendo do poder a quem se deva atribuir essa missão, se essa atribuição própria não traz um desequilíbrio entre os poderes normais ( a escolha de um determinado poder, se traz ou não uma disparidade, uma diferença de autoridade com os demais poderes constituídos).

 

1º A resposta a essa indagação não se pode fazer em abstrato. Ela depende da sistemática político-constitucional. Se perguntarmos isso a um jurista anglo-americano, ele se estarrecerá perante a pergunta, porque ele não pode admitir que haja intérprete mais credenciado da constituição, ou das leis em geral, do que o juiz ou tribunal (o Poder Judiciário). Porém isso é uma constante da Common Law anglo-americana, não é um princípio universal, ou de todos os tempos. A Constituição Brasileira de 1.824, outorgada por Pedro I, depois que foi dissolvida a Constituinte, em 2 de novembro de 1.823, diz no artigo 15, nº 8, que compete  à Assembléia Nacional (Câmara e Senado), fazer as leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las. Assim, a Constituição do Império expressamente atribuía ao Poder Legislativo a função de interpretar a lei. É a chamada interpretação autêntica (a que se faz pelo próprio órgão que editou a norma). Vemos assim, logo, a discrepância existente entre o princípio da Common Law anglo-americana e o princípio continental europeu (porque este artigo é a influência direta do constitucionalismo europeu continental) (sabemos que se diz continental para distinguir do constitucionalismo insular inglês).

 

A Constituição do Império sofreu a influência direta do constitucionalismo francês do século passado. Há artigos na Constituição do Império, como é o artigo 178, traduzidos de parágrafos do “Curso de Política Constitucional”, de Benjamin Constant (não é o nosso Benjamin Constant Botelho de Magalhães, é Henri Benjamin Constant de Rebecque, autor suíço, que viveu em França a maior parte de sua vida, teórico constitucional que influenciou poderosamente no constitucionalismo do século passado, no constitucionalismo da América Latina).

 

Vemos, assim, que o intérprete da Constituição ou das leis é estabelecido dependendo da sistemática político-constitucional. No Continente Europeu, por força dos princípios dogmáticos da Revolução Francesa, que com os resquícios do Antigo Regime, tinha uma idiossincrasia natural pelo Poder Judiciário, não se deu ao Poder Judiciário essa missão de interpretar a lei. Ainda hoje, o juiz francês, é claro, quando vai aplicar a lei, precisará interpretá-la, mas a própria legislação firma grande número de restrições à liberdade de interpretação da lei pelo Poder Judiciário. Depois que nós, em 1.889, mudamos o eixo constitucional, do Continente Europeu para os Estados Unidos, dizemos que o intérprete natural da Constituição e das leis é o Poder Judiciário. Isso não significa que o Poder Executivo, através de seus órgãos, quando aplicar a lei sem contenciosidade, não possa interpretá-la. Isso seria monstruoso. Assim, é possível a qualquer agência ou órgão do Poder Executivo interpretar a lei quando tiver de aplicá-la, como o próprio Poder Legislativo, na elaboração das leis, precisará muitas vezes interpretar textos vigentes, quando cuida da elaboração das normas. No entanto, pela nossa sistemática, a interpretação que se considera vinculativa é a do Poder Judiciário, mas nós não temos, por um defeito da nossa tradição jurídica, associado a um julgamento de qualquer juiz ou tribunal aquela força fabulosa que tem o julgamento de um juiz ou tribunal norte-americano (ou inglês).

 

Na Inglaterra, desde a Idade Média, quando se destacaram as três Cortes da Common Law, criou-se a chamada teoria dos precedentes, a que os ingleses aderem até hoje. Um juiz ou tribunal, ao julgar casos, quer dizer, ações de autor contra réu, estabelece uma razão de decidir (ratio decidendi). Esta razão de decidir servirá de norma para casos semelhantes no futuro, servirá de precedente para hipóteses (espécies, dizemos em Direito) semelhantes no futuro. Não é apenas em matéria judiciária que os ingleses se apegam à teoria dos precedentes. Isso é uma constante da vida cotidiana dos ingleses, da sua própria vida particular, independente da sua vida política, ou constitucional, ou jurídica. A teoria dos precedentes: estabelecida uma certa situação, e se aquela norma for interessante para dirimir a contenda, pode acreditar que durante muitos anos, ou talvez muitos séculos, aquele precedente se observará.

 

Observa René David, um autor francês, estudando o Direito Inglês, que quanto mais antigo um precedente, maior a sua autoridade. Se um advogado puder dizer que Sir Adam Coke, no século XVII, decidiu uma questão deste modo, e a questão de hoje, no século XX, é absolutamente semelhante, é bem provável que ele tenha ganho de causa. Quanto mais antigo um precedente, mais venerável, e mais provável, então, a sua aplicação. Mas isso é uma constante da common law britânica. Isso se transladou para os Estados Unidos.

 

Em 1.824, estamos vendo aquela provisão, na nossa Constituição outorgada, no entanto, em 1.803, a Suprema Corte norte-americana, através de uma célebre decisão, prolatada pelo seu Presidente, John Marshall, firmara de modo definitivo a prerrogativa dos Tribunais de decretarem a inconstitucionalidade de uma lei federal contrária à Constituição, e Marshall apoiou-se em grande parte da sua argumentação no princípio de que competia ao Poder Judiciário aplicar a lei e era inerente à aplicação da lei o direito de interpretá-la, e era inerente ao direito de interpretar a lei investigar a sua validez em face da Constituição, que era a norma suprema.

 

Então, enquanto nós em 1.824 estávamos repetindo um princípio continental europeu, de Direito Constitucional, em 1.803, nos Estados Unidos, segundo as raízes da common law inglesa (isso não era novidade inventada pelos americanos), estava-se dizendo que compete ao juiz ou tribunal interpretar a lei e é inerente à interpretação da lei apreciar sua validade em face da norma padrão, que é a Constituição.

 

Nos Estados Unidos, então, quando a Suprema Corte diz que uma lei é inconstitucional, pode-se considerar virtualmente esta lei riscada dos repositórios. No Brasil, isso não acontece. Pela nossa sistemática, se o Supremo Tribunal decide que uma lei é inconstitucional, só depois que o Senado Federal (segundo o artigo 64) suspender a execução desta lei, ela é retirada da ordem jurídica. Exclusivamente por força da decisão judiciária, não ocorrerá essa inexistência virtual da lei, como acontece nos Estados Unidos. Já vimos que, na América do Norte, há necessidade de uma emenda constitucional para nulificar certas decisões da Suprema Corte, como aconteceu com a emenda 11, com a 16 (sobre o imposto de renda), com a 13, etc.

 

Pela nossa sistemática político-constitucional, depois da nossa mudança do eixo ideológico em 1.889, compete por excelência ao Poder Judiciário interpretar a lei. Então, pergunta-se: sob que critérios, ou princípios, deve-se fazer essa interpretação da Constituição ou das leis? Mas atinemos: vamos nos firmar na Constituição. Como é que se deve interpretar a Constituição?

 

A Constituição, que nós já definimos, é uma norma básica. Por mais que tenham crescido as Constituições modernas, para acompanhar o gigantismo estatal, elas continuam sendo, relativamente, códigos-mínimos. A lei ordinária, as demais fontes constitucionais, virão preencher os brancos deixados pelo texto constitucional. Mas é da dogmática constitucional que aquilo que a Constituição não previu expressamente, está implícito (implicare), está nas dobras do texto constitucional. Nós estudaremos longamente aqui a teoria dos poderes implícitos, elaborada pela Suprema Corte norte-americana, sob a influência federalista. Aquilo que a Constituição não prevê expressamente, deve estar implícito nela. Não se deve, porém, torcer o texto constitucional, para achar que tudo está implícito, mas se deve considerar a Constituição, embora ela pertença a uma certa época, esteja saturada de uma certa ideologia, como um instrumento vivo para regular interesses. A Constituição não é um ato feito no vácuo, para pessoas que não têm lugar nem tempo. Disse Marshall que a Constituição destina-se a reger todas as crises nos negócios humanos, e ficaremos maravilhados de ver que a Constituição norte-americana, que entrou em vigor em 1.789, tem 170 anos e é a mesma, com 22 emendas apenas, mas não foram essas emendas que a adaptaram, nesse século e meio, foi o trabalho diuturno da Suprema Corte.

 

Então, as provisões constitucionais, que se destinavam a uma pequena sociedade agrária (o território era um décimo do atual), sem alteração de forma, essas mesmas provisões regem as mesmas relações de interesses, hoje. Onde se dizia que competia ao Congresso legislar sobre o comércio, sobre a navegação (na navegação incluem-se hoje as embarcações movidas por energia atômica), é claro que só se referia às embarcações movidas a vela.

 

Mas a Constituição foi sendo vivificada continuamente, pelos tribunais. É a mudança constitucional de que vamos falar daqui a pouco, e não a reforma.

 

Então, o critério fundamental que se deve observar na interpretação do texto constitucional, é que ele é um instrumento de vida, ele se destina a reger os interesses de uma determinada sociedade, não temporariamente, mas “ad aeternum”, até que haja uma supressão, violenta ou pacífica, desse texto. Então, ela terá que ser adaptada continuamente. É claro que cada Constituição terá o seu acervo de normas exegéticas. Cada Constituição tem que ser interpretada para que o regime que ela institua seja realizado. Uma Constituição como a atual vigente no Brasil, de 1.946, que no seu preâmbulo proclama logo o regime democrático, que no artigo 217, §6o, proíbe qualquer projeto de reforma constitucional tendente a abolir a federação ou a república, essa Constituição não pode ser interpretada por nenhum poder (e muito menos por qualquer juiz ou tribunal), no sentido de serem contrariadas essas três bases fundamentais: o regime democrático, a federação e a república.

 

Se a Constituição for omissa em relação a uma certa liberdade que uma pessoa esteja impetrando mas se, na sistemática constitucional,  esta liberdade que estiver sendo impetrada, não contrariar qualquer dos seus dispositivos, a letra ou o espírito da Constituição, ela deve ser concedida pelo juiz, porque seria contrária ao regime democrático uma restrição, em vez de uma ampliação de direitos. Por isso é que o art. 141, depois de ter trinta e oito parágrafos, onde se enumeram os direitos e garantias individuais, o artigo 144 diz que aquela enumeração não é exaustiva, é  exemplificativa (não está dito nesses termos, é claro).

 

É claro que os direitos são, por excelência, limitados, e as limitações também estão no texto constitucional, mas também será contrário à Constituição interpretar essas limitações no sentido lato, em vez de interpretá-las estritamente (o mínimo necessário para a ordem pública, para a segurança coletiva, etc., como estiver previsto no texto constitucional).

 

Será também contrário à Constituição ser ela interpretada contra a Federação. Se um projeto de emenda constitucional disser que os Governadores dos Estados são nomeados pelo Presidente da República, embora este projeto não esteja abolindo expressamente a Federação, é um projeto tendente a abolir a Federação, porque está trazendo uma “capitis deminutio” para a autonomia do Estado.

 

A Federação consiste numa coexistência harmônica das duas ou três ordens jurisdicionais (União, Estados e Municípios). Faz parte da autonomia do estado escolher os seus órgãos de direção. Isso seria contrário ao regime federativo. Um juiz que achasse que isso está certo, estaria interpretando erradamente a Constituição.

 

Da mesma forma o regime republicano, que assenta na temporariedade. Se o juiz achar que um prefeito, um governador, um presidente da república, podem ficar indefinidamente no seu cargo, sem um limite certo de tempo, isto é uma interpretação contrária ao regime republicano. A Constituição tem que ser interpretada, como também ensinada, no sentido superior da realização do regime, porque ela foi escrita para reger interesses, e nessa regência de interesses, é preciso efetivar os postulados constitucionais. Então, basta lembrarmos que se deve interpretar a Constituição como um instrumento vivo para reger interesses.

 

Então, disse Marshall: a Constituição destina-se a reger todas as crises nos negócios humanos.

 

3ª questão: o fato de um determinado poder ser o intérprete autêntico da Constituição implica um desequilíbrio de poderes?

 

Efetivamente, pode trazer um primado desse poder. Por que?

 

Marshall disse, em 1.803, e outro grande Presidente da Suprema Corte, Charles Evans Hughes disse, em 1.927 (quando não era Presidente, mas tinha sido já juiz ordinário da Suprema Corte), numa conferência na Faculdade de Direito da Universidade da Colombia: a Constituição é aquilo que os juízes disserem que é.

 

Então, não é aquilo que está escrito, bruto, no texto constitucional, que é a Constituição. Isso seria muito simplista. É aquilo mesmo, interpretado pelos tribunais. Vemos, assim, a força fabulosa que tem a interpretação constitucional, e iremos abordar isso: é o alcance político e social da interpretação.

 

Então, disse Hans Kelsen que pelo controle jurisdicional de constitucionalidade, o poder judiciário passará a ser uma espécie de legislador negativo. Por que negativo? Porque o poder legislativo faz as leis, e se o poder judiciário disser que uma lei é inconstitucional (segundo a nossa sistemática, pois isto não é universal), é como se a estivesse revogando, pois desvincula o jurisdicionado do cumprimento dessa lei. Não há, nesse caso, revogação. Só revoga as leis quem as fez, que é o poder legislativo. Mas o juiz, ou tribunal, deixa de aplicar a lei e assim, ela não alcança os seus destinatários, e então, aqueles que teriam deveres por força desta lei, e aqueles que iam auferir direitos por força desta lei, não realizarão no seu patrimônio esses direitos ou deveres, ativa ou passivamente. A lei não chegará aos seus destinatários. Eles ficam desvinculados da obediência à lei, por força da decisão judicial, que deixou de aplicar a lei e a considerou inconstitucional.

 

Essa dogmática da inconstitucionalidade será estudada depois, mas o princípio vigente é esse, sobretudo na América do Norte, onde não existe a formalidade que nós temos, da suspensão definitiva da lei pelo Senado Federal, como manda o nosso artigo 64. Nos Estados Unidos, não há essa conseqüência de ordem formal. Basta a decisão definitiva da Suprema Corte. Quem pagou um imposto, e a Suprema Corte acabou de dizer que a lei que autorizava aquele imposto é inconstitucional, pode ir repetir o tributo aos tribunais, dado que a cobrança daquele tributo foi inconstitucional.

 

Então, se a decisão definitiva da Suprema Corte dos Estado Unidos pode trazer essa desvinculação dos jurisdicionados ao cumprimento da lei (e, numa parcela menor absoluta, entre nós também), tinha razão Kelsen quando achava que pelo controle jurisdicional o Judiciário era uma espécie de legislador negativo.

 

Então, efetivamente, se a última palavra sobre o entendimento da lei ou da constituição depende da interpretação do poder judiciário, não deixa de haver uma espécie de primado do poder judiciário, porém teoricamente, diz-se que não existe esse primado. Quando um juiz ou tribunal decreta ou declara uma lei inconstitucional, está apenas proclamando a supremacia da Constituição (não a sua supremacia, dele, do juiz ou tribunal).

 

Assim, o juiz limita-se a ser apenas um guardião da Constituição. Não é que a Constituição lhe dê um poder superior ao dos demais poderes, mas efetivamente, não deixa de haver uma espécie de primado daquele poder que interpreta a lei, porque este é quem tem a palavra final, e dependendo da sistemática político-constitucional, como é a nossa ou a norte-americana, um juiz pode desobrigar um jurisdicionado do cumprimento da norma.

 

Existe, então, um alcance político e social da interpretação.

 

Isso existe em todos os regimes, porém mais particularmente nos Estados Unidos, e naqueles regimes que adotam o controle jurisdicional de constitucionalidade.

 

De vez em quando, falaremos da ação da Suprema Corte. Diremos como certos Presidentes americanos, como Jackson, Lincoln e Roosevelt, se lançaram em luta contra a Suprema Corte, porque a Suprema Corte encastelou-se, muitas vezes, em princípios conservadores, recusando-se a acompanhar a evolução social. Isso aconteceu sobretudo com Roosevelt, que procurou, inclusive, dar um golpe na Suprema Corte, mas não conseguiu, porque levantou-se um clamor, tal é o respeito que se tem na América do Norte pelo Poder Judiciário (segundo a concepção inglesa, porque essas raízes todas estão na common law britânica).

 

Então, existe um alcance político e social na interpretação das leis. As leis, sendo normas que regem interesses, dependendo da maior ou menor latitude de interpretação que os tribunais lhes derem, haverá uma aplicação, mais ou menos difundida na sociedade, daqueles princípios. Haverá uma vinculação maior ou menor dos jurisdicionados ao Estado. E é fácil entender, então, como o poder de interpretação tem um alcance político e social fabuloso.

 

 

 

 

5. PODER CONSTITUINTE – CONCEITO, SEU SUJEITO, ESPÉCIES, LIMITES, MUDANÇA E REFORMA CONSTITUCIONAL (A SER APROFUNDADO COM O ART. 217 DA CONSTITUIÇÃO E SEUS PARÁGRAFOS).

 

          

Diz o professor Pinto Ferreira que o Poder Constituinte é o poder de criar e revisar a Constituição. Por aí, vemos logo as duas espécies do Poder Constituinte que vamos abordar.

 

O poder de criar a Constituição, quer dizer, o poder de fundar o Estado (porque a Constituição é ato de fundação, e estabelecimento originário), é o Poder Constituinte, mas se o Poder Constituinte, segundo o professor Pinto Ferreira, é o poder de criar e revisar a Constituição, há dois poderes constituintes: há o poder constituinte originário e há o poder constituinte derivado, como diz o professor Garcia Pelaio. Este poder constituinte derivado, na sua própria nomenclatura, é objeto de controvérsia. Há quem diga que não há dois poderes constituintes (v.g., o professor Nelson de Souza Sampaio), mas um poder constituinte, puro e simples, que ontologicamente (pelo seu próprio ser), é originário, e há um poder de reforma constitucional, que seria o chamado poder constituinte derivado, segundo Garcia Pelaio, ou poder constituinte constituído, segundo Sanchez Agesta, ou poder constituinte instituído, segundo Georges Burdeau, ou poder constituinte secundário, segundo Carl Wapen Friedrich e Pontes de Miranda.

 

Haveria então o poder de criar a Constituição, originariamente, e este é que seria o poder constituinte autêntico, e haveria o poder de revisar a constituição, que não seria constituinte, porém seria o poder de reforma constitucional.

 

Porém devemos observar que, qualquer que seja a nomenclatura usada, o poder de reforma constitucional é um poder extraordinário, como é o poder constituinte, embora, dependendo das técnicas de revisão constitucional, esse poder possa ser afetado, ou atribuído, a um  poder ordinário, como é o poder legislativo, porém sob exigências extraordinárias, como veremos.

 

Qual é o titular do poder constituinte? Qual é o seu sujeito?

 

A dogmática democrática, que se teorizou da Revolução Francesa para cá, e às vésperas da Revolução Francesa, com a célebre brochura do Abade Sieyès, “Qu’est-ce que le Tiers État? (O que é o Terceiro Estado?- terceira ordem, o povo, ao lado do clero e da nobreza), insiste em valorar o problema do titular, ou do sujeito do poder constituinte.

 

Então, diz-se desde a Revolução Francesa, que o poder constituinte tem como titular, ou sujeito, o povo, ou a nação, quando com ele se confunde.

 

A célebre brochura de Sieyès, que foi publicada nos fins de 1.788, princípio de 1.789, foi responsável pela atmosfera que se criou na Constituinte e na Legislativa (não houve influência de Sieyès, praticamente, nem de Montesquieu, sobre a Convenção, e sim influência de Rousseau), na concepção de uma soberania nacional, inerente a um poder constituinte.

 

Sieyès nasceu no ano em que se publicou o Espírito das Leis (1.748) e faleceu com 88 anos, em 1.836, tendo atravessado a Revolução, em todas as suas fases, e chegado ao Império, e à Revolução de 1.830, que derrubou Carlos X.  Sieyès foi um dos cônsules, juntamente com Napoleão, que breve seria Consul único vitalício, e Roger Ducot.

 

Na brochura de Sieyès, encontramos as raízes da dogmática moderna democrática do poder constituinte. Sieyès disse: “le tiers est une nation complete”. Foi assim coerente a cisão do terceiro estado, que em 17 de junho proclamou-se assembléia nacional. Isso já tinha sido objeto  de um capítulo específico da brochura de Sieyès. Segundo ele, o terceiro estado sozinho representaria a nação. Então, era coerente essa atitude. Na obra de Sieyès, podemos encontrar o lançamento da idéia de que existe um poder constituinte extraordinário(de onde a ordinariedade dos demais poderes), o poder de organizar o Estado. Os outros poderes seriam órgãos do Poder Constituinte. Disse por isso Carl Schmitt, estudando a doutrina do Abade Sieyès, que a distinção de Sieyès entre “pouvoir constituant” (poder constituinte) e “pouvoir constitué” (poder constituído), podia-se ligar filosoficamente à célebre distinção de Spinoza, na sua doutrina panteísta, entre “natura naturans” a “natura naturata”, como se houvesse uma “potestas constituens”, correspondente à “natura naturans” e uma “potestas constituta”, correspondente à “natura naturata”.

 

O fato é que dizemos hoje que pela dogmática democrática o titular, o sujeito do poder constituinte deve ser o povo, e isso está proclamado no preâmbulo da nossa Constituição vigente. Agora, sendo impraticável a democracia direta, como a realizavam os gregos, nas suas Cidades-Estados, criou-se uma ficção, a ficção da representação nacional. Então, se o povo é o titular do poder constituinte, ele o exerce através de uma assembléia constituinte, ou através de uma convenção constitucional, ou de uma convenção nacional constituinte. Isso varia de povo para povo.

 

A assembléia constituinte é muito comum no Continente Europeu, e entre nós, tivemos uma assembléia constituinte convocada anates da Independência, em junho de 1.822, que se reuniu em 3 de maio de 1.823, e foi dissolvida violentamente, por Pedro I, em 12 de novembro de 1.823. Depois, tivemos outra constituinte, posteriormente à proclamação da República, instalada em 15 de novembro de 1.889, e que se dissolveu espontaneamente em 24 de fevereiro de 1.891, quando promulgou a primeira Constituição Republicana.

 

Tivemos outra Constituinte, que se reuniu em 15 de novembro de 1.933, e se dissolveu espontaneamente em 16 de julho de 1.934, quando promulgou a segunda Constituição Republicana, que foi violentamente substituída pelo Golpe de 10 de novembro de 1.937.

 

Tivemos uma quarta Constituinte, reunida em fevereiro de 1.946, que se dissolveu espontaneamente em 18 de setembro de 1.946, quando promulgou a Constituição vigente. A nossa tradição, como a tradição continental européia, é de assembléias constituintes, para representar o titular do poder constituinte.

 

Mas nos Estados Unidos, por exemplo, a tradição é de uma convenção constitucional, como foi a Convenção reunida em Filadélfia, no verão de 1.787, para reformar os Artigos da Confederação, e acabou instituindo um regime novo, a Constituição que entrou em vigor em abril de 1.789, até hoje com vinte e duas Emendas. Então, assembléia constituinte, convenção nacional constituinte, convenção constitucional, são os órgãos que se consideram representativos do titular do poder constituinte.

 

Que limites tem o poder constituinte?

 

O poder constituinte originário, de criar a constituição e fundar o estado, não tem limites jurídicos. Não há nada teoricamente, porque tudo vai ser criado do princípio. Mas há limites sociológicos, aqueles limites de prudência política, como diz um autor americano, Jameson.

 

Quando uma assembléia constituinte vai fazer uma constituição, ela pode, teoricamente, fazer a constituição que entender, porém ela terá que respeitar os fatores reais do poder, da conjuntura históricas do momento, e não ir contra eles, do contrário a constituição será letra morta.

 

Mas o poder constituinte derivado, secundário, instituído, poder de reforma, tem tanto limites sociológicos como jurídicos, porque aí o poder constituinte originário limita o poder constituinte derivado. A Constituição atual diz, no art. 217, § 6º : “Não se admitirão projetos de emenda constitucional tendentes a abolir a Federação ou a República”.

 

Então, se surgir um projeto de reforma constitucional, e uma comissão o estude, mostrando que ele é contrário à Federação, ou à República (basta ser tendente a isso), esse projeto será inconstitucional. Esse limite é jurídico, e não sociológico. Variam as restrições jurídicas, como estudaremos longamente depois.

 

Ao lado da reforma constitucional, existe o que se chama mudança constitucional. Pode a Constituição, sem uma reforma solene, ir sendo mudada, constantemente. É o que os alemães chamam “verfassungsaenderung” (mudança constitucional).

 

Nos Estados Unidos, todas as segundas-feiras, a Constituição é mudada. Mas a Constituição só teve 22 Emendas, em cento e setenta anos. Por que se diz, então, que toda segunda-feira ela é emendada? Porque toda segunda-feira, a Suprema Corte, nas suas “opinions”, nas suas decisões, interpreta a Constituição.

 

A Constituição é aquilo que a Suprema Corte diz que é. É como se ela emendasse a Constituição, mas isto não é reforma constitucional, é mudança constitucional (constitutional change).

 

Portanto, a expressão mudança constitucional abrange a mudança constitucional neste sentido estrito, de mudança sem reforma, e a reforma constitucional.

 

 

 

 

 

 

6.     TIPOS DE CONSTITUIÇÃO – CRITÉRIOS. HISTÓRICO E DOGMÁTICA DAS CONSTITUIÇÕES ESCRITAS.

 

 

O professor Paulino Jacques classifica as constituições segundo a sua forma, origem, sistemática, consistência e dogmática. Vamos fazer o quadro e depois explicar cada tipo.

 

1.        Quanto à sua origem, quer dizer, à maneira como as constituições se produzem, elas são outorgadas ou promulgadas;

2.        Quanto à sua forma, elas são costumeiras ou escritas;

3.        Quanto à sua consistência, são rígidas ou flexíveis;

4.        Quanto à sua sistemática, podem ser codificadas ou não codificadas;

5.        Quanto à sua dogmática, são ortodoxas ou ecléticas.

6.         

Este é o esquema que vai ser desenvolvido.

 

Quanto à sua origem, as constituições serão outorgadas ou promulgadas. Essa dicotomia contrasta pela seguinte razão: as constituições outorgadas originam-se de um ato, tradicionalmente considerado de liberalidade, de um chefe de estado, enquanto a constituição promulgada, em vez de ser um  ato emanado da autoridade suprema (executiva), é uma constituição produzida por um corpo representativo do poder constituinte, segundo a sua legitimidade democrática. A Constituição, então, se origina do trabalho de uma assembléia constituinte, ou de uma convenção constitucional, ou de uma convenção nacional constituinte. Vejamos se há uma oposição efetiva, real, entre esses dois tipos.

 

         As constituições outorgadas são, historicamente, as constituições que se filiam às Cartas Medievais. Na Idade Média, segundo observa Jellinek, quando se fez a diferenciação entre um poder suzerano e poderes inferiores, subordinados, outorgaram-se cartas de liberdades (cartas que se escreviam com ch), isto é, franquias, ou como se dizia na linguagem nossa da Colônia e do Império, franquezas.

 

         Então, as corporações, as igrejas, as cidades, como as famosas cidades livres do Norte da Alemanha (as cidades da Hansa, por exemplo), receberam cartas, quer dizer, receberam franquias, que lhes deram prerrogativas, privilégios, que outras entidades não possuíam. Essas cartas significam um ato de liberalidade de um poder superior, um ato de liberalidade do soberano, e ao mesmo tempo significam uma reivindicação, muitas vezes, historicamente, imposta por essas entidades recipiendárias destas cartas de liberdade.

 

         Ora, quando depois da Revolução Francesa se disseminou pela Europa, e pela América, o constitucionalismo, a doutrina constitucional no sentido ideológico e histórico, os povos receberam cartas dos soberanos, e essas cartas, muitas vezes, foram provocadas através de revoluções, como foi a Revolução do Porto, de 1.820, que teve as suas primeiras repercussões na América aqui entre nós, no Pará, trazida a notícia por um paraense, Felipe Alberto Patroni Martins Maciel Parente, como a Carta francesa de Luís XVIII, de 1.814, ou a Carta francesa de 1.830, de Luís Felipe. Estas Cartas Constitucionais eram outorgadas. No entanto, elas eram sinônimo de conquistas liberais. Por que?

 

         Nós estamos dizendo que não significa que uma carta outorgada não seja democrática, e uma carta promulgada seja necessariamente democrática. Pela seguinte razão: as cartas outorgadas, para se tornarem legítimas, segundo a ideologia democrática, exige-se que elas recebam o consenso popular, exige-se que elas sejam ratificadas. Essa ratificação pode-se fazer diretamente, por um plebiscito, como vemos exemplo recente na França, ou pode-se fazer através de órgãos representativos.

 

         A Carta outorgada por D. Pedro I, em 25 de março de 1.824 (primeira Constituição que o Brasil teve), foi aprovada pelas municipalidades, pelas Câmaras, ou Câmaras Municipais, ou como algumas se chamavam, Senados das Câmaras.

 

         Então, as constituições outorgadas, que são, historicamente, dádivas dos soberanos aos seus povos, muitas vezes foram impostas, o que significa que elas representam, historicamente, muitas vezes, o fruto de reivindicações populares, e na sua legitimidade, elas exigem o caráter compactual, quer dizer, o consenso, o consentimento por parte dos povos, e haverá então, assim, um caráter compactual, porque a carta é como que um pacto entre o soberano e o seu povo. Mais tarde, posteriormente à Revolução Francesa, dizemos: entre a nação e o povo.

 

         As constituições promulgadas são obra de uma assembléia constituinte, de uma convenção constituinte, de uma convenção constitucional, etc., quer dizer: acredita-se que esses órgãos sejam representativos do poder constituinte, e diz-se que essas constituições é que são legítimas, do ponto de vista democrático. É normal que assim se diga, é normal que a constituição promulgada seja uma constituição democrática na sua origem, porque o poder constituinte, realmente, pela ficção que se admite, está representado no órgão elaborador da Constituição, mas não significa que uma assembléia não possa também ser instrumento de despotismo nas mãos de um tirano. Isso tem ocorrido. Basta lembrar que os ----fls.39------- época, o Estado fascista alemão e o Estado fascista italiano, não prescindiram dos órgãos deliberativos, mas os órgãos corporativos que constituíam o Parlamento italiano sob Mussolini, e o Reichstag, sob Hitler, eram órgãos absolutamente dóceis.

 

         Então, eles fariam aquela legislação, ou dariam aquele provimento que recebessem em instrução especial por uma ordem superior do ditador para fazê-lo. Porém, isto é, por assim dizer, uma variante, porque o normal é que uma constituição trabalhada, elaborada por uma assembléia constituinte seja uma constituição realmente democrática, se se admite que haja uma liberdade de representação neste órgão constituinte. Essa é a primeira distinção (quanto à sua origem).

 

         Normalmente, hoje, as constituições costumam ser promulgadas. São as chamadas constituições populares. Nós temos na nossa história exemplos de constituições outorgadas e promulgadas. Nós tivemos a primeira Constituição Brasileira outorgada por Pedro I, em 25 de março de 1.824. Nós tivemos uma Constituinte que se reuniu a 3 de maio de 1.823, porém convocada em junho de 1.822 (antes da Independência). A Constituinte entrou em conflito com Pedro I e foi violentamente dissolvida na manhã de 12 de novembro de 1.823. Ela estava discutindo, artigo por artigo (não tinha avançado muito), o projeto que surgira no seio da Constituinte, de Antonio Carlos Ribeiro de Andrada (era uma comissão, mas o projeto foi da lavra pessoal de Antonio Carlos).

 

         A Constituição do Império vigorou até a proclamação da República, em 15 de novembro de 1.889.

 

         Em 24 de fevereiro de 1.891, tivemos a primeira Constituição Republicana, e promulgada.

 

         A 15 de novembro de 1.890, reuniu a primeira Constituinte Republicana, e a 24 de fevereiro, num tempo relativamente célere, deu ao Brasil a primeira Constituição, depois da proclamação do novo Regime. Essa Constituição vigorou, atravessando a revolução de 1.930, até 16 de julho de 1.934. É um erro pensar que a Revolução de 1.930 aboliu a Constituição de 1.891.

 

         Em 3 de maio de 1.933, reuniu-se a nova Constituinte e deu a Constituição a 16 de julho de 1.934. Essa Constituição foi violentamente suprimida em 10 de novembro de 1.937, quando Getúlio Vargas outorgou uma Constituição ao Brasil que atravessou três períodos e vigorou até 18 de setembro de 1.946, quando entrou em vigor a atual Constituição.

 

         Então, nós temos duas Constituições outorgadas (a de Pedro I e a de Getúlio Vargas) e três Constituições promulgadas (1.891, 1.934 e 1.946).

 

         Quanto à sua forma, as constituições seriam costumeiras (ou consuetudinárias), ou escritas. A constituição costumeira é a constituição histórica. Nós vamos fazer, não já, à parte, o histórico e a dogmática das constituições escritas, e veremos que, normalmente, apesar de ter havido documentos constitucionais escritos, antes da Revolução Francesa, é da Revolução Francesa para cá (ou da Revolução Americana, como quer Jellinek), que se teorizam e dogmatizam as constituições escritas.

 

O normal foi considerar-se a constituição, como dizia Fustel de Coulanges, a história de um povo posta em ação.

 

         Um autor moderno, espanhol, Carlos Ruiz del Castillo, diz que a constituição é o temperamento de um povo. Assim como nós, indivíduos biológicos, temos a nossa constituição, com as suas idiossincrasias, os organismos estatais também teriam a sua constituição, no sentido de temperamento próprio.

 

         Então, as constituições históricas, ou costumeiras, é que seriam normais e estarreceu certos espíritos, no fim do século XVIII, que se quisesse escrever as constituições. Mas nós vamos mostrar por que esta idéia de escrever constituições.

 

         Devemos salientar aqui que também não há uma antítese violenta entre constituição costumeira e constituição escrita. Por mais escrita que seja a constituição (e há gradações na forma escrita constitucional), ela não prescinde do costume. As constituições escritas costumam ser rígidas, quer dizer, há dificuldade pré-concebida, sempre deliberada, de serem elas emendadas, ou reformadas, e diante dessa dificuldade de reforma solene (o que não ocorre com as leis ordinárias), é preciso fazer um trabalho cotidiano de adaptação do texto constitucional à vida, que não pára. A vida não se pode fossilizar. Então, ou as constituições permitem este trabalho, ou através de um processo evolutivo, de mudança constitucional, ou através de um processo formal de emenda, ou elas têm que ser violentamente substituídas.

 

         Um autor francês, Phillipe Hardin, disse que as constituições francesas sempre foram tão perfeitas que era impossível modificá-las. Então, sempre foi preciso fazer uma revolução para mudá-las, diante da sua perfeição. Uma constituição, então, não deve ser tão perfeita que ela tenha que ser violentamente substituída por uma revolução. Ela deve permitir uma evolução progressiva, e não ensejar uma revolução para ser substituída por outra.

 

         Então, a constituição escrita não pode prescindir do costume, porque sendo difícil reformar a constituição, e como a vida política, a vida do organismo social ou político não pode, muitas vezes, esperar uma reforma solene, sem se fazer violência ao texto constitucional (porque senão o procedimento seria inconstitucional), ela precisa ir sendo vivificada constantemente, como faz o Judiciário americano com a Constituição de 1.787.

 

         Então, na América do Norte, onde a Constituição é escrita, nós podemos colher fartos exemplos da influência  ------fls.40 , na Constituição. Não há na Constituição nenhum vislumbre de fundamentação constitucional, por exemplo, dos partidos políticos. Ao contrário: na sua oração de despedida, George Washington alertara o povo americano contra dois perigos, o primeiro, o perigo do partidismo, de se dividirem em facções políticas, o que naquela época já existia, pois podemos simbolizar, no tempo de Washington, o atual Partido Democrático, com Thomas Jefferson, e o atual Partido Republicano com Alexander Hamilton, embora eles não tivessem essas designações naquele tempo, e o segundo, o de imiscuir-se em negócios da Europa, o que só foi quebrado com Wilson, quando a América entrou na Primeira Guerra, na segunda Presidência de Wilson, em 1.917.

 

         Então, não há nos Estados Unidos um fundamento na letra da Constituição sobre os partidos políticos. A eleição presidencial faz-se através de costumes que se sedimentaram nesses cento e cinqüenta anos.

 

         Há uma Emenda Constitucional, a Emenda 12, prevendo a eleição presidencial através de um Colégio, e no entanto desenvolveram-se técnicas da eleição presidencial, e desenvolveu-se um mandato imperativo do Colégio Presidencial, o que não está escrito na Constituição. Quando um determinado partido consegue eleger um certo número de delegados para o colégio presidencial, já se sabe nesse dia que está eleito o candidato tal para a Presidência da República. Ninguém votou nele. A eleição é indireta. Votou-se na constituição de um colégio eleitoral, e este colégio elegerá o Presidente. Mas desenvolveu-se o costume constitucional de dar um mandato imperativo a esse colégio. Então, no dia da eleição, quando se sabe que é majoritário o partido tal, porque conseguiu maior número de representantes no colégio que vai eleger o Presidente, aquela pessoa que é candidato presidencial pode se considerar eleito, e dar suas entrevistas, formar seu gabinete, etc.

 

         Ocorreu, e pode ocorrer no futuro, uma vez, na eleição de Benjamin Harrison, suborno do colégio eleitoral.

 

         Os preparativos para as eleições, que são coisa de circo, as convenções dos dois partidos, etc., nada disso está previsto na Constituição, como não há na Constituição um fundamento direto (indireto é claro que tem que haver), sobre o controle jurisdicional de constitucionalidade, doutrina que foi construída pela Suprema Corte.

 

         Quanto à sua consistência, as constituições podem ser rígidas ou flexíveis. Lord Bryce, autor escocês, falecido em 1.922, que em 1.888 publicou um notável estudo sobre a democracia americana (The American Commonwealth), que encontrou a sua réplica nos nossos dias na famosa obra de Laski, “ The American Democracy”. Esteve também em visita à América do Sul, ao Brasil, e escreveu um livro sobre isso: “South America Observations and Impressions”. Em outro trabalho, “Modern Constitutions” (Constituições Modernas) e num opúsculo, que há traduzido em espanhol, “Constituições Rígidas e Flexíveis”, Lord Bryce propõe uma classificação moderna das constituições, dizendo que se deve classificá-las em rígidas e flexíveis. A constituição rígida, que primeiro Lord Bryce chama cambiante, ou fluida, é a constituição que exige rito solene para a sua própria reforma, não podendo ser emendada, revista, ou reformada, com o rito ordinário, de qualquer lei.

 

         A constituição flexível (o que é raro hoje) é a constituição que permite, facilita extraordinariamente, a sua emenda, reforma ou revisão, com o rito com que qualquer lei ordinária é reformada, revista ou emendada.

 

         O normal (isso mesmo Lord Bryce observa) é que as constituições modernas, sendo escritas (porque somente a da Inglaterra é consuetudinária), elas são rígidas. Então, elas sempre exigem uma solenidade especial para a sua reforma, e essa dificuldade é que enseja a mudança constitucional (constitutional change, ou verfassungsaenderung), que não se confunde, em sentido estrito, com a reforma constitucional, propriamente, solene.

 

         Ora, a distinção mostra que as constituições escritas sendo quase sempre rígidas, há dificuldade na sua emenda, mas as constituições costumeiras, como é a britânica, são flexíveis por natureza. Porém Lord Bryce adverte contra uma ilação leviana, que seria afirmar ser a constituição rígida estável e ser a constituição flexível instável. A estabilidade ou instabilidade das constituições não decorre, necessariamente, de sua rigidez ou flexibilidade.

 

         Lord Bryce observa, com aguda intuição, que a maior ou menor estabilidade das constituições depende das forças sociais e políticas que as sustêm. Nós diríamos fatores reais de poder, como dizia Lassalle. Não é a forma rígida ou flexível da constituição que a tornará estável ou instável. A estabilidade ou instabilidade é uma questão empírica, que diz respeito ao exercício do regime, e depende das forças sociais e políticas que estão na infra-estrutura, e se essas forças estão em equilíbrio, haverá evidentemente o equilíbrio constitucional, e se elas estão em desequilíbrio, ou em equilíbrio instável, essa instabilidade também se refletirá sobre a constituição formalmente considerada. O que há é que a constituição flexível é elástica. Não que seja estável ou instável. Ela dispõe de uma grande elasticidade. Essa elasticidade é ilustrada brilhantemente pela Constituição Britânica. Aquilo que se considera Constituição Britânica (e os ingleses até negam que eles tenham Constituição) é um acervo de práticas, costumes, convenções, sentimentos, precedentes, que vão adquirindo força cogente, embora haja documentos escritos na Constituição Britânica, que não têm nenhuma santidade especial. Todos eles, na mesma sessão, podem ser revogados, sem solenidade alguma, pelo Parlamento, mas é muito difícil desarraigar um costume constitucional. É mais fácil revogar os documentos constitucionais escritos, do que isto acontecer, porque, naturalmente, é muito mais difícil desarraigar uma convenção, um costume que está radicado no sentimento popular, e trará uma comoção muito maior do que a revogação pura e simples de uma lei, por mais solene que ela seja. Assim, a elasticidade pode caracterizar as constituições flexíveis, não a instabilidade. O exemplo da Inglaterra é dos mais brilhantes. A Constituição Britânica cresce todos os dias, transforma-se, e é permanentemente a mesma, porque ela é o próprio temperamento do povo inglês. Os precedentes vão se formando, quando se achar que eles não sirvam mais, serão derrubados (o que é raro, porque os precedentes são até milenários), e isso é constituição flexível, sem dificuldade nenhuma de reforma, de crescimento, de emenda, porque não se exige formalidade nenhuma para isso, uma vez que a própria Constituição não tem forma solene. Isto é a Constituição classificada do ponto de vista de sua consistência.

 

         Quanto à sua sistemática, diz o professor Paulino Jacques que as constituições poderiam ser codificadas, e não codificadas.

 

         Codificada é a constituição , como dizia Carl Schmitt, no sentido absoluto, a constituição como ato unitário, forma das formas (se se realça mais a forma política), ou norma das normas (se se realça a forma jurídica).

 

         A constituição não codificada é aquela que está esparsa em vários documentos constitucionais. Corresponderia à constituição no sentido relativo, de Schmitt, como a Constituição francesa de 1.875, a Constituição belga de 1.830, etc.  É uma distinção sem grande importância doutrinária.

 

         Finalmente, diz o professor Paulino Jacques que quanto à sua dogmática, as constituições poderiam ser ortodoxas ou ecléticas.

 

         Uma constituição ortodoxa, quer dizer, maciça na sua ideologia, sem desvios na sua linha ideológica, teria que ser, normalmente, uma constituição outorgada, porque, sendo a constituição produzida pelo chefe de estado, é natural que ela reflita os anseios, ou os interesses, que o chefe de estado considera legítimos para a comunidade. Isto seria uma univocidade, uma voz só, na ideologia constitucional. Mas não seria normal que uma constituição promulgada, quer dizer, obra de uma assembléia constituinte, ou de uma convenção constitucional, fosse unívoca, só tivesse uma voz ideológica. O normal é que ela seja multívoca, quer dizer, que muitas vozes se tenham feito ouvir ideologicamente, na elaboração constitucional, porque o normal é que a constituição promulgada resulte de um compromisso, quer dizer, ela resulta de renúncias, das várias facções partidárias, de reivindicações, para que se possa conseguir um todo harmônico.

 

         Então, as constituições ecléticas, que se opõem às ortodoxas, não quer dizer que sejam constituições desarmônicas, justaposição de ideologias representadas pelos vários grupos partidários, na assembléia constituinte. Ela é uma síntese harmônica, ela resulta de um compromisso, quer dizer, as facções partidárias renunciaram a parte de suas reivindicações, para que a constituição resultasse eclética, para que ela exprimisse as colorações ideológicas todas, naturalmente, com intensidade divergente, dependendo da maior ou menor força de representação de cada grupo ideológico dentro da constituinte. Não há uma justaposição ideológica, há uma síntese harmônica, para se chegar àquele compromisso, e um trabalho eclético, como é a constituição que se opõe à constituição ortodoxa. É claro que as constituições promulgadas normalmente têm que ser ecléticas. Ecléticas não quer dizer que elas tenham contradições ideológicas, isso seria um absurdo. Não pode o artigo 1o  da constituição estar em conflito com o 30o , etc. A Constituição tem que ser interpretada como um todo sistemático. Houve cessões, houve compromissos, houve renúncias, em favor da coerência constitucional, para se conseguir aquela síntese harmônica, e não uma colcha de retalhos.

 

         Podemos agora focalizar, então, o histórico e a dogmática das constituições escritas. Por que se chegou a esta idéia de escrever uma constituição, ao ponto de isso hoje ser um lugar-comum? Só a Inglaterra não tem constituição escrita, embora ela possua documentos constitucionais escritos. Três desses documentos, os ingleses veneram como a uma Bíblia, e disse Lord Chattam que esses três documentos são a Bíblia da Constituição: a Magna Carta, de 1.215 (e não é o primeiro documento de caráter constitucional: os ingleses dizem sempre que eles não estão criando novidades, eles estão só repetindo as coisas antigas, e a Magna Carta pretende ser não uma inovação, porém uma repetição, ou uma reafirmação solene, por parte do soberano, João sem Terra, da Carta de Henrique I, do ano 1.100), a Petição de Direito (Petition of Right), de 1.628, e a Declaração de Direitos (Bill of Rights), de 1.689, consagrando a Revolução Gloriosa de 1.688. Porém tudo isso pode ser revogado, de uma vez só, sem solenidade, pelo Parlamento inglês, porque apesar de fluida, inconsistente, imponderável, a Constituição Britânica, há um princípio que é consistente, sólido, ----pág.42—o juiz inglês seja independente e a Justiça Britânica seja a primeira do Mundo, e os juízes ingleses criem normas para dirimir dissídios (é a teoria dos precedentes), o juiz inglês não tem a força política do juiz norte-americano, porque nunca um juiz ou tribunal inglês pode declarar ou decretar inconstitucional um “statute” do Parlamento, no qual concorreram três vontades: a Câmara dos Comuns, a Câmara dos Lords  e o consenso Real (sanção régia, royal accept). Nenhum juiz ou tribunal inglês pode deixar de aplicar um ato do Parlamento, por achar que contraria a Constituição, como pode ocorrer na América do Norte, ou no Brasil. Se a Constituição inglesa fosse escrita um dia, bastava que ela tivesse este artigo: “O Parlamento inglês é supremo”, porque todo o resto é controvertido.

 

         Então, na Inglaterra, a Constituição é costumeira, e esses documentos escritos não significam que ela seja escrita, mas já veremos que, na elaboração histórica das constituições escritas, as raízes estão na Inglaterra, o que é uma ironia da História, diante do fato da Inglaterra hoje não ter uma constituição escrita.

 

Jellinek estudou magnificamente, no 2o  volume da sua Teoria Geral do Estado, a dogmática das constituições escritas. Mostrou primeiro como elas se ligam, históricamente, às Cartas medievais, porém, aproximando-se do período moderno, procura explicar, além da sua investigação doutrinária, com uma investigação histórico-empírica, como veio a se concretizar, no Continente Europeu, a idéia das constituições escritas.

 

Jellinek mostra que nós devemos procurar as raízes da dogmática das constituições escritas na história constitucional anglo-americana, o que é uma tese sua favorita, que já defendera antes em uma monografia célebre “Sobre a Origem Anglo-Americana e Puritana da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de agosto de 1.789, da Revolução Francesa”. Então, diz Jellinek que nas Colonias americanas, antes da prática britânica que será referida, já se começaram a escrever pactos vinculativos para os colonos. Em 11 de novembro de 1.620, os peregrinos que chegaram pelo Mayflower, em busca da liberdade religiosa, para o Novo Mundo, fizeram entre si um pacto (é o Mayflower Compact, de 11 de novembro de 1.620). Os colonos estabeleciam contratos de plantação, como chama Jellinek, e muitos desses contratos se transformaram em cartas constitucionais.

 

Em 1.639, os colonos de Connecticut redigiram (o trabalho é sobretudo de um pastor, o reverendo Thomas Rucker), na cidade de Hartford, as Ordens Fundamentais de Connecticut (Fundamental Orders of Connecticut), documento constitucional americano que se chama também  a Constituição de Hartford (The Hartford Constitution). Eram as normas vinculativas que os colonos se auto-outorgaram para suas relações comunitárias. Em 1.662, Connecticut recebeu de Carlos II (sabemos que a restauração é de 1.660) a sua Carta (as Colônias todas tinham cartas, até a emancipação). Esta Carta como que se limitou a reestruturar as “Ordens Fundamentais” de 1.639. Veremos como eram liberais essas normas.

 

Em 17 de maio de 1.776, o Segundo Congresso Continental, às vésperas da independência, recomendou que cada uma das treze Colônias elaborasse a sua futura constituição. Connecticut limitou-se a manter a sua Carta Colonial de 1.662, que vigorou como Constituição do Estado de Connecticut até 1.818.

O mesmo aconteceu com Rhode Island. A Carta de Rhode  Island (um dos treze Estados originários) era de 1.663. Quando Rhode Island recebeu a recomendação do Segundo Congresso Continental para elaborar a sua constituição, manteve a sua Carta Colonial, até 1.842. Por aí, vemos a liberalidade dessas Cartas Coloniais, o que não é novidade, sabendo-se que as Colônias todas tinham órgãos representativos eleitos pelos burgueses.

 

Então Jellinek está mostrando nas Colônias americanas, antes da metrópole inglesa, a prática de verdadeiros pactos constitucionais, democráticos no nosso sentido, do consenso popular. Na Inglaterra, em 1.647, às vésperas da queda de Carlos I, que foi em 1.648, os puritanos partidários de Crommwel (aquela facção mais radical, os niveladores, ou igualitários: “levelers”), dirigidos por John Lilber, elaboraram um escorço, ou um esboço, de constituição. É o chamado Contrato Popular (Agreement of the People), de 1.647. Crommwel, no poder, em 1.653, outorgou (o Parlamento fora expulso) uma verdadeira constituição à Inglaterra, uma longa constituição escrita. É o Instrumento de Governo (Instrument of Government). Nós voltaremos ao Instrumento de Governo quando estudarmos o controle jurisdicional, que por uma ironia da História, também não existe mais hoje, na Inglaterra, mas um dos artigos finais do Instrument of Government considerava nula e de nenhum efeito qualquer disposição ordinária que contrariasse certos princípios fundamentais do Instrument of Government. Não confundir o Agreement of the People (que não é um documento institucional, é uma contribuição doutrinária, digamos assim), de 1.647, com o Instrumento de Governo, que é um documento institucional, solene, de 1.653. Vemos então aí, como salienta Jellinek, uma origem remota das constituições escritas na Inglaterra e nas suas Colonias (e a Inglaterra hoje não tem uma constituição escrita). Como se cristalizou, porém, essa idéia, ao ponto de se dogmatizar, de se teorizar, de se racionalizar às vésperas da Revolução Francesa?

 

As Colônias americanas todas tinham suas Cartas, e ----fls.43  transformaram-se em constituições, depois que essas Colônias transformaram-se em Estados, com a emancipação política, em 4 de julho de 1.776. Os Estados Unidos, tendo se tornado independentes nessa data, primeiro adotaram a forma confederativa de estado, e o estatuto dessa forma confederativa foram os Artigos da Confederação (Articles of Confederation), de 1.776. Porém, depois de feita a paz com a Inglaterra, verificando-se que a forma confederativa era uma forma frouxa, insegura, cogitou-se de reformar os Artigos da Confederação.

 

Reuniu-se uma Convenção em Filadélfia, no verão de 1.787, para reformar os Artigos da Confederação, e em vez de reformar o estatuto anterior, esta Convenção foi muito mais longe e o substituiu por uma Constituição, que entrou em vigor em abril de 1.789, depois de ratificada por dois terços dos Estados, e hoje é ainda a Constituição Americana, com vinte e duas emendas. Então, quando se fez a Revolução Francesa, já havia esses precedentes constitucionais na Inglaterra e nas Colônias americanas. Havia constituições escritas na própria metrópole, e este exemplo das constituições escritas nas Colônias americanas e nos Estados em que essas Colônias se transformaram, depois de 4 de julho de 1.776.

 

Diz então Jellinek que, sob a influência doutrinária do contratualismo, quer dizer, das concepções jusnaturalistas do contrato social, que se radicam a teorias na Idade Média (inclusive teorias da Igreja)... Devemos conhecer a contribuição fundamental da Igreja, sobretudo com os jesuítas modernos, inclusive jesuítas espanhóis, como Suarez, para a limitação do poder político do soberano... Ora, as doutrinas jusnaturalistas do contrato social, com  Hobbes, Locke, Rousseau, e a influência que essas doutrinas tiveram também nas Colônias americanas, onde Rousseau, Montesquieu e Locke eram a doutrina constante dos cérebros pensantes, esta influência contratualista se encontra no Continente Europeu e nas Colônias americanas, e é em torno da concepção jusnaturalista do contrato social que nós vamos encontrar a justificação das constituições escritas.

 

Por que se teve a idéia de escrever uma constituição? Depois dessa elaboração histórica, vamos mostrar dogmaticamente como se justificava a constituição escrita. Encontraremos essa justificação no Preâmbulo da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão. A constituição escrita considerava-se, dogmaticamente, uma réplica do pacto social. Se os homens, um dia, efetivamente fizeram o pacto social (é matéria controvertida entre os autores que sustentam a doutrina do contrato social: no contrato social de Rousseau, por exemplo, vê-se nitidamente que ali se trata de uma hipótese teórica, mas em Locke, temos a impressão de que Locke acreditava que, um certo dia, houve esse contrato social da Humanidade, quando ela passou do estado de natureza para o estado político)...

 

Mas o que importa aqui é que, quando se procurou racionalizar as concepções políticas, o fato de se escrever uma constituição significava ter tangível, visível, um documento que refletia o pacto social. Frei Caneca, que pertence a essa atmosfera, portanto, no Brasil, quando se discutiu, nas municipalidades, a ratificação da Constituição de Pedro I, na municipalidade de Recife disse, contrariando a Constituição, que a Constituição era uma ata do pacto político. Então, a Constituição escrita seria a renovação, uma réplica do pacto político.

 

De outro lado, a constituição deveria escrever-se para maior segurança, estabilidade, firmeza, dos direitos individuais. Por isso dizia Condorcet que a Declaração de Direitos deveria se transformar em um catecismo universal, e de outro lado, a constituição deveria escrever-se para servir de instrumento de educação política do povo.

 

Vejamos o Preâmbulo da Declaração de Direitos: “Os representantes do povo francês, constituídos em assembléia nacional, considerando que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas das desgraças públicas e da corrupção dos governos, resolveram expor numa declaração solene os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, a fim de que esta declaração, constantemente presente a todos os membros do corpo social, lhes lembre, sem cessar, seus direitos, seus deveres, a fim de que os atos do poder legislativo, e os do poder executivo, podendo ser a cada instante comparados com o fim de toda a instituição política, sejam mais respeitados, a fim de que as reclamações dos cidadãos, fundados de agora em diante sobre os princípios simples e incontestáveis (que são os 17 artigos, que seguirão), sempre revertam em benefício e manutenção da constituição e da felicidade de todos. Em conseqüência, a assembléia nacional reconhece e declara, em presença e sob os auspícios do Ser Supremo, os direitos seguintes do homem e do cidadão:... seguem-se os 17 artigos, dos quais nós já falamos do 16º: “Não tem constituição aquele povo que não gozar dos direitos individuais e da separação de poderes”.

 

Então, no preâmbulo da Declaração de Direitos, temos a própria dogmática das constituições escritas. Por que se quis escrever as constituições? Pela maior firmeza e segurança que elas conquistariam, para que elas servissem constantemente de exemplo ao corpo político, de instrumento de educação política, e porque elas eram a verdadeira réplica do pacto social, segundo as concepções jusnaturalistas.

 

Hoje, a constituição escrita é um lugar-comum, e só a Inglaterra, por uma ironia da História, é que não tem uma constituição escrita, tendo sido ela, por assim dizer, a iniciadora desse movimento, como mostrou Jellinek.

 

 

7.  CONSTITUCIONALISMO – SENTIDO NEUTRO E SENTIDO IDEOLÓGICO. O ARTIGO 16 DA DECLARAÇÃO DE DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO E OS ARTIGOS 3 e 178 DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 25 DE MARÇO DE 1.824.

 

 

Já vimos anteriormente o sentido material de constituição. Dissemos que, materialmente, o sentido de constituição é neutro. Não podendo haver Estado sem um ordenamento político, esse ordenamento, seja consuetudinário ou escrito, é a constituição, ou a constituição é o estatuto do poder, como diz Georges Burdeau. Sendo assim, não pode haver Estado sem constituição. Não importa o valor que esse Estado tenha erigido como critério na sua organização. Institucionalmente, do ponto de vista material, todos os Estados têm constituição.

 

Então, a expressão constitucionalismo, modernamente, é sinônima de “sistema constitucional”. Então, qual o constitucionalismo brasileiro, quer dizer : qual o sistema constitucional brasileiro?  Qual o constitucionalismo francês, ou seja: qual o sistema constitucional francês?  Etc. Assim, constitucionalismo tem esse sentido moderno, neutro: sistema constitucional, não importando a ideologia deste ou daquele sistema constitucional. Tudo é constitucionalismo, quer dizer, tudo é sistema. Porém, historicamente, o adjetivo “constitucional” e a expressão “constitucionalismo” tiveram um sentido valorado, um sentido ideológico, ligado ao conceito ideológico de constituição. Recordamos que o artigo 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão reza: “Só tem constituição aquele povo que gozar da separação dos poderes e da assecuração dos direitos individuais”. Vamos historiar, daqui a algumas aulas, a gestação histórica da Teoria da Separação de Poderes, racionalizada definitivamente por Montesquieu no Livro XI do“Espírito das Leis”, particularmente no Capítulo VI, que tem por título “Da Constituição da Inglaterra”.  Foi um processo oblíquo, hábil, prudente, que Montesquieu encontrou para defender as suas idéias liberais, o pretexto de que estava descrevendo, pura e simplesmente, as instituições inglesas, o que não ocorria, como vamos explicar depois.

 

A Doutrina de Montesquieu, sistematizando a Separação de Poderes, cujas raízes remontam à Antiguidade Clássica, encontrou eco na primeira fase da Revolução e a Declaração de Direitos, no artigo 16, consagra a Teoria da Separação de Poderes como um critério qualificador, ou conceituador, da constituição. Só teria constituição aquele povo em cujo ordenamento houvesse essas duas coisas: a assecuração dos direitos individuais e a separação de poderes, porque a confusão de poderes nas mãos de um só órgão era, segundo dissera Montesquieu, a própria definição da tirania.

 

Observar, portanto, que deste conceito ideológico de constituição que está no artigo 16 da Declaração de Direitos é que se satura, se banha, toda a concepção histórica do constitucionalismo no século passado. Vamos explicar o que fosse, então, constitucionalismo no século XIX, com as suas repercussões contemporâneas, depois da queda de Napoleão, com a advento da Restauração (Luís XVIII, Carlos X, Luís Felipe, etc.. aí, vem a fase mais moderna da História da França), e os Estados Europeus e os Estados da América Latina, Espanhola e Portuguesa (não propriamente da América Inglesa, que já se havia organizado antes da Revolução Francesa) ficaram saturados desse clima histórico do constitucionalismo.

 

O constitucionalismo então, no século XIX, entroncando-se no artigo 16 da Declaração de Direitos, com as suas repercussões continentais e americanas, era uma doutrina de um estado liberal e representativo, e nós caracterizaremos bem o constitucionalismo histórico por um contraste: contrastando-o com o absolutismo. Depois da Revolução Francesa, sendo irreversível (como sempre) o processo histórico, não era possível que se renovasse a atmosfera política do antigo regime francês. Por maior que fosse a atitude reacionária de Carlos X (que dissera nada ter aprendido com a Revolução), e de seus sequazes (que levaram à queda do Trono), não se poderia mais reverter o processo histórico. No entanto, houve um esforço, o esforço da Santa Aliança, e que data também do Congresso de Viena, para sufocar esses anseios libertários dos povos.

 

Esse esforço da Santa Aliança nós podemos caracterizar sumariamente como o Absolutismo, e o esforço libertário dos povos como o constitucionalismo, neste sentido histórico-ideológico. Nós temos um flagrante da influência constitucionalista, histórico-ideológica, na Constituição Brasileira de 1.824. O constitucionalismo é exatamente dessa época. Pode-se dizer que o Papa doutrinário do constitucionalismo foi Benjamin Constant (Henri Benjamin Constant de Rebec), autor suíço nascido em 1.767, mas que viveu sobretudo em França, e faleceu em 1.830. Escreveu um célebre romance psicológico, “Adolphe”, mas a sua celebridade advém dos seus escritos políticos e polêmicos. Embora tenha sido banido anteriormente por Napoleão, foi ele chamado nos “Cem Dias”, para redigir o “Ato Adicional às Constituições do Império”, que foi outorgado por Napoleão, na sua volta da ilha de Elba. Posteriormente, foi banido por Luís XVIII, mas voltou e foi deputado à Câmara Francesa, de 1.819 até sua morte, em 1.830.

 

De 1.818 até 1.820, publica Benjamin Constant o seu “Curso de Política Constitucional” (Cours de Politique Constitutionelle). O constitucionalismo histórico continental e americano foi de tal forma influenciado por essa obra, que nós encontramos na Constituição outorgada por Pedro I  artigos cujo teor é tradução literal de parágrafos do Curso de Política Constitucional de Benjamin Constant. Propunha ele, por exemplo, o Poder Moderador, que ele chamava “Poder Real”. A Constituição do Império adotou o Poder Moderador, como vamos estudar depois, e veremos como o artigo 98 da Constituição do Império é, em grande parte, cópia de um parágrafo dessa obra de Benjamin Constant. O mesmo ocorre com o artigo 178.

 

O constitucionalismo, portanto, opondo-se ao Absolutismo, significava uma doutrina liberal e representativa e, para o constitucionalismo histórico, não seria constitucional qualquer Estado, como não teria constituição qualquer Estado, apenas porque necessariamente tivesse um ordenamento político. Era preciso que esse ordenamento fosse eivado de uma característica liberal, para que esse Estado fosse constitucional. Isso mostraremos em artigos da nossa Constituição de 25 de março de 1.824.

 

A Constituição Imperial diz no seu artigo 3º, referindo-se ao Império do Brasil: “O seu governo (do Império do Brasil) é monárquico-hereditário, constitucional e representativo”.  Nós hoje dizemos: não pode haver governo que não seja constitucional, isto é, decorre da organização, da constituição, do estatuto do poder em certa latitude ou longitude, e constituição tendo de existir materialmente sempre, todo governo seria constitucional, porém constitucional aqui está usado no sentido ideológico.

 

Isso quer dizer: o governo do Império do Brasil é constitucional, porque obedece àquele critério duplo do artigo 16 da Declaração de Direitos. Havia separação de poderes, embora criado um poder Moderador superior aos demais três, ordinários, e havia assecuração dos direitos individuais. Por isso é que o governo do Império do Brasil era monárquico-hereditário, constitucional e representativo.

 

   No entanto, é no artigo 178 que nós encontramos mais patente esta adesão da Constituição do Império ao constitucionalismo continental. O artigo 178 é o último de uma série que começa no artigo 173, e é o penúltimo da Constituição. O artigo 179, o último, é constituído de trinta e cinco parágrafos, e é a tábua dos direitos individuais (tradição que nós mantivemos nas constituições posteriores). Os artigos 173 a 178 tratam da fórmula de revisão constitucional, como a constituição poderia ser emendada (proibida qualquer emenda nos quatro primeiros anos). Mas o artigo 178 diz: “Somente é constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições dos poderes políticos, e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos. Tudo que não é constitucional, pode ser alterado sem as formalidades referidas nos artigos anteriores, pelas legislaturas ordinárias”.

 

Observamos, assim, que a Constituição do Império distinguia no seu seio matérias que ela considerava constitucionais, que tinham uma santidade especial, uma certa eminência, e matérias que, pelo seu conteúdo, ela considerava não constitucionais, e essa distinção era fundamental conforme o rito da emenda constitucional ou da reforma. Para matérias consideradas constitucionais, a emenda teria que ser solene, como foi dito nos artigos anteriores (e só houve uma emenda solene da Constituição do Império, o Ato Adicional de 12 de agosto de 1.834). Quando, por um critério de exclusão, o artigo que se quisesse reformar não encerrasse matéria constitucional, a reforma se faria ordinariamente. No Império, não se observou muito essa distinção. A maioridade de Pedro II, em 1.840, deveria ter sido objeto de uma reforma solene, porque era matéria constitucional, conforme o artigo 178, e no entanto fez-se por lei ordinária. A adoção do sufrágio direto, em 1.881, abolindo-se o sufrágio indireto, por exemplo. Nada mais pertinente aos direitos políticos do que o sufrágio, mas essa transformação do sufrágio de indireto em direto fez-se por uma lei ordinária, quando deveria ter sido feita por uma emenda solene, porque era matéria constitucional. Por isso é que a Constituição do Império era de uma categoria peculiar, ela se poderia chamar semi-rígida ou semi-flexível. Ela era rígida para certas matérias, e para outras era flexível.

 

Mas voltemos ao artigo 178: “É só constitucional (quer dizer, só pertence àquela categoria eminente de constitucional, segundo o clima histórico da época) o que diz respeito aos limites e atribuições dos poderes políticos, e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos”. Ora, no Curso de Política Constitucional de Benjamin Constant, Capítulo IX, páginas 54 e seguintes da terceira edição, vemos o título do capítulo: “De ce que n’est pas constitutionnel” (Daquilo que não é constitucional). Aí começa o Capítulo, com este parágrafo: “tout ce que ne tient pas aux limites et aux atributions respectives des pouvoirs, aux droits politiques et aux droits individuels, ne fait pas partie de la constitution, mais peut être modifiè par le concours du roi et des deux chambres”(tudo aquilo que não diz respeito aos limites e às atribuições respectivas dos poderes, aos direitos políticos, aos direitos individuais, não faz parte da constituição, mas pode ser modificado com o concurso do rei e das duas câmaras)- tradução literal quase, para o nosso artigo 178.

 

O artigo 98, tratando do Poder Moderador, diz: “O Poder Moderador é a chave de toda a organização política”. Benjamin Constant diz, no primeiro parágrafo do primeiro Capítulo: “Os Poderes constitucionais são: poder real, executivo, representativo, judiciário, e poder municipal”. E aí vem: “observações- espantar-se-ão de que eu distinga o poder real do poder executivo. Esta distinção é muito importante. Ela pode ser a chave de toda a organização política” (la clé de toute organization politique).

 

----fls.46--  de doutrina, do Curso de Política Constitucional de Benjamin Constant. Então, a conotação, o sentido histórico do constitucionalismo, é este sentido ideológico. Quando Pedro I abdica, em 7 de abril de 1.831, vai defender na Europa a Coroa de sua filha, D. Maria II, a favor de quem ele abdicara a Coroa Portuguesa, quando faleceu D. João VI, com a obrigação de ela casar-se com o tio, o príncipe D. Miguel. Ora, havendo Pedro I abdicado em 7 de abril de 1.831, foi lutar em Portugal pela Coroa de sua filha, uma vez que D. Miguel, sustentando o absolutismo, usurpara o Trono, e a luta que vai se travar entre D. Pedro I e D. Miguel, até a vitória de D. Pedro I, é a luta do constitucionalismo contra o absolutismo, segundo a concepção histórica da época. Então, vemos um exemplo aí, ligado à História de Portugal e do Brasil, da concepção constitucional segundo o critério do artigo 16 da Declaração de Direitos, e a concepção absolutista, nas lutas fratricidas entre D. Pedro I e D. Miguel, até a vitória definitiva das forças constitucionais, morrendo logo em seguida Pedro I, com 34 anos de idade, depois de ter tido duas Coroas e ter rejeitado outras duas.

 

Portanto, historicamente, o constitucionalismo é essa doutrina liberal, representativa, como vimos definido na Constituição do Império do Brasil, ligada ao artigo 16 da Declaração de Direitos, e quando se criou em França uma cadeira de Direito Constitucional, sob Luís Felipe, sendo Guizot Ministro da Instrução Pública, foi para expor a Carta Constitucional, no sentido de constitucionalismo histórico.

 

Modernamente, o constitucionalismo é sinônimo de sistema constitucional, mas não quer dizer que hoje nós não usemos o adjetivo constitucional nesse sentido histórico-ideológico. A todo momento, ainda, estamos usando. Em julho de 1.932, eclodiu em São Paulo uma Revolução Coinstitucional – é o que lemos em um livro de História do Brasil. O Brasil não tinha Constituição, em julho de 1.932? Tinha. A Constituição de 1.891 estava em vigor. O ato institucional da Revolução de 1.930 (o Decreto 19.398) não aboliu a Constituição de 1.891. Ao contrário: num de seus artigos, foi expresso, dizendo que ela continuava, como continuavam as Constituições estaduais e a legislação federal, estadual e municipal, tudo isso naquilo em que não contrariasse a Revolução. A Constituição de 1.891 só deixou de vigorar em 16 de julho de 1.934. Então, em julho de 1.932 o Brasil tinha Constituição. Se o Brasil não tivesse uma constituição escrita, porque tivesse sido abolida a Constituição de 1.891, o Governo Provisório tinha, forçosamente, de ter uma constituição, porque ele obedecia a um acervo de normas, a princípios, nem que fossem os princípios da legalidade revolucionária.

 

Por que se diz, então, que se fez uma Revolução constitucionalista, ou constitucional, em São Paulo? Pelo seguinte razão: nós estávamos em um regime de ditadura. Em maio, o Governo já instituíra uma comissão (a chamada Comissão do Itamarati, porque depois ela se reuniu mais no Itamarati), para elaborar um ante-projeto, e depois se convocaria uma constituinte. Esta Comissão estava demorando com seus trabalhos. Então, o Brasil estava sob uma ditadura. A Constituição de 1.891 estava em vigor, mas naquilo em que não contrariasse a Revolução. Não se tinha uma segurança, propriamente, de direitos individuais, porque à legalidade revolucionária tudo era normal. Então, quando se fez uma Revolução Constitucionalista em São Paulo, com adesões em todos os Estados, inclusive aqui, foi no sentido de abolir violentamente a Ditadura (se a Revolução fosse vitoriosa) e instaurar um regime de rigidez constitucional, segundo o qual os direitos individuais estariam protegidos. Por isso é que se chamava constitucionalista, já no sentido histórico-ideológico. Quando caiu Getúlio Vargas, em 29 de outubro de 1.945, desde fevereiro, com o pronunciamento nítido da vitória dos países democráticos na Segunda Guerra Mundial, já não se poderia mais conter um movimento interno de reforma constitucional. Em fevereiro, por exemplo, foi baixada a Lei Constitucional no. 9, que fez pequenas concessões às aspirações democráticas. Então, alguns autores dizem que esse período, de um ano, ou pouco mais, imediatamente anterior à queda de Getúlio Vargas, foi um período de reconstitucionalização. Tecnicamente, não está certo. Havia uma Constituição, que era a Constituição de 1.937, que só deixou de vigorar em 18 de setembro de 1.946.

 

E por que se diz que esse período era de reconstitucionalização? Porque se dava à palavra constituição, ou ao adjetivo constitucional, aquele sentido histórico-ideológico. Nós poderemos dizer mais tecnicamente: período de redemocratização. Constituição havia, mas não era democrática, na medida em que nós desejávamos. Quem chamava esse período de período de reconstitucionalização, fazia-o porque dizia que no Brasil não havia constituição, ou porque a Constituição de 1.937, sendo outorgada, não tivesse recebido a chancela popular para, com o caráter compactual, se legitimar (como se deu com a Constituição do Império), ou porque o conteúdo da Constituição de 1.937, embora não fosse totalmente autocrático, o era em parte, e não era totalmente democrático, e isso considerava-se que não era constituição, no sentido ideológico do século passado. Não era constitucional o nosso ordenamento porque não protegia os direitos individuais na medida em que deveria ser. Basta sabermos que não se podia impetrar mandado de segurança (proibição expressa em lei) contra atos do Presidente, dos Ministros de Estado, dos Interventores, do Prefeito do Distrito Federal. Por isso é que alguns historiadores dizem: período de reconstitucionalização do Brasil, como se o estatuto que nós tínhamos não fosse constituição.

 

 

 

 

 

 

8. CONSTITUIÇÕES POSTERIORES À PRIMEIRA GUERRA MUNDIAL – SUAS CARACTERÍSTICAS. CONSTITUIÇÕES POSTERIORES À SEGUNDA GUERRA MUNDIAL.

 

 

Sabemos que o nosso Século já foi afligido por duas Guerras Mundiais: 1.914 a 1.918 e 1.939 a 1.945. Não poderiam conflitos de âmbito universal deixar de trazer repercussões internas para os povos participantes. Em 1.940, o Padre Du Catillon escreveu: “La Guerre, cette Revolution”(A Guerra, esta Revolução). Não poderia a guerra, que joga povos contra povos, e só por um espírito de abstração (como diz o filósofo católico existencialista francês Gabriel Marcel), pode um povo jogar-se contra outro, porque se o indivíduo não fizer essa abstração, se ele não encarar o inimigo sob uma ideologia, e sim se lembrar que é João, Pedro, Manoel, etc., que é açougueiro, industrial, etc.,  como ele, não acreditamos que ele tivesse coragem de matá-lo. Diz então Gabriel Marcel que o espírito de abstração é que pode explicar as Guerras, e que o homem mate seu irmão.

 

Então, se as guerras, sobretudo as de âmbito mundial, como as de 1.914 e 1.9939, jogam povos contra povos (e muitas vezes sem eles saberem por que, o que é mais cruel), isso faz meditar. Então, as guerras são sempre revoluções. Berdiaev diz: “Todas as guerras tendem a se transformar em revoluções”, quer dizer, todas as guerras tendem a produzir reavaliações ideológicas. Então, as guerras fazem pensar, refletir, meditar. Isso obriga a reavaliar as instituições e a verificar se instituições milenares ou seculares estão certas ou erradas (porque o espírito de conformidade do homem é uma coisa espantosa, nós estamos fazendo coisas ainda que se fazia no tempo de Booz e de Noé, e outras nós deixamos de fazer ontem. Levamos milênios, às vezes, para um pequeno passo na cultura). Então, as guerras obrigam-nos a reavaliar, a instituir novos valores, de onde surgem necessariamente revoluções. Logo, nada mais natural que depois da Primeira Guerra tivesse surgido um novo constitucionalismo. Ou antigos Estados se desmembraram, como o Império Áustro-Húngaro, de que resultou haverem Estados independentes, como a Áustria, ou a Romênia, ou antigos Estados se renovaram, como a Turquia, que se transformou numa República, e perdeu suas concessões asiáticas, sob o trabalho de um grego, Mustafá Pacha, que adotou um nome europeu, Mustafá Kemal Ataturk (pai dos turcos), ou, então, Estados vencidos mesmo, como a Alemanha, tiveram que meditar sobre a sua sorte, de onde terem surgido novos ordenamentos constitucionais.

 

Um autor de origem polonesa, radicado porém em França, Boris Mirkhine Guetzevitch, estudou constituições elaboradas, na Europa e na América, posteriormente à Primeira Guerra. Essas constituições, Boris coligiu em sua obra: “Les Constitutions de l’Europe Nouvelle” (As Constituições da Nova Europa) e trabalho meritório semelhante fez posteriormente à Segunda Guerra, “Les Constitutions Européennes” (As Constituições Européias). Tendo ele coligido, como trabalho de Direito Comparado (porque ele é secretário perpétuo do Instituto de Direito Comparado de Paris), essas constituições, esses ordenamentos constitucionais posteriores à Primeira Guerra, como fez depois da Segunda, extraiu desses novos textos a nova doutrina constitucional, e escreveu outros trabalhos sobre isso, um deles traduzido em português: “As Novas Tendências do Direito Constitucional”. Na introdução das “Constituições da Nova Europa”, em 1.932, Boris capitula aqueles princípios que ele considera caracterizadores do novo constitucionalismo, do constitucionalismo posterior à Primeira Guerra. Por que há um constitucionalismo posterior à Primeira Guerra?  Por que há um denominador comum? Por que os povos, vencedores ou vencidos, amarguraram todos a mesma experiência na Guerra. A Constituição típica desse novo constitucionalismo é a Constituição alemã de Weimar, de 11 de agosto de 1.919. Diz Boris que há uma diretriz comum a esses textos todos, e que portanto é a caracterização ideológica do novo constitucionalismo do século XX: é aquele princípio que ele chama racionalização do poder (la racionalization du pouvoir).

 

Que vem a ser a racionalização do poder? Observou Boris que nesses textos constitucionais houve a preocupação de formular solenemente normas, preceitos, ordenar instituições que, até aí, quando existiam realmente na prática dos povos, eram meramente consuetudinárias, como veremos tipicamente para o parlamentarismo. Então, diz Boris: “A racionalização do poder é a tendência de submeter ao direito toda a vida coletiva, isto é, de jurificar toda a vida coletiva, dentro daquilo que caracteriza o direito, que é imperativo-atributivo, como dizia Petrazhitskii, seja caracterizado pela coercitividade ou, como quer o professor Miguel Reale, pela coercibilidade, que é outra coisa. A racionalização do poder é então a tendência para transformar em normas cogentes para a coletividade, toda a vida dessa coletividade. Essa racionalização do poder desdobrou-se em corolários, em princípios caracterizadores das constituições posteriores à Primeira Guerra.

 

Vamos ver quais foram esses princípios. Boris diz que se pode facilmente acompanhar a aplicação do princípio da racionalização do poder nos textos constitucionais, observando os seus reflexos nos seguintes tópicos:

 

1.       Papel da técnica jurídica, ou da ciência jurídica, na elaboração constitucional;

2.       Racionalização do sufrágio;

3.       Racionalização do parlamentarismo;

4.       Racionalização do federalismo;

5.       Racionalização do bicameralismo;

6.       Racionalização da democracia chamada semi-direta (com os dois institutos que a caracterizam: o referendo e a iniciativa popular);

7.       A jurisdição constitucional;

8.       A assecuração de direitos sociais (ao lado dos tradicionais direitos individuais, já assegurados desde a Revolução Francesa).

 

De tudo isso deve resultar, diz Boris, uma antropocracia, um domínio ---fls.48--, que é o princípio diretor que banha, satura, o constitucionalismo posterior à Primeira Guerra Mundial. Vamos agora fazer o estudo individuado desses princípios caracterizadores das constituições posteriores à Primeira Guerra.

 

As Constituições posteriores à Primeira Guerra foram, muitas delas, trabalho de juristas, trabalho em que se exercitou a técnica científica. Nas constituições do passado, essa presença da técnica, ou da ciência jurídica, era rara. O normal é que as constituições, elaboradas pelas assembléias, fossem trabalho de tribunos, de publicistas, de políticos, de grande receptividade popular. Mas as constituições posteriores à Primeira Guerra receberam uma contribuição fundamental de grandes mestres da ciência jurídica. O professor Hugo Preuss foi nomeado para uma função oficial pelo Governo da nova República Alemã, a fim de assessorar a Constituinte em Weimar, na elaboração constitucional. Estando Berlim sob a agitação socialista, de que resultaram jornadas sangrentas, a Constituinte reunia-se na Cidade de Weimar, celebrizada por Goethe, e exatamente no teatro de Weimar, que Goethe fizera edificar depois de um incêndio (em frente a esse teatro está a estátua dupla, de Goethe e Schiller), é que se elaborou a Constituição Republicana Alemã, depois que em 1.918 o Kaiser fora derrubado e se refugiara na Holanda, instituindo-se o Governo Republicano.

 

A Constituição de Weimar, em grande parte, resultou da colaboração científica do professor Hugo Preuss. Um professor americano, Herman Finner, chama “loucura de Preuss” (preuss’ foly) a uma inovação na Constituição de Weimar, de 11 de agosto de 1.919. É a inovação de ser o Presidente da República (Reichespraesident) eleito diretamente pelo povo. Não é normal nos sistemas parlamentares de governo (como estudaremos depois), que o chefe de estado seja eleito diretamente pelo povo. Aprenderemos que nos sistemas parlamentares há sempre dualidade. Há um chefe de estado e há um chefe efetivo de governo, cuja designação varia: primeiro ministro, presidente do conselho, premier, etc...

 

A Constituição de Weimar mandava que o Presidente da República fosse eleito diretamente pelo povo, em vez de o ser pelo Congresso. Isso lhe deu um prestígio extraordinário e trouxe, como é natural, um desequilíbrio no sistema parlamentar. O resultado é que o Presidente da República Alemã, fortalecido por essa investidura direta, usou de seu poder muitas vezes despoticamente, não sendo raro despedir chanceleres, como se despediam criados, sem necessidade de moção de desconfiança por parte da Câmara Baixa (Reichstag). Não esquecer (e isto é muito doloroso) que Hitler ascendeu ao poder em 31 de janeiro de 1.933, pelos caminhos legais, chamado por Hindenburgo para chanceler. Depois então de estar no poder, é que o seu partido começou as violências que iriam celebrizá-lo. Por azar em setembro Hindenburgo falece, e Hitler assume o poder completo e total da Alemanha.

 

Diante das facilidades que houvera com a Constituição de Weimar é que essas coisas se propiciaram. A Constituição de Weimar é o paradigma desse constitucionalismo posterior à Primeira Guerra, e sua influência se fez sentir ainda na nossa Constituição de 16 de julho de 1.934, que pertence a esse clima do constitucionalismo posterior à Primeira Guerra.

 

O professor Hans Kelsen, de Viena, que já se notabilizara antes mesmo de 1.919, ou 1.920, com as suas teorias (a Teoria Pura do Direito), procurando expungir qualquer contribuição sociológica, ou meta-jurídica, a norma em si propriamente pura, o professor Kelsen influiu poderosamente na elaboração do texto constitucional austríaco, de 1.920. A presença de Kelsen nota-se muito particularmente na criação de uma Corte Constitucional, da qual Hans Kelsen foi Presidente até 1.938, quando, anexada a Áustria por Hitler, foi destituído de suas funções. Já falaremos sobre a jurisdição constitucional, e falaremos do papel dessa Corte.

 

O professor Adolfo Posada influiu também ponderavelmente na Constituição Espanhola de 1.931, de vida efêmera, porque não demorou que rebentasse a Revolução de 1.936, que depois derrubou o Governo Republicano, permanecendo até os nossos dias.

 

Ainda hoje, depois da Segunda Guerra Mundial, o professor Hans Nawiaski também colaborou na feitura da Lei Fundamental de Bonn (Bonngrundgesetz). Enquanto a Alemanha não se reunificar, não tem ela uma Constituição. Para nós, materialmente, a Lei Fundamental é uma Constituição, porém ela foi elaborada como uma Constituição provisória: grundgesetz der bundesrepublik deutschlands (Lei Fundamental da República Federal Alemã). Isso está dito no seu preâmbulo, e também no último artigo, o artigo 146. A Lei Fundamental de Bonn recebeu a influência direta do professor Hans Nawiaski.

Estamos mostrando como contribuíram para a racionalização do poder nas Constituições posteriores à Primeira Guerra esses juristas, técnicos, cientistas do Direito, que contribuíram na elaboração constitucional. Se foi boa ou má essa colaboração, ainda que velada, é questão aberta. A História, porém, parece demonstrar que não são os professores os melhores legisladores. A Constituição Americana tem

174 anos de vigor e foi trabalho não de técnicos, de juristas, de professores, não de ignorantes, mas de homens que tinham conhecimento da Common Law, homens sobretudo experientes, aqueilo que tradicionalmente se chama “homens bons” (prud’homme) e que trouxeram a sua experiência para organizar um mecaanismo de governo tal, que pudesse, como diria John Marshall, dirimir todas as crises dos negócios humanos. E as constituições racionalizadas posteriores à Primeira Guerra tiveram sem dúvida um defeito, que é inerente à sua origem professoral: o excesso de abstração, que levou a desajustamentos com as realidades políticas. Os fatores -----fls.49---- seu paralelograma de forças nos textos constitucionais, e os primados que se estabeleceram, quase sempre, dos poderes legislativos, neste ou naquele estado, sufocando e atrofiando o poder executivo, provocaram reações, e essas reações, com outros fatores múltiplos (porque o entre-guerra é uma fermentação contínua, como se sabe), trouxeram ditaduras, e as ditaduras trouxeram a Segunda Guerra Mundial. Essa racionalização do poder então se traduz, em primeiro lugar, diz Boris, pela colaboração doutrinária na elaboração constitucional.

 

A racionalização do parlamentarismo

 

O parlamentarismo será estudado no nosso Programa. Faremos a sua história. Estudaremos a experiência parlamentar inglêsa (que é a originária), a experiência parlamentar francêsa (através das cinco repúblicas), e a experiência parlamentar posterior à Segunda Guerra (em especial a italiana e a alemã, com a Lei Fundamental de Bonn) e veremos como, na gestação do sistema parlamentar de governo, em mais de duzentos anos, entraram aqueles quatro ingredientes de que fala André Maurois, na sua História da Inglaterra: tempo, acaso, compromisso, bom senso. Esses quatro ingredientes é que deram este resultado final, o Governo de Gabinete, como os ingleses dizem (Cabinet Government), ou o sistema parlamentar de governo, ou o parlamentarismo. Ora, as constituições posteriores à Primeira Guerra em princípio adotaram o sistema parlamentar de governo, como técnica de execução governamental, mas enquanto na Inglaterra, até hoje, apesar de haver alguns documentos escritos esparsos, o sistema parlamentar repousa em praxes, em precedentes, em convenções, em verdadeiros sentimentos políticos, e na educação esmerada do povo inglês, essas constituições escreveram em seu texto os cânones, os princípios do sistema parlamentar, quer dizer, elas racionalizaram o parlamentarismo. Boris diz que essa racionalização do parlamentarismo apresenta três características básicas:

 

1.      A combinação com o governo direto;

2.      O primado do poder legislativo;

3.      A instituição da técnica parlamentar.

 

A combinação com o governo direto

 

Nós estudaremos as formas de governo, e quando falarmos nas formas republicanas, falaremos nos governos representativos, diretos ou semi-diretos. O governo direto, ou as chamadas democracias diretas (ou imediatas, como diria Kelsen), era o que se praticava nas Cidades-Estados, de pequenas proporções, em que o povo vinha para o “ágora” e deliberava sobre os grandes problemas. É claro que isso agora se tornou impraticável. Na Suíça, ainda há uma reunião anual, simbólica. O governo semi-direto é aquele que, sem dispensar a forma representativa (porque as deliberações são de assembléias), aceita a colaboração direta em alguns institutos. Esses institutos são, por excelência, três:

 

1.      a iniciativa popular;

2.      o referendum; e

3.      o que os ingleses chamam “recall”, a revocação (que os alemães chamam “abwehrungsrecht”) – é o direito que se dá aos corpos deliberantes de provocar a demissão de funcionários, sobretudo de juízes.

 

A iniciativa popular é o direito que se dá a um número mínimo de eleitores (isso varia com as constituições: digamos, no Brasil, cinqüenta mil, que seria o número mínimo necessário para registrar um partido político), para provocar o exame de um determinado projeto de lei.

 

         O referendum é a auscultação popular para certas medidas fundamentais, como nós tivemos exemplo recente no Brasil (embora contrariando o Ato Adicional) e os exemplos recentes em França, na Quinta República, de De Gaulle.

         Mirkhine Guetzevitch diz que a colaboração dos institutos da iniciativa popular e do referendum com o sistema parlamentar caracteriza a racionalização do parlamentarismo posterior à Primeira Guerra.

 

         Em segundo lugar, o primado do legislativo.

 

         O primado do legislativo, para coibir os excessos do poder executivo, chegou a uma hipertrofia, e esta hipertrofia trouxe uma hipotrofia ou uma atrofia, muitas vezes violenta do poder executivo. Houve constituições estaduais alemãs (como a de Lendan, da Baviera e da Prússia) que dispensaram a própria figura do chefe de estado, apenas havendo o chefe de governo. Ora, essa atrofia a que chegou muitas vezes o poder executivo, com a concorrência de outros fatores, nesse período agitadíssimo do entre-guerra, levou às ditaduras, a começar pela de Pilsudski, na Polônia. Uma reação do poder executivo (a explicação seria simplista, se fosse apenas esta), com a concorrência de outros fatores, face ao primado ostensivo do legislativo e à asfixia natural, que resultou, do poder executivo. Mas esse primado do legislativo caracterizaria, também, o parlamentarismo racionalizado, segundo Boris.

 

         Em terceiro lugar, a técnica do parlamentarismo.

 

         O parlamentarismo tem uma técnica, que na Inglaterra é bastante simples, mas no Continente é muito complicada, sobretudo na Lei Fundamental de Bonn. Mas na Inglaterra, a tecnica parlamentar resultou de uma lenta, quase tricosecular estratificação, ou sedimentação, de hábitos, muitos deles resultantes de peculiaridades até mesmo curiosas da História Inglesa. Por exemplo: em 1.714 (um ano antes da morte de Luís XIV), sobe ao Trono inglês Jorge I (começa a Dinastia do Hanover). Jorge I não conhecia uma palavra da língua inglesa, conhecia apenas o alemão, e quando tinha que se dirigir aos seus ministros, tinha que falar em latim. Esta coincidência de um soberano não saber falar a língua de seus súditos (isso não bastaria, é evidente), com a concorrência de outros fatores felizes do momento, como por exemplo o aparecimento de um grande líder, Sir Robert Walpolle, e a conjuminação de circunstâncias que vinham se acumulando, como a vitória do parlamento, em 1.688, podem mostrar como na História Constitucional Inglesa o acaso, como disse Maurois, concorreu também para a formação do sistema parlamentar. Ora, na Inglaterra, o que se chama hoje a técnica (que os inglêses não chamam assim, eles não racionalizam nada) do parlamentarismo, a investidura dos governos, a sua desinvestidura, a dissolução parlamentar (quando se deve fazer e quando se deve evitar), as moções de confiança e desconfiança, o trabalho legislativo do Gabinete (na Inglaterra, quem legisla é o Governo, com a colaboração do Parlamento), etc..., tudo isso que é a técnica do sistema parlamentar de governo, não está escrito, na Inglaterra. Há apenas convenções constitucionais, costumes.

 

         Mas as constituições posteriores à Primeira Guerra escreveram no seu texto os princípios do parlamentarismo e a técnica do sistema parlamentar, sobretudo no que diz respeito à técnica da desconfiança. Veremos, em poucas aulas, a técnica da desconfiança, para derrubar governos (com a alternativa da dissolução parlamentar, é claro), nas Constituições Francesa de 58, italiana de 47 e Lei Fundamental Alemã de 49, e como também a matéria era tratada no nosso Ato Adicional, que foi posto de lado em 6 de janeiro de 1.963. A técnica da desconfiança, os requisitos que se exige para que isso seja uma coisa séria, para que não se derrubem governos por brincadeira; os requisitos essenciais para a propositura das moções de desconfiança, para a sua aprovação, as alternativas de dissolução, etc..

 

         Essa técnica toda as constituições posteriores à Primeira Guerra procuraram escrever, e as constituições posteriores à Segunda Guerra aprimoraram-na (complicando-a até um pouco demais, como veremos depois).

 

         Essas três características vistas explicam então, para Boris, a racionalização do parlamentarismo.

 

         A racionalização do federalismo

 

         Muitos Estados novos, como a Áustria, organizaram-se sob a forma federal. Mas surgiu um novo federalismo sob o constitucionalismo posterior à Primeira Guerra. Veremos as formas de estado, em poucas aulas, e estudaremos o estado unitário, estudaremos o federalismo no seu sentido lato, que abrange aquelas formas que Georges Scelle chama fósseis: união pessoal, união real, união incorporada, a federação e a confederação, e veremos o segredo do federalismo: um equilíbrio de forças tensas, equilíbrio instável sempre. Mas diremos apenas nesta aula que essas constituições racionalizaram o federalismo, estabelecendo novos processos de simbiose, de convivência, entre o poder central e os poderes locais.

 

         A racionalização do bicameralismo

 

         A História tem demonstrado que o unicameralismo é nefasto, que uma câmara sempre tende a ser despótica, como a Convenção francesa. Historicamente também se sabe que as câmaras altas constituíram, na sua origem, sustentáculo dos monarcas. Isso ocorreu na França, com a Câmara dos Pares, isso ocorre na Inglaterra e, também, nos demais países do Continente. Mas a tendência do nosso tempo é para considerar o bicameralismo apenas uma solução para a divisão do trabalho político. Há necessidade de duas câmaras (estudaremos isso longamente, quando estudarmos o Poder Legislativo), porém a democratização insistente depois da Primeira Guerra levou à amputação das prerrogativas das câmaras altas, que eram normalmente hereditárias (a Inglaterra ainda tem assim). No Império, nosso Senado era vitalício, não era hereditário. Na Inglaterra, a Câmara dos Lords é hereditária (para alguns não é, como veremos). Alguns Lords irlandeses são até eleitos. Mas o normal é que sejam hereditários. Antes da Primeira Guerra, em 1.911, com o seu “Parliament Act”, a Inglaterra já tinha amputado, formidavelmente, as prerrogativas da Câmara Alta. Depois da Revolução do Sufrágio, em 1.832, por influência da Revolução Industrial, ou por influência da Revolução de 1.830, no Continente, que derrubou Carlos X, ou pelo amadurecimento político natural, depois dessa revolução, com o “Reform Bill”, de 1.832, e as outras alterações que se fizeram, porque o sufrágio só se democratizou completamente na Inglaterra em 1.948, depois disso tudo, era natural que decrescesse o prestígio da Câmara dos Lords. Diante do sistema eleitoral, antes da Reforma de 1.832, a Câmara dos Lords fabricava a Câmara dos Comuns, e tinha um poder extraordinário no Governo.

 

         Wellington já predissera que o Primeiro Ministro do futuro tinha que ser ---pág.51--- da Câmara Baixa. Em 1.911, como a Câmara dos Lords se opôs ao programa previdenciário do Gabinete Liberal, Asquith, sendo Lord Chanceler Loid George, que depois será Primeiro Ministro durante a Primeira Guerra, como o mesmo papel eminente que terá Churchill durante a Segunda, tendo a Câmara dos Lords se oposto ao chamado orçamento do povo (people’s budget), do Chanceler Loid George. Para forçar a passagem do Bill, fez-se uma reforma radical e a Câmara dos Lords foi amputada nas suas prerrogativas. Ela hoje é uma Câmara ornamental. Quando um político inglês aceita o pariato, aceita se tornar Sir ou Lord, aceita ser elevado a Cavaleiro (to be knighted), isto significa que ele aceita a sua aposentadoria política, porque a arena política é a Câmara Baixa, a Câmara dos Comuns. Ele irá para a Câmara dos Lords, onde será ouvido oracularmente, quando falar, como são ouvidos hoje Churchill ou Atlee, porém a sua atuação política desapareceu; ele cedeu a liderança para outros, como cederam Atlee, no Governo Trabalhista (hoje Harold Wilson é o líder trabalhista, depois da morte de Butler), e como Churchill cedeu primeiro para Eden, e agora está o poder dos thories na mão de Mc Millan. A Câmara dos Lords é hoje a expressão mais alta do Judiciário do Reino Unido. Como é que o indivíduo, disse um autor inglês, vai ser juiz só porque é filho do seu pai? Só porque ele é primogênito, tem habilitação para ser juiz? Os ingleses acharam uma fórmula: a Rainha concede o pariato a nove juristas, de longa tradição no “bar” (na advocacia). Ela não os nomeia juízes, ela lhes dá o pariato, como daria a outro qualquer, a um cientista, por seu merecimento, etc. e eles ficam com o direito de sentar na Câmara dos Lords, e criou-se um costume constitucional de, quando a Câmara dos Lords está funcionando como tribunal judiciário (sem formalidades, não há processo nem sentença, trata-se da matéria como se fosse politicamente, através de moções), só esses nove “Lords of Appeal” é que debatem e discutem. Eles estão ali para orientar os seus pares, eles não são juízes para dar sentenças, e a matéria quando vem, o apelo de câmaras inferiores, se discute como se discute matéria política, mas há um costume de os “Lay Lords” (os Lords Leigos) não interferirem quando a Câmara dos Lords está funcionando como tribunal judiciário, porque aí só falam e debatem os “Law Lords” (Lords Juristas). Mas no Continente, a racionalização do bicameralismo trouxe essa diminuição do papel das câmaras altas, porque as câmaras baixas são de investidura mais democrática.

 

         A racionalização do sufrágio

 

         A racionalização do sufrágio levou ao máximo do sufrágio universal, que nós estudaremos depois, sendo que nós devemos denunciar na racionalização do sufrágio o reconhecimento oficial, nos textos constitucionais, do papel decisivo dos partidos políticos. Hans Kelsen escreveu uma monografia: “Forma e Essência do Regime Democrático”, e nessa monografia diz: “É hipocrisia não reconhecer o papel fundamental dos partidos políticos no exercício do regime democrático”.

 

         As constituições posteriores à Primeira Guerra, pela primeira vez, reconheceram o papel decisivo dos partidos políticos (isso nós vamos encontrar nas nossas Constituições, desde a de 1.934).

 

         A racionalização do controle jurisdicional de constitucionalidade

 

         Devemos finalmente ilustrar essa tendência da racionalização do poder com a jurisdição constitucional.

         Nos Estados Unidos, com profundas raízes britânicas, a jurisprudência da Suprema Corte criou o que se chama hoje o controle jurisdicional de constitucionalidade (“judicial review”, “judicial control”, “judicial veto”, diz a doutrina, veto judicial, corresponde a um veto ao legislativo). Não há na Constituição Americana nada expresso sobre o controle jurisdicional (é claro que a doutrina foi construída implicitamente, como veremos depois longamente).

 

         Na América do Norte, salvo algumas constituições estaduais que têm alguma provisão a respeito, esta é matéria da jurisprudência e da doutrina, o controle jurisdicional de constitucionalidade e sua técnica, a doutrina de que um ato do poder público ou lei que contrarie a Constituição é nulo e de nenhum efeito (“null and void”), como estudaremos depois.

 

         Na América do Norte e no Brasil, qualquer juiz ou tribunal, federal ou estadual, ainda que não pertença ao Poder Judiciário, mas dotado de jurisdição, como são os Tribunais de Contas, tem o dever, como dizia Lord Bryce, não o poder, o dever de deixar de aplicar uma lei inconstitucional. O juiz ou tribunal não revoga as leis, deixa de aplicá-las. Deixar de aplicar uma lei ou um ato do poder público, inconstitucional, esse é o sistema da jurisdição difusa, qualquer juiz ou tribunal tem esse dever.

 

         É claro que a última instância é o Supremo Tribunal Federal, que dirá a palavra definitiva. A Constituição Austríaca de 1.920, por influência direta de Hans Kelsen, criou uma Corte Constitucional (verfassungsgerichtshof), da qual Hans Kelsen foi Presidente até 1.938. Então, a Constituição Austríaca de 1.920 criou uma jurisdição constitucional própria. É o chamado sistema de jurisdição concentrada. Quando perante um juiz ou tribunal inferior, surgisse uma dúvida sobre a constitucionalidade de uma lei ou ato do governo, este juiz ou tribunal deveria devolver o conhecimento da matéria à Corte Constitucional, que iria dizer a palavra definitiva sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do ato do poder público ou da lei.

 

         Essa criação de corte constitucional na Constituição Austríaca de 1.920 repete-se em outras constituições, inclusive depois da Segunda Guerra, como a Corte Constitucional Italiana, na Constituição de 1.937, e a Corte Constitucional Alemã, na Lei Fundamental de Bonn, de 1.949. Trataremos depois da matéria no Brasil, mas nós não temos uma corte constitucional.

 

         Isso, então, é a racionalização do poder nas constituições posteriores à Primeira Guerra. Aquilo que na América do Norte se fazia então e se faz hoje apenas com assento na jurisprudência, passou a ser regulamentado formalmente no texto constitucional, sob um rito próprio, e criou-se uma jurisdição própria, uma jurisdição constitucional para esses problemas. Citaremos depois um belíssimo trabalho de Hens Kelsen, em 1.928, sobre a justiça constitucional, que se encontra no Anuário de 1.929, do Instituto de Direito Público, em França.

 

         Estas são as características, então, segundo a racionalização do poder, das constituições posteriores à Primeira Guerra. Boris também estudou e coligiu as constituições posteriores à Segunda Guerra (Les Constitutions Européennes), e nós podemos dizer que as constituições posteriores à Segunda Guerra mantiveram e aperfeiçoaram essa racionalização do poder nos seus textos. Mas há uma contribuição emergente à Segunda Guerra Mundial, que nós devemos mostrar neste novo constitucionalismo, de 1.945 em diante. É o princípio da dignidade do homem, que se encontra escrito em textos constitucionais, que se encontra reafirmado na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de dezembro de 1.948, na Terceira Assembléia Geral das Nações Unidas, em Paris, e antes, em março do mesmo ano, na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, na Nona Conferência Interamericana, de Bogotá.

 

         Esse princípio da dignidade da pessoa humana é sintomático que surja, enfatizado, depois da Segunda Guerra, porque foi aí que a pessoa humana foi mais vilipendiada, e é natural que o primeiro artigo, no primeiro parágrafo, da Lei Fundamental de Bonn, diga: “Die Würde des Menschen ist unantastbar” (a dignidade do homem é inviolável).

 

         Se haveria um dever de espiação de um povo (não sei se estou sendo injusto, pois a Filosofia da História é que pode justificar isso), pelo vilipêndio à dignidade da pessoa humana, era o povo alemão (porque nós não podemos dizer que Hitler não tivesse o apoio do povo alemão).

 

         Essa dignidade da pessoa humana, reiterada nas Declarações Universais e na Declaração Americana, apoia-se sobre a ssecuração dos direitos tradicionais e sobre a assecuração dos fundamentos econômicos da personalidade, que estão também expressamente garantidos nessas declarações. Então, faz parte do processo da racionalização essa proteção dos direitos sociais também, e não apenas a proteção dos direitos individuais, segundo a Declaração Francesa.

 

         Por isso, nós dizemos hoje: “direitos fundamentais”. Não que haja direitos individuais oponíveis ao Estado, ou que não os haja, mas o problema está bem colocado se nós falarmos em direitos fundamentais, porque a própria possibilidade de o indivíduo frenar o Estado, é um direito fundamental, porque é o Estado que se está auto-limitando.

 

         Essas características, então, são das constituições posteriores à Primeira e à Segunda Guerras.

 

 

 

 

 

9. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO CONSTITUCIONAL MODERNO SEGUNDO O PROFESSOR PINTO FERREIRA.

 

 

O professor Pinto Ferreira escreveu a sua tese de concurso sobre os princípios gerais do Direito Constitucional Moderno e esse trabalho hoje, em terceira ou quarta edição, em dois volumes, é um tratado em que os senhores estudam.

 

         Para Pinto Ferreira, Catedrático de Direito Constitucional na Faculdade de Direito da Universidade de Recife, são cinco os princípios gerais do Direito Constitucional Moderno: o princípio da supremacia constitucional; o princípio democrático; o princípio liberal; o princípio federalista; e o princípio socialista.

 

         A Inglaterra é uma exceção ao princípio da supremacia constitucional. Ele, porém, é uma constante do Direito Constitucional universal e, sendo assim, é uma constante também o controle jurisdicional de constitucionalidade, como iremos estudar.

 

         Na Inglaterra, não há distinção entre Constituição e leis ordinárias. A Constituição é mais um sentimento do povo inglês e aqueles documentos que se considera constitucionais, não têm santidade alguma (isso é uma expressão inglesa: “sanctity”, não têm nenhuma solenidade), e podem ser revogados, sem formalidade, a qualquer momento. Isso trará muito menos comoções do que o Rei, ou a Rainha, não chamar o líder majoritário, numa eleição geral, para formar o Gabinete.

 

         Mas na França, onde se proclama uma supremacia constitucional, na realidade também ela não existe. Isso se pode ver no texto da Constituição de 1.958, como já se via na de 1.946, e se pode ver na Doutrina, numa obra recente, como é “Le Droit Français”, dirigida por René David, de quem é todo o 1º volume, onde vemos confessado, em 1.960, ou 1.961, que não existe na França o controle jurisdicional de constitucionalidade. Não se dá ao juiz francês o poder político, porque é um poder político imenso, de deixar de aplicar uma lei do Parlamento, por achar que esta lei é inconstitucional. Mas com essas exceções, que confirmam a regra, pode-se dizer que é um princípio geral do Direito Constitucional moderno a supremacia da Constituição.

 

         Princípio democrático

 

         Seja de conteúdo fixo ou variável, seja fundo ou seja forma (o que é matéria a discutir), o fato é que o regime democrático é reclamado por todos os Estados. Então, nós do Ocidente nos consideramos democráticos, e a União Soviética e seus satélites consideram-se também democráticos. Então, os autores distinguem, como faz Georges Burdeau, uma democracia governada e uma democracia governante, e Georges Vedel fala numa democracia clássica e numa democracia marxista. Se é possível essa flexibilidade do regime democrático, é matéria a estudar posteriormente.

 

         Segundo a definição do nosso artigo 141, § 13, da Constituição Federal, não poderia haver esta duplicidade do regime democrático, como estudaremos depois. Nós estamos apenas denunciando que todos os Estados se reclamam de um caráter democrático. Então, há um caráter universal democrático no Direito Constitucional, como quer o professor Pinto Ferreira.

 

         O princípio liberal

 

         Conquanto o nosso tempo seja saturado de socialização (e veremos o princípio socialista), nós não podemos dizer que no Ocidente se rejeitou o princípio liberal. O que houve apenas, segundo um economista francês, Jacques Rouel, é que nós não temos mais o Estado Liberal, hoje, no sentido do Século XIX, o Estado marginal, ou como diziam os franceses, o Estado gendarme, que espera apenas que a ordem pública seja perturbada para aparecer. O Estado hoje é absolutamente intervencionista (sem se chegar ao coletivismo russo, é óbvio). Então, diz Jacques Rouel, nós não temos um Estado Liberal. Isso acabou. Nós temos o Estado liberador, quer dizer, que procura liberar a pessoa daquelas forças econômicas ominosas que traziam as desigualdades resultantes do Estado Liberal exacerbado, absenteísta, do Século passado, mas que há um princípio liberal fundamental no Direito Constitucional moderno, há.

 

         O princípio federalista

 

         Há uma tendência, não só de os Estados se organizarem federativamente, na ordem interna, como há uma tendência de federações entre povos, federações entre estados. Então, há um princípio federalista, é uma constante do Direito Constitucional Moderno. Sabemos o progresso que se tem feito, não utópico, absolutamente real, para uma federação européia, apenas torpedeado recentemente pelo General De Gaulle, no seu egolatrismo, no seu egocentrismo.

 

         Sabemos que se chegou a uma coisa que se considerava absolutamente impossível, um entendimento entre franceses e alemães, começando-se pelo consórcio do aço e do carvão, trabalho de um grande europeu, Jean Monet, e depois se fez o Mercado Comum Europeu (e o torpedeamento da entrada da Inglaterra no Mercado Comum Europeu é apenas um desserviço que a França está prestando à Federação Européia). Mas há uma atmosfera de federalismo no nosso tempo, e o federalismo é uma constante do Direito Constitucional Moderno, como é, finalmente, para Pinto Ferreira, o socialismo, quer dizer, há uma tendência de socialização permanente em todos os Estados, e dependendo apenas de grau, ou se chega ao coletivismo russo, como forma política, ou se chega a uma socialização da economia, conciliando, como manda a nossa Constituição, a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho humano.

 

 

 

10. LEON DUGUIT

 

 

Duguit, que era Catedrático em Bordéus, falecido em 1.928, insistentemente em suas obras pugnava por uma concepção realista e objetiva do Direito Público moderno, em oposição à concepção individualista do Direito Público clássico.

 

Dizia que o Direito Público clássico, assente na noção de soberania, era imperialista (imperialista no sentido do “imperium” romano).

 

O Direito Público moderno deveria ser não individualista, porém socialista, no sentido da eminência dos direitos sociais, e repelir o imperialismo clássico, baseado no “imperium” romano, para ser realista, quer dizer, tomar os governantes como gerentes de negócios da coletividade, dizia Duguit, e Duguit quis tirar a noção de soberania do Direito Público moderno, para no seu lugar colocar a noção do serviço público (isso já foi citado, para denunciar a semelhança estreita que existe entre Direito Administrativo e Direito Constitucional, lembrando que Duguit quis tirar do Direito Administrativo a noção de serviço público, para pô-la no coração do Direito Constitucional, tirando daí a noção de soberania).

 

Duguit dizia que não fundara uma Escola, e apenas um método. Esse método realmente frutificou, e citaremos brilhantes contemporâneos de Duguit, como Maurice Hauriou de Toulouse, ou Gaston Jeze, expressões também do Direito Administrativo francês.

 

Para Duguit portanto, o Direito Público moderno deveria ter essas características realistas, abandonando as noções imperialistas clássicas.

 

 

 

11.   PONTES DE MIRANDA

 

 

Pontes de Miranda, em 1.932, publicou entre nós “Os Fundamentos Atuais do Direito Constitucional”, escrito portanto em 1.931, depois da Revolução de 1.930, e dizia Pontes de Miranda que duas características primaciais se encontravam no Constitucionalismo posterior à Guerra: o seu caráter científico, e o seu caráter social.

 

Quer dizer: as constituições posteriores à Primeira Guerra, como dissera Boris, eram constituições que recebiam a influência científica da Doutrina e essas constituições também, dizia Pontes de Miranda, refletem (não está citando Mirkhine Guetzevitch, as duas obras são praticamente da mesma época) também a inquietação social do tempo.

 

O Século XIX terminara em 1.918, com o fim da Guerra, e as Constituições que surgiram de 1.918 em diante, são Constituições do Século XX, não só cronológica, porém sobretudo ideologicamente, com as novas constantes, as novas coordenadas que surgiram depois da queda dos Impérios Centrais, e das reestruturações territoriais e políticas que houve a partir de 1.918.