PLANO DE AULA
no. 1- Teoria Geral do Estado, Ciência Política, Política e Direito
Constitucional. Conceito, Objeto, Métodos e Fontes do Direito Constitucional.
Posição do Direito Constitucional na sistemática jurídica.
1.
O fenômeno do poder- o
fato político, sua qualificação, seu tratamento científico.
2.
Sociologia Política,
Ciência Política, Filosofia Política, Política, História Política, Direito
Político.
3.
Teoria Geral do
Estado- seu objeto, suas divisões, sua caracterização.
4.
Teoria Geral do
Estado, Direito Político, Direito Constitucional.
5.
Conceito de Direito
Constitucional- Pinto Ferreira, Afonso Arinos, Temístocles Cavalcanti.
6.
Seu objeto- discussão.
7.
Histórico da criação
da disciplina no Continente Europeu e no Brasil. Decretos-leis nos. 2.639, de
27.09.40 e 6.333, de 04.03.44. Lei no. 4.024, de 20.12.61 (Diretrizes e Bases
da Educação Nacional).
8.
Fontes.
9.
Métodos.
10.
Posição sistemática do
Direito Constitucional entre as Ciências Jurídicas. Relações particularmente
com o Direito Administrativo e o Direito Internacional (Kelsen, Triepel,
Verdross, Mirkhine Guetzévitch).
Queiroz Lima- Teoria
do Estado. Aderson Menezes- Teoria Geral do Estado. Machado Paupério- idem.
Pinto Ferreira- idem. Nelson de Souza Sampaio- Prólogo à Teoria do Estado
(Ideologia e Ciência Política). Pedro Calmon- Teoria Geral do Estado. Orlando
Carvalho- Resumos de Teoria Geral do Estado. Darcy Azambuja- Teoria Geral do
Estado. Miguel Reale- Teoria do Direito e do Estado. Georg Jellinek- L’État
Moderne et son Droit, 2 vols., (tradução francesa de Georges Fardis) ou edição
argentina- Teoria General del Estado, tradução de Fernando de los Rios, com
excelente introdução. Hans Kelsen- Teoria General del Estado, tradução espanhola de Legaz y Lacambra. Idem- General
Theory of Law and State (1.945). Carl Schmitt- Teoria de la Constitución,
tradução espanhola de Francisco Ayala (no original verfassungslehre). Carlos
Ruiz del Castillo- Tratado de Derecho Político. Adolfo Posada- idem. Herman Heller-
Teoria General del Estado. Marcel de la Bigne de Villeneuve-Traité General de
l’État. Carré de Malberg- Contribution a la Theorie Generale de l’État. Alessandro Gropali- Dotrina delo Stato.
C.Rodee, T.J.Anderson e C.Christol- Introdução à Ciência Política, 2 volumes,
tradução brasileira de Maria da Glória Nina Ferreira (Agir- Pontifícia
Universidade Católica). Marcelo Caetano- Curso de Ciência Política e Direito
Constitucional, 2 volumes, particularmente o primeiro. Georges Burdeau- Traité
de Sciences Politiques, 7 volumes, particularmente volumes 1 a 3. Bertrand de
Jouvenele- Le Pouvoir, Histoire Naturelle de sa Croissance. Pinto Ferreira-
Princípios Gerais do Direito Constitucional Moderno, 2 volumes (tese). Afonso
Arinos de Melo Franco- Curso de Direito Constitucional, já publicados 2
volumes. Paulino Jacques- Direito Constitucional. Marcel Prelot –
Precis de Droit Constitutionnel. Georges Vedel- Droit Constitutionnel. La Ferrière- idem. Maurice Duverger- idem.
Leon Duguit- Traité de Droit Constitutionnel, 5 volumes. Temístocles Brandão
Cavalcanti- Tratado de Direito Administrativo. Marcelo Caetano- Manual de
Direito Administrativo. Paul Duez e Guy Debeyre- Traité de Droit Administratif.
Pontes de Miranda- Os Novos Fundamentos do Direito Constitucional. Guetzévitch-
As Novas Tendências do Direito Constitucional(tradução de Cândido Mota Filho,
hoje Ministro do STF). Carmelo Carbone- La Consuetudine nel Diritto
Costituzionale.
VOCÁBULOS-
Allgemeine
staatslehre. Allgemeine soziallehre des staats. Allgemeine staatsrechtslehre.
Besondere staatslehre. Political Science. Government. Revistas (em aula).
1. O FENÔMENO DO PODER- O FATO
POLÍTICO, SUA QUALIFICAÇÃO, SEU TRATAMENTO CIENTÍFICO.
O fenômeno do poder é de uma cotidianidade evidente. Nas próprias
estruturas infra-humanas, os estudiosos têm revelado a existência do fenômeno
do poder. Na sociedade das formigas, das térmites, das abelhas, todos sabem que
existe liderança, existe quem comanda e quem obedece. Ora, é natural, então,
que na sociedade humana seja imanente esse fenômeno do poder.
Diz Georges Burdeau, no
seu primeiro volume do Tratado de Ciência Política (volume que dedica ao
poder), quer o fenômeno do poder está no centro de toda a concepção moderna do
Estado e se assim é, teremos que começar pelo fenômeno do poder.
Bertrand de Jouvenele
diz que a organização do poder transforma a sociedade do cáos a um ser (du
caos a l’etre). Expliquemos: o fenômeno do poder, sendo um fenômeno social
por excelência, porque ele só pode existir onde houver inter-relações sociais e
também porque sem o poder as sociedades murcham, diz então Bertrand de
Jouvenele que a sua organização transforma a sociedade de um cáos em um ser,
porque sem a organização do poder e com a sede de poder natural em todos,
haverá a anarquia total. Se o poder não for organizado, não saberemos quem
manda e quem obedece e estaremos, então, numa situação caótica. Haverá
necessidade da organização do poder, para que surja daí um ser, quer dizer, uma
entidade que tenha uma existência distinta e essa existência se ofereça.
O fenômeno do poder
apresenta três aspectos essenciais: o jurídico, o psicológico e o histórico.
O poder é a energia da
idéia do Direito. O poder, disse François Geny, inclui a força em si. O Direito
é um sistema normativo, mas é imperativo-atributivo, e assim, como dizia
Jhering, só existe, só é realidade, se ele se puder efetivar, se houver uma
força que o efetive. Essa força traz uma sanção para aqueles que desobedecem a
norma jurídica.
Então, o poder é
indispensável para a efetivação da norma jurídica, o que vale dizer que o poder
é imanente à própria norma, porque não se compreende a norma jurídica sem a sua
efetivação. Daí, diz Jhering que o Direito existe para se realizar. Diz ele que
o indivíduo que deixa transgredirem o seu direito como um verme, não pode se
queixar se for pisado também como um verme.
A concepção de Jhering
é que, se o indivíduo não proteger o seu direito subjetivo, o seu interesse
(diz ele que o direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido), o próprio
direito objetivo cairá em desuso, por falta de efetivação. Se não houver um
poder organizado, não é possível a efetivação da norma jurídica. Quando o meu
direito for postergado, eu não terei um aparelhamento, uma organização para
efetivá-lo. Então, em vez do poder se contrapor à força, como diz Geny o poder
inclui a força em si. Essa é a concepção do poder como fenômeno jurídico.
O poder, desde a Antiguidade se tem
observado (e citaremos em pouco Aristóteles), tem suportes emocionais, ou
porque todo indivíduo tem sede de poder, ou porque, pelo aspecto oposto, as
pessoas estejam dispostas à obediência, a receber um comando. Espinoza disse: “Obedientia
faciat auctoritatem”. É a obediência que faz a autoridade e a obediência
civil é um mistério. Por que um certo grupo obedece a outro grupo, a ponto de
entregar até a própria vida? Quando prestamos serviço militar, entregamos nossa
vida em holocausto a uma concepção abstrata, que é a concepção de pátria,
estado, etc.
Os suportes emocionais
do poder também se explicam porque o grupo, que recebe-----------fls.6-------- na pessoa do líder,
do chefe. Como disse Renan, em toda nação há um sonho de futuro compartilhado (un
rêve d’avenir partagé). Então, as pessoas que constituem uma certa nação,
institucionalizada em um estado, assentada em certo território, com determinado
governo, acreditam que um determinado líder é legítimo. Acreditam que esse
líder representa o grupo. Aquilo assenta numa concepção psicológica e há um assentimento
àquela liderança. No nosso século, ainda não chegamos a um racionalismo
completo da pessoa humana. Ocorre ainda o mito como suporte do poder, como o
mito do nazismo, que galvanizou, através de mitos que são evidentes mentiras
(mito da raça, etc), uma nação tão adiantada como era a Alemanha. O mito foi
muito bem estudado por Georges Sorel, na sua célebre obra “Reflexões sobre a
Violência”.
Desde a Antiguidade, os filósofos têm denunciado
uma sede de poder na pessoa humana e desde a Antiguidade, tem-se ressaltado o
fenômeno da liderança. Aristóteles, na sua “Política”, quando classificou as
formas de governo, disse que havia formas puras e impuras ou normais e anormais
e disse que as formas puras de governo caracterizavam-se porque os governantes
buscavam o poder pelo propósito elevado de servir ao bem público. Uma vez que o
poder propicia, de maneira extraordinária, a satisfação das necessidades
pessoais, o indivíduo, nas formas impuras, buscaria o poder para satisfazer
suas necessidades pessoais, notadamente para enriquecer.
Aristóteles diz que há
nos homens uma sede tal de poder que dá a impressão de que os homens só estão
bem quando estão no poder. Todos os dias podemos observar essa disputa do
poder. Disse Goethe que, onde há dois, um cavalga e o outro é cavalgado.
Colbert, Ministro de Luís XIV, tinha grande sede de poder. Começou destruindo
Fouquet e quando chegava na sua mesa de despachos, rejubilava-se: uma decisão
sua abriria um grande canal, etc. e isso tudo era poder.
Toda sociedade humana é
necessariamente uma sociedade política, isto é, em toda sociedade humana existe
uma luta pelo poder.
Segundo Burdeau, três
aspectos devem ser localizados no fenômeno do poder: o jurídico, o psicológico
e o histórico.
O aspecto jurídico se explica porque o poder é a energia da idéia do
direito. Disse Geny que o poder inclui a força em si. Além de ser um fenômeno
jurídico, é também o poder um fenômeno psicológico, repousa em bases
emocionais. O poder, ou consentido ou violentamente exercido, qualquer
modalidade pressupõe uma representação do grupo, a aceitação do líder, seja
essa aceitação voluntária ou imposta. E ainda os mitos, que exprimem de maneira
mais brilhante esse aspecto psicológico do poder. O poder é também um fenômeno
histórico, e este é o aspecto de mais fácil apreensão, porque ressalta sempre
com maior profundidade das próprias noções históricas que temos, onde podemos
verificar lutas, desde as primeiras sociedades até as mais modernas, pela
liderança, pela chefia, e que até mesmo existem nas sociedades infra-humanas.
Inicialmente, é um fato social, e tomado o poder como um
fenômeno político, será ele, por excelência, um fenômeno social.
Então, podemos dizer que o fato
político, além de ser um fato social, é o fato social por excelência.
“Os fatos sociais são todas aquelas maneiras de pensar, agir
e sentir estranhas ao indivíduo e dotadas de coação (coação sociológica)”- é a
definição de Durkheim.
O fato social é exterior ao indivíduo, mas é imposto ao
indivíduo. Isto pode-se ver na moda, que é um dos fatos sociais. Então, o
fenômeno político é o fato social por excelência, segundo Durkheim. O fato
político vai ser o núcleo de uma sociologia especial, como outros fatos sociais
serão o núcleo de outras sociologias especiais.
2. SOCIOLOGIA
POLÍTICA, CIÊNCIA POLÍTICA, FILOSOFIA POLÍTICA, POLÍTICA, HISTÓRIA POLÍTICA,
DIREITO POLÍTICO.
O fato político, portanto, dependendo do seu
tratamento científico, do ângulo sob o qual seja ele tratado, pode ser o centro
de várias disciplinas. A distinção entre essas disciplinas é muito sutil. Um
dos campos de estudo dessas disciplinas é a Ciência Política. No entanto,
autores como o professor Nelson de Souza Sampaio, catedrático de Teoria do Estado,
tomam a Ciência Política numa acepção lata e genérica, semelhante àquilo que
Jelineck em 1.900 chamava a Ciência do Estado.
Segundo o professor Nelson Sampaio, podemos
estudar o fato político sob os seguintes pontos de vista:
Do ponto de vista histórico: estudado
o fato político sob o ponto de vista histórico, teremos a história política. O
fato político é todo fato ligado à instituição, à existência, ou ao exercício
do poder político. Segundo o professor Marcelo Caetano, é todo fato social e
vigente, ligado, etc.
A História Política deve abranger a história
dos acontecimentos políticos. Ao lado da história dos acontecimentos políticos,
há também o estudo da história das instituições e, ainda, a história das idéias
políticas.
Do ponto de vista sociológico: deste
ponto de vista, teremos a Sociologia Política. O professor Nelson não inclui
aqui a Ciência Política, porque ele diz que os estudos políticos que ele
identifica com Ciência Política, como ciência total do Estado, manifestam-se em
vários campos, e ele faz então uma tentativa de demarcação desses campos.
Do ponto de vista filosófico: teremos
aqui a Filosofia Política.
Do ponto de vista jurídico: o
Direito Político.
Do ponto de vista prático: a
prática política.
A Filosofia Política é parte da Filosofia
Geral. Ela se preocupa com os valores do fenômeno político. Indaga ela dos
valores políticos, indaga dos grandes problemas que inquietam a Humanidade,
v.g. o problema da obediência civil: por que o grupo obedece a um chefe ou a um
determinado grupo de dirigentes?
Spinoza diz que a obediência faz a autoridade. Então, esse problema é um
problema da Filosofia Política, que exige meditações, reflexões.
Outro problema: qual é o critério da
legitimidade do poder? Quando o poder é legítimo? Quando não o é? Por que se
deve admitir a existência de governo? Não poderia a sociedade humana viver sem
governo? . Essa é a tese anarquista. O Direito é apenas a manifestação da
autoridade do Estado? Ou o Estado é que é uma criação jurídica? Tudo isto são indagações.
Tudo isto a Filosofia Política indaga. A Filosofia Política debate valores, se
está certo, errado, se é bom ou mau.
Do
ponto de vista jurídico, temos o Direito Político, expressão dúbia.
Direito Político aqui é o que diz respeito ao direito do Estado, da sociedade
política. A prática política diz respeito à política militante, à disputa pelos
poderes. Hoje, a disputa política é organizada.
Nos
regimes democráticos, acredita-se que a luta política deva se fazer através de
instrumentos definidos de arregimentação da opinião pública, e esses
instrumentos políticos são os partidos políticos. Isto é o ponto de vista
prático, com que é encarado o fenômeno político. Já Aristóteles falava, quatro
séculos antes de Cristo, que certas pessoas ou certos grupos aspiravam ao poder
imbuídos do bem público, para realizar, em benefício da comunidade, aquelas
obras que achavam mais necessárias, enquanto outros grupos ou pessoas lutam
pelo poder para realizar os seus interesses individuais. Daí as formas puras e
as formas impuras de governo.
O fato político, sob o ângulo sociológico,
é objeto do estudo da Sociologia Política. Assim como existe a Sociologia
Geral, existem as chamadas sociologias especiais, que são sem número
determinado. V.G.: Sociologia do Conhecimento, Sociologia Religiosa, Sociologia
Jurídica, Sociologia Econômica, Sociologia Rural, Sociologia Urbana, Sociologia
Industrial.
Então, a Sociologia Política é uma dessas
sociologias especiais e se ocupa dos fenômenos políticos, do ponto de vista sociológico.
A Sociologia Política estuda o fato político nas inter-relações dos fenômenos
sociais. Os fenômenos sociais obedecem a processos. Não se estuda nenhum objeto
de qualquer sociologia isoladamente. O próprio homem, biologicamente
considerado, na sua conformação psicológica, na sua psiquê, é um produto
social. Em sociologia, usa-se a expressão “socius”, ou pessoa, para
conceituar a pessoa dentro do complexo social. A própria maneira de pensar do
indivíduo, as suas concepções, é influenciada pelo grupo. Nunca pensamos nem
agimos interiormente, desvinculados da influência social. O pesquisador
político, que estiver fazendo sociologia, ---------fls8---poder, que o poder está reservado
a uma minoria. Esta é a observação neutra, sem valorações. A Sociologia
Política estuda os fatos políticos, nestas inter-relações como fatos de um
processo social, de um todo de que não se pode dissociar o fato político.
O professor Marcelo Caetano, da Faculdade de
Direito de Lisboa, diz que enquanto a Sociologia Política estuda o fato
político nestas inter-relações sociais, na interdependência do processo social,
a Ciência Política estuda o fato político tomando-o isoladamente como objeto de
estudo. Nós poderíamos dizer que a Sociologia Política, através dos vários métodos,
como o de observação, às vezes, mesmo, métodos de experimentação, se faz
ciência social, colhe dados e elementos expressivos de fenômenos políticos,
numa determinada comunidade. Pode-se
ver, por exemplo, através dessas pesquisas, como está distribuído o poder
político, se há um compartilhamento na comunidade, ou se há uma reserva de
poder político por um pequeno grupo. Pode-se saber em que estrutura política o
poder assenta. Pode assentar numa estrutura patriarcal, numa matriarcal.
Pode-se ver o maior ou menor contingente de direito, segundo a concepção
moderna, ou maiores ou menores contingentes de deveres, em relação ao grupo.
Daí virá uma construção sistemática. Essa construção sistemática pode ser obra
da Ciência Política.
Quando se fala em Sociologia Política ou
Ciência Política, estamos tomando como campo de incidência do nosso
conhecimento a comunidade política (não estamos falando em Estado). Então,
quando se fala de Sociologia Política ou Ciência Política, focalizamos o fato
político sob o mesmo ângulo sociológico.
3. TEORIA
GERAL DO ESTADO- SEU OBJETO, SUAS DIVISÕES, SUA CARACTERIZAÇÃO.
Em
primeiro lugar, até agora não falamos em Estado. O Estado, segundo diz Burdeau,
é a nação institucionalizada. Não dissemos que aqueles departamentos tratam do
Estado. Eles estudam fenômenos de infra-estrutura, estudam forças, estudam o
aspecto dinâmico dessas infra-estruturas. Quando abordamos a Teoria do Estado,
estamos falando na superfície. Aquela infra-estrutura gerou instituições, que
vão mostrar a influência daqueles fatores infra-estruturais. Já na superfície,
vamos ver a resultante, que são as instituições reguladas por normas jurídicas,
etc.
A que se propõe a Teoria Geral do Estado?
Ela se diz geral, observa o professor Orlando Carvalho, à semelhança da Teoria
Geral do Direito. No Direito Constitucional, estudamos um determinado Estado
(no Direito Constitucional Brasileiro, estudamos o Estado brasileiro, etc.),
mas a Teoria Geral do Estado não estuda um determinado Estado. A expressão
Teoria Geral do Estado é uma expressão alemã, divulgada sobretudo por Jellinek.
A Teoria Geral do Estado procura, indaga, os aspectos totais do Estado, sob uma
pauta que varia de autor para autor, mas não estuda um determinado Estado.A
Teoria do Estado tem por objeto conceitos que têm raízes na infra-estrutura
sociológica, porém nós a visamos aqui com conceitos estáticos. Aqui, vamos
estudar instituições acima da superfície, mais ou menos estabilizadas.
Quando a Sociologia Política nos dá dados
que a Ciência Política sistematiza, a Teoria do Estado dá conceitos que têm, é
claro, as suas raízes ativas naquela infra-estrutura sociológica. O conteúdo da
Teoria do Estado varia de autor para autor. Jellinek diz que há uma Teoria do
Estado e uma Teoria Jurídica. O professor italiano Alessandro Gropali diz que
há também uma doutrina justificativa do Estado. Achamos que estão certos
aqueles que dizem que essa teoria justificativa do Estado é na realidade a
Filosofia Política. Há uma doutrina social e jurídica do Estado e há também uma
doutrina política do Estado. O professor Miguel Reale, com a sua famosa teoria
da tridimensionalidade, diz que o Estado é uma pirâmide de três faces:
apresenta uma face social, uma face jurídica e uma face política.
Quando se diz que na Teoria do Estado se
estuda o Estado juridicamente, se estudam na Teoria do Estado aquelas normas
que estão vigentes. Como é que se exerce o poder? Em um regime parlamentar, em
um regime presidencial, em um regime colegiado. Mas as normas são objeto de
estudo da Teoria do Estado, não em si mesmas como força cogente, mas apenas
como objeto de observação. É o Direito Constitucional que vai estudar essas
normas como coerção da comunidade do Estado.
Conclusões: a Prática Política é a Política.
Autores como Hans Kelsen chamam Política aquilo que nós chamamos a Filosofia
Política. Dizia ele: a Política busca o Estado ideal. A “Política” de
Aristóteles é uma Ciência Política. Há um Direito Político, como há uma
Sociologia Política. Alguns autores, sobretudo os espanhóis, identificam
Direito Político com o Direito Público Geral. Outros autores, como o professor
Marcelo Caetano, identificam o Direito Político com o Direito Constitucional.
4. TEORIA
GERAL DO ESTADO, DIREITO POLÍTICO, DIREITO CONSTITUCIONAL.
A Teoria Geral do Estado estuda o Estado em sua organização e
evolução. É uma ciência especulativa, uma espécie de Filosofia do Estado.
O interesse pelo Estado, pela sua
organização, o estudo de sua origem, sua estrutura e o funcionamento de seus
órgãos acompanha o desenvolvimento do pensamento científico e filosófico.
Aristóteles escreveu um tratado sobre o
Estado, a que deu o nome de Política, porque o Estado Grego era formado pela “polis”,
e na sua obra estudou o Estado da Antiguidade, começando pela organização
política de Atenas e Esparta, os órgãos de governo dessas cidades, para chegar
afinal a uma classificação de todas as formas de governo então existentes. O
grande filósofo grego pode ser considerado com justiça o fundador da Ciência do
Estado, e apesar de transcorridos dois mil anos, a sua orientação, o seu plano
de estudo, as suas idéias, notadamente a classificação que fez das formas de
governo, ainda hoje inspiram e guiam a todos quantos se propõem a analisar esse
fenômeno formidável que é o Estado.
Platão também escreveu um tratado sobre o
Estado, a “República”, mas Platão descreveu o Estado ideal.
Cícero,
procurando sintetizar a orientação de Aristóteles e Platão, escreveu uma
“República”, em que fez a análise jurídica e moral do Estado Romano, do que ele
era e do que devia ser.
Direito Político: a Política é
considerada por alguns como arte e por outros como ciência. Como ciência, diz
Garner, nos proporciona conhecimentos sobre o Estado. Como arte, procura a
solução dos problemas concretos e trata dos processos e meios que o governo
emprega e como se realizam os fins do Estado. É, pois, uma ciência aplicada,
que tem por objeto a dinâmica do Estado, a sua projeção no futuro. Ainda que
considerada tal como Maquiavel a expôs, na sua famosa obra “O Príncipe”,
conjunto de regras e preceitos para atingir o poder, conservá-lo e exercê-lo,
mas despida do aspecto materialista e amoral que lhe deu o escritor florentino,
ela é uma arte, que ensina o modo de o Estado realizar os seus objetivos. A
Política é, portanto, uma ciência normativa. É, poderíamos dizer, a moral do
Estado.
Direito Constitucional: Carré de Malberg considera o
Direito Constitucional em sentido formal um ramo do Direito Público, o que
estuda a instituição de cada Estado em particular. Para Duguit, que vê no
Estado uma diferenciação entre governantes e governados, o Direito
Constitucional é o conjunto de normas jurídicas que se aplicam aos governantes,
determinando o que eles podem fazer, o que não podem fazer e o que devem fazer
e abrange também a organização geral do Estado e a situação jurídica dos
governados em relação aos governantes.
O Direito Constitucional, portanto, estuda a organização
fundamental de um Estado determinado, o modo de participação da nação no
governo, a atividade dos órgãos de governo e os direitos individuais.
Sob esse ponto de
vista, enquanto a Teoria Geral do Estado estuda o Estado no tempo e no espaço,
o Estado em geral, o Direito Constitucional estuda um Estado em particular e
assim se empregam as expressões Direito Constitucional Brasileiro, Direito
Constitucional Francês, etc...
5. CONCEITO DE
DIREITO CONSTITUCIONAL – PINTO FERREIRA, AFONSO ARINOS, TEMÍSTOCLES CAVALCANTI.
Pinto
Ferreira- “O Direito Constitucional é a ciência positiva das Constituições”.
A Constituição é um acervo de normas, de
grau hierárquico máximo, que condiciona as outras normas. A Constituição no
sentido material é o ordenamento do Estado. Todos os povos têm constituição.
Não somente o direito legislado é positivo, também o direito consuetudinário.
Afonso Arinos de Melo Franco- “Nos
Estados democráticos modernos, o direito constitucional positivo é o conjunto
de regras, leis, costumes e convenções que regulam a forma do Estado, o regime
de governo, os direitos individuais e suas garantias”.
Temístocles Cavalcanti- “O Direito
Constitucional estabelece a estrutura do Estado, a organização e composição dos
poderes, o mecanismo das instituições, os direitos individuais, sociais e
políticos dos cidadãos”. Mas os menores também tem direitos, deveríamos
dizer pessoas (no sentido sociológico ou jurídico).
6. SEU OBJETO-
DISCUSSÃO.
Materialmente,
a Constituição é um ordenamento, e nenhuma nação se institucionaliza em Estado,
sem ter uma Constituição. Mas esta acepção estrita do Direito Constitucional
cede a outra muito mais latitudinária. Os franceses e italianos, por
excelência, dão ao Direito Constitucional uma pauta de trabalho muito mais
vasta do que esta.
Nas Faculdades de Direito, em França, hoje,
os programas oficiais têm uma cadeira de “Droit Constitutionel et
Institutions Politiques”. (matéria obrigatória nas faculdades de ciências
jurídicas e econômicas francesas)
Mas a instituição política como objeto da
ciência política em França é relativamente recente. A Revista Francesa de Ciência
Política, da “Fondation Nationelle de Sciences Politiques”, data de
1.951.
Assim, em França, a Ciência Política é uma novidade. É uma ciência
que teve a sua curiosidade despertada sobretudo depois da Segunda Guerra
Mundial, atestado pelo monumental “Traité de Sciences Politiques”, de
Georges Burdeau, iniciado em 1.949 e terminado em 1.950.
Em França, tradicionalmente, como se pode
ver na obra de Duguit, o Direito Constitucional tem uma área muito vasta. Não
abrange apenas o estudo do Estado francês, porém o estudo das categorias
genéricas do Direito Público.
O mesmo se pode dizer da Itália, onde até
hoje a expressão Diritto Costituzionale abrange uma área geral e uma
área especial para o estudo do Estado italiano, presentemente debaixo da
Constituição de 27 de dezembro de 1.948.
Portanto, a expressão Direito
Constitucional, dependendo da tradição deste ou daquele povo, pode ter um
sentido técnico mais lato ou menos lato.
Entre nós, Direito Constitucional é o
Direito Constitucional Brasileiro. É o estudo sistemático, normativo ou
científico (já veremos) do ordenamento constitucional brasileiro.
7. HISTÓRICO
DA CRIAÇÃO DA DISCIPLINA, NO CONTINENTE EUROPEU E NO BRASIL. DECRETOS-LEIS nos.
2.639, de 27.09.40 e 6.333, de 04.03.44. LEI no. 4.024, de 20.12.61 (DIRETRIZES
E BASES DA EDUCAÇÃO NACIONAL).
O
Direito Constitucional, dentro da perspectiva histórica, é uma disciplina
relativamente recente. As primeiras faculdades que adotaram uma disciplina de
Direito Constitucional foram as italianas de Ferrara, Pávia e Bolonha. Em
1.797, as faculdades de Ferrara, Pávia e Bolonha passaram a ensinar o Direito
Constitucional. Afonso Arinos explica a criação da disciplina nova pela
atmosfera, propícia na época. A vitória
da Revolução Americana, em 1.776, a vitória da Revolução Francesa, em 1.789,
que difundiram os princípios democráticos pelo Mundo, a difusão, a vulgarização
das constituições escritas, isso tudo propiciou uma atmosfera que ensejaria o
estudo das instituições políticas sob o ângulo democrático, de onde a criação
de uma disciplina de Direito Constitucional.
Mais tarde veremos, quando falarmos do
constitucionalismo e lhe dermos o sentido histórico e ideológico radicado ao
art. 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, que o Direito Constitucional
estava forçosamente ligado a essa conotação histórica e ideológica do
constitucionalismo, entroncada nesse art. 16, que dizia: “Só tem
constituição aquele povo que gozar da separação de poderes e da assecuração dos
direitos individuais”.
Hoje, dizemos que todos os povos têm constituição, porque nós dizemos
que constituição, em um sentido material, neutro, é o ordenamento do Estado, e
nenhum Estado pode funcionar sem ter um ordenamento, seja ele escrito ou
consuetudinário. Mas o sentido histórico do Direito Constitucional e do
constitucionalismo liga-se a essa acepção histórica, ligada ao art. 16.
Então, o Direito Constitucional foi a
cadeira instituída para estudar as liberdades públicas, para estudar as cartas
constitucionais e as garantias que essas cartas constitucionais inseriam. É o
estudo ideológico do Direito Constitucional.
Em França, a criação de uma disciplina de
Direito Constitucional na Sorbonne deveu-se à iniciativa de Guizot, célebre
historiador, que nos deixou uma excelente história das revoluções inglêsas, e
Ministro da Instrução Pública de Luís Felipe. Pelo decreto de 22 de agosto de
1.834, criou-se em França, na Sorbonne, a disciplina de Direito Constitucional,
que nós já criáramos sete anos antes no Brasil. A exposição de motivos de
Guizot explicava bem a que se dedicava essa disciplina nova : a exposição da
Carta Constitucional de 1.834, a exposição dogmática dos direitos individuais e
das instituições políticas que existiam para a assecuração desses direitos
individuais, conforme a influência direta do art. 16 da Declaração de Direitos
de agosto de 1.789.
Foi convidada para ministrar a disciplina
nova uma grande figura de liberal, de revolucionário, de publicista,
economista, e mesmo de poeta: Pelegrino Luigi Edoardo Rossi, nascido em 1.787 e
falecido em 1.848. Ministrou ele a Cadeira de Direito Constitucional na
Sorbonne desde novembro de 1.835 a março de 1.845.
O seu Curso de Direito Constitucional, em 4
volumes, resultou de suas preleções. Pelegrino Rossi teve papel saliente em sua
pátria, na Itália; como legislador, na Suíça; como doutrinador de Direito
Constitucional na França; e em missões diplomáticas (faleceu em uma, junto à
Santa Sé).
No Brasil, sendo a nossa primeira
Constituição outorgada em 25 de março de 1.824 por Pedro I, em 1.827 criaram-se
os dois cursos jurídicos originários, em Olinda, para prover o Norte e em São
Paulo, para o Sul. Constituindo uma seção única, tínhamos Direito Público e
Análise da Constituição do Império, Direito Natural e Direito Internacional
Público. Posteriormente, tivemos: Direito Público Brasileiro e Análise da
Constituição do Império.
Em 1.857, José Antonio Pimenta Bueno,
paulista, Marquês de São Vicente, publica a sua obra exegética, expositiva, da
Constituição de Pedro I. Deu-lhe exatamente o título da disciplina: Direito
Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império.
Observa Afonso Arinos, com razão, que se nós
cotejarmos o trabalho de Pimenta Bueno com o Curso de Pelegrino Rossi, veremos
que o trabalho de nosso patrício é muito mais objetivo, condensa os princípios
com muito maior realismo, enquanto o trabalho de Pelegrino Rossi, muito mais
próximo ainda da influência difusa do constitucionalismo histórico, espraia-se
em considerações que muitas vezes se perdem, não objetivando, da maneira
concreta como fez Pimenta Bueno, o estudo particular das instituições. A obra
de Pimenta Bueno é muito mais científica. Assim se manteve a disciplina, até a
República.
Na República criou-se, nas Faculdades de
Direito, a Cadeira de Direito Público e Constitucional e assim se manteve até
1.940. Direito Público abrangeria, digamos, o campo hoje coberto pela Teoria do
Estado, e Direito Constitucional digamos que seja o estudo do estatuto
constitucional brasileiro. Em 27 de setembro de 1.940, foi baixado o
Decreto-lei no. 2.639, que criou uma Cadeira de Teoria Geral do Estado, na
primeira série, para os antigos titulares da Cadeira de Direito Público e
Constitucional, que era na segunda, e na segunda série, ficaria uma Cadeira
autônoma: Direito Constitucional, sem provimento efetivo, proibido o concurso
durante três anos. Com isso, o Estado Novo tencionava fazer a apologética da
Constituição de 1.937, do Estado para-fascista, instituído com o golpe de 10 de
novembro desse ano. Quando aquele triênio, a partir de setembro de 1.940,
expirou, não havia uma proibição expressa do concurso, porém não tardou a
renovação, pelo Decreto-lei no. 6.333, de 4 de março de 1.944, que mandou que
por mais três anos não fosse feito concurso. Depois desse prazo, realizaram-se
os concursos. Este ano, há uma inovação: por força da Lei no. 4.024, que fixou
as Diretrizes e Bases da Educação Nacional, o Conselho Federal de Educação,
segundo o art. 70 deste diploma legal, deveria fixar o currículo mínimo para as
faculdades superiores, sujeito à aprovação das congregações, e o Conselho
Federal de Educação, ao fixar o currículo mínimo, suprimiu do curso normal de
formação a Cadeira de Teoria Geral do Estado e fez descer a Cadeira de Direito
Constitucional para a primeira série, juntamente com noções de Teoria do
Estado.
A nossa criação dessa disciplina precedeu de
sete anos à da disciplina francesa na Sorbonne. Pelegrino Rossi ensinara
primeiro Economia Política no College de France, em substituição a Jean
Baptiste Say.
8. FONTES
As
fontes do Direito Constitucional são as seguintes:
A Constituição, necessariamente, em
primeiro lugar. Vamos estudar longamente o controle jurisdicional de
constitucionalidade, suas origens históricas, seus fundamentos e a técnica de
decretação da inconstitucionalidade. Veremos que o princípio da supremacia
constitucional, embora capitulado pelo Professor Pinto Ferreira como um dos
cinco grandes princípios do Direito Constitucional Moderno, não é um princípio
universal. É quase, mas não o é, porque na Inglaterra não se admite que haja
uma supremacia da Constituição em relação aos outros ordenamentos oriundos do
Parlamento inglês. Ao contrário, o Parlamento é que é supremo. Não há uma
distinção hierárquica entre a Constituição e as leis ordinárias, mas entre nós,
nos Estados Unidos, etc., a Constituição é um ordenamento suprermo, e não se
admite que nenhum outro possa contrariá-la. Então, na nossa sistemática,
diz-se: a Constituição é a primeira fonte do Direito Constitucional. Quer dizer
que ela é, como diz o autor francês Eiseman, o metro da regularidade jurídica.
Mas a Constituição não é a única fonte. A
Constituição é um estatuto mínimo. Por mais que as Constituições modernas
tenham crescido (a Constituição de Cadiz, espanhola, de 1.812, já tinha 212
artigos), por força do gigantismo estatal, têm que ser códigos mínimos, não
podem descer a minúcias. As Constituições são um grande arcabouço, porém não
podem ser o único ordenamento. Este arcabouço terá que ser completado por
aqueles ordenamentos de categoria hierárquica inferior à Constituição. Quais
são esses ordenamentos? As demais fontes do Direito Constitucional.
Se tomarmos a Constituição no sentido
material, de ordenamento total do Estado, então a Constituição é a única fonte
do Direito Constitucional, porque neste sentido, Constituição abrangerá
quaisquer ordenamentos, formalmente falando, porque ela materialmente será o
ordenamento total do Estado. Mas se nós tomarmos Constituição no sentido
estrito, temos que enumerar as demais fontes do Direito Constitucional.
A Lei, mas como ato ordinário (na nossa
sistemática, pois na Inglaterra não há Constituição como ato extraordinário), é
fonte constitucional, e é uma fonte básica. É impossível dar um curso de
Direito Constitucional sem o manuseio da legislação ordinária, e da
jurisprudência, e das fontes todas, atos do Executivo, etc.
Entre a Constituição e as leis ordinárias
pode haver, dependendo da sistemática de cada povo, uma categoria
intermediária: as chamadas leis constitucionais, que ou são leis de emenda ou
reforma constitucional, ou são leis complementares de categoria especial. Entre
nós, a reforma constitucional é feita pelo próprio Poder Ordinário, porém
mediante um rito solene, porque ele estará exercendo um Poder extraordinário, o
Poder Constituinte Derivado, ou Poder Constituinte Secundário, ou como prefere
o professor Nelson de Souza Sampaio, o Poder de Reforma Constitucional.
Os atos do Poder Executivo são também
fontes do Direito Constitucional, sejam esses atos normativos, como são os
regulamentos, sejam atos mesmo de caráter executivo “strictu sensu”, os
atos de impulsionamento cotidiano da administração, por parte do Poder
Executivo organizado, cuja cabeça é o Presidente da República.
A Jurisprudência dos Tribunais: os
Tribunais interpretam, cotidianamente, a Constituição e as leis e os atos do
Executivo e os costumes, aplicando a Doutrina. A maior ou menor eminência desta
fonte depende do sistema jurídico. Na Inglaterra e nos Estados Unidos, pode-se
dizer que a jurisprudência é uma das fontes mais precípuas, não só do Direito
Constitucional, mas do Direito em geral. Nos Estados Unidos, onde existe o
controle jurisdicional de constitucionalidade, que não existe na Inglaterra,
por maior que seja a autoridade do juiz e dos tribunais britânicos, uma decisão
definitiva da Suprema Corte norte-americana só tem uma norma hierarquicamente
acima, que é a Constituição. Por várias vezes, na história dos Estados Unidos,
foi necessário votar uma emenda constitucional para derrubar uma determinada
diretriz da Suprema Corte. A Emenda 11, de 1.812, mais ou menos, foi votada
para derrubar a decisão do caso Shezam contra a Geórgia. A Suprema Corte
decidiu que o indivíduo poderia acionar o Estado em que era residente (entre
nós, isso é normal). Isso pareceu monstruoso. Os Estados exigiram uma emenda
constitucional para proibir isso. A Emenda Constitucional 13 é que aboliu a
escravidão nos Estados Unidos. Assim, vemos que nos Estados Unidos, a
jurisprudência é equiparada à Constituição. Por isso, disse Wilson, que antes
de ser Presidente, foi um grande professor, da Universidade de Princeton, que a
Suprema Corte americana é uma Constituinte contínua, porque está a todo momento
emendando a Constituição.
Um advogado, nos Estados Unidos, para
ganhar a questão, vai citar decisões do Tribunal, em casos análogos. Espera-se,
normalmente, que o precedente seja mantido. Entre nós, a Jurisprudência não tem
essa força.
É também fonte do Direito Constitucional o
Costume. É claro que, em países como a Inglaterra, o costume (que não é o
costume romano, mas o costume conforme é reconhecido pelos Tribunais) tem uma
preeminência que não tem em países de Constituição escrita. Mas ainda em países
de Constituição escrita, não se pode prescindir do Costume, porque sendo a
Constituição rígida, sendo difícil reformá-la e a vida não podendo esperar uma
reforma constitucional, pois não pára, surgirão dificuldades, na realidade,
para adaptar o texto constitucional à vida cotidiana.
Então, há de haver necessidade de criar
soluções de emergência, fórmulas inteligentes, e vão se criando precedentes,
vão se criando convenções, como dizem os ingleses. Vão se criando costumes
constitucionais.
Nos Estados Unidos, que nós tomamos como
modelo de Constituição escrita e rígida, nesses cento e setenta anos criaram-se
inúmeros costumes constitucionais. Não há na Constituição americana uma palavra
sobre partidos políticos, sobre os preparativos fabulosos que são feitos para
as eleições presidenciais, sobre o Gabinete.
A Ciência Jurídica, a Doutrina, é também
fonte do Direito Constitucional, dependendo de cada povo sua maior ou menor
eminência.
Nos países anglo-americanos, por força da “common
law” e da tradição dos precedentes,
a doutrina jurídica é escrita com base nas decisões. A Jurisprudência é fonte
mais precípua. Entre nós, país latino,
segue-se a tradição francesa, a tradição italiana. A Doutrina é mais livre. Os
Tribunais é que constantemente estão citando a Doutrina, por um processo
inverso.
9. MÉTODOS
Sendo o
Direito Constitucional, do ponto de vista normativo, a teoria particular de um
determinado Estado, é óbvio que cada Estado, secretando a sua própria estrutura
política e social, condicionará também a fisionomia peculiar de seu Direito e
portanto, também de seu Direito Constitucional.
Apesar dessa dificuldade, devemos tentar
expor os métodos que a Doutrina propõe para o ensino da nossa disciplina.
Henri Nesard, fazendo o estudo dos métodos
de ensino aplicados modernamente, diz que devemos salientar três: o método
exegético, o método histórico e o método dogmático.
Afonso Arinos, no primeiro volume do seu
Curso de Direito Constitucional, diz o mesmo e faz o estudo de cada um desses
métodos. O método exegético, em si, seria o comentário da norma. Tomar-se-ia a
Constituição e se iriam expondo os Títulos, os capítulos, os artigos, os
parágrafos, as alíneas, etc. Seria o método exaustivo de aprofundamento da
matéria. Porém, isoladamente, esse método é insuficiente (como o são também os
outros), além de se tornar bastante árido, se essa exegese for, pura e
simplesmente , em torno da letra do texto.
O método dogmático, como o nome está
indicando, consistiria em se enunciarem os grandes princípios, as grandes bases
teóricas da disciplina, e deduzir a exposição desses grandes princípios.
O método histórico seria a indagação da
origem, do evolver das instituições, até se chegar à sua feição contemporânea.
Nenhum desses métodos poderia ser o ótimo
na metodologia do Direito Constitucional. Todos são bons, e sendo eles
parciais, há necessidade de se congregarem, para darem um método único.
Afonso Arinos diz que se deve acrescer a
esses três métodos de Henri Lesard o método comparativo, isto é, deve-se
estudar cada instituição dentro de um certo sistema constitucional, cotejando-a
com as similares de outros estados. Isso nós vamos fazer constantemente.
Esses métodos todos associados, para formar
um ótimo em metodologia constitucional, exigiriam uma diretriz, a diretriz
fundamental de que qualquer método adotado levasse o intérprete do texto
constitucional, ou o expositor da ciência constitucional, ou o aplicador das
normas constitucionais, a ter sempre em mira a realização efetiva do regime.
Todo regime político tem uma mensagem ideológica. No preâmbulo da Constituição
Brasileira vemos isso, vemos que ela é democrática, e o artigo 217, que trata
da emenda ou reforma constitucional, proíbe, no seu parágrafo 6o ,
que sejam objeto de consideração quaisquer projetos de emenda constitucional
tendentes a abolir a Federação ou a República.
Vemos assim três bases do Estado
Brasileiro: o regime democrático, que está no preâmbulo e está definido no art.
141, §13, como assentando nos direitos fundamentais do homem, etc., a Federação
e a República. Assim, nenhuma interpretação
constitucional pode conduzir a um sistema contrário a essas três constantes do
regime constitucional brasileiro. Se o juiz, por exemplo, achar que os
governadores dos Estados podem ser eleitos pelo Presidente da República (isso é
uma concepção anti-federalista, porque contraria a autonomia da unidade, do
Estado), estará esquecendo a Constituição e incorrendo em erro.
É preciso, assim, ter sempre em vista essa
diretriz, a realização efetiva do regime.
As três constantes apontadas são
intangíveis, mas todas as outras normas da Constituição merecem respeito.
10. POSIÇÃO
SISTEMÁTICA DO DIREITO CONSTITUCIONAL ENTRE AS CIÊNCIAS JURÍDICAS. RELAÇÕES
PARTICULARMENTE COM O DIREITO ADMINISTRATIVO E O DIREITO INTERNACIONAL (KELSEN,
TRIEPEL, VERDROSS, MIRKHINE GUETZEVITCH)
A
divisão dicotômica tem sido combatida, mas enquanto não se chegar a um Estado
absolutamente totalitário, há necessidade fundamental de se distinguirem normas
de direito público e normas de direito privado. É também um lugar comum no
nosso tempo a publicização constante do Direito. Basta abrirmos a Constituição
de 1.891, que cronológica e ideologicamente, pertence ao século XIX, que só
terminou com a Guerra de 1.914, e comparar com a Constituição de 1.934, que foi
a primeira que elaboramos neste Século, e verificaremos na Constituição de
1.934 um Título sobre a Família.
Nós estamos acostumados a encarar a família
como pertencente, de pleno direito, ao grande departamento do Direito Privado.
E vemos que há trinta anos, na Constituição nova que se elaborou, havia um
Título sobre a Família, um Título sobre a Educação e a Cultura. Mas a tendência
para a publicização não se limita à supressão das fronteiras entre o Direito
Público e o Direito Privado. Continuar-se-á sempre a indagar qual é a primazia
de interesses que estão sendo tutelados, para então se verificar se a norma é
de direito público, ou de direito privado. É evidente que o agigantamento das
funções do Estado, contemporâneamente, absorveu campos, domínios, áreas, que
tradicionalmente se reservavam ao Direito Privado, inclusive pela concepção
moderna da intervenção do Estado no domínio econômico. Mas o Direito
Constitucional pertence ao Direito Público. O Direito Público interno
compreende: Direito Constitucional, Direito Penal, Direito Processual Civil
(Judiciário Civil), Direito Processual Penal (Judiciário Penal). O Direito
Público externo é o Direito Internacional Público.
O Direito Constitucional é o Direito
Público interno por excelência, e já veremos a grande afinidade que ele tem com
o Direito Internacional Público, tradicionalmente Direito das Gentes, ou seja,
dos povos. Não existe um departamento jurídico que não se entronque na
Constituição. O instituto da família, do Direito Civil, tem uma constante
constitucional inarredável, salvo por uma emenda solene, a indissolubilidade do
vínculo matrimonial. O Título Da Ordem Econômica e Social relaciona-se
intimamente com o Direito Comercial. No Direito Penal, vemos que certas penas,
como o banimento, o confisco, a pena de morte,
estão proibidas taxativamente na Constituição.
Durante nosso Curso, veremos o
condicionamento da ordem jurídica ordinária, do Direito chamado objetivo, pela
Constituição como norma hierarquicamente máxima, como o metro, a medida, o
padrão, o estalão da regularidade jurídica. O que discrepar da Constituição,
material ou formalmente, é irregular, e entre nós, sendo irregular, sofre a
sanção da invalidez, e absoluta ineficácia, por força dessa invalidez.
Diz Temístocles Cavalcanti, no seu Tratado
de Direito Administrativo, em seis volumes, que são tão estreitas as relações
entre o Direito Constitucional e o Direito Administrativo, que se torna mais
difícil distinguí-los propriamente, do que mostrar as suas afinidades. Então,
Temístocles Cavalcanti conceituou o Direito Constitucional como nós já vimos,
achando que o Direito Constitucional estabelece a estrutura do Estado (a
organização e a composição dos poderes, o mecanismo das instituições e os
direitos individuais, sociais e políticos dos cidadãos, que nós corrigimos
das pessoas, não exigindo para esta tutela a qualidade política de
cidadão). O destinatário da proteção jurídica do Estado não é o cidadão, é a
pessoa, inclusive o nascituro, que a ordem jurídica protege, desde os romanos,
se se trata de sua comunidade).
Diz ele, então, que o Direito
Administrativo tem por objeto a organização, o funcionamento, a atividade, do
Poder Executivo, para a realização dos serviços públicos. A noção de serviços
públicos é fundamental no Direito Público moderno, ao ponto de Leon Duguit
querer substituir a noção de soberania, que considera noção caduca,
individualista e imperialista (segundo a sua noção do Império Romano, não tem
nada com o imperialismo colonialista), pela noção objetiva e real do serviço
público, extraída do Direito Administrativo, o que está mostrando logo a grande
afinidade que há entre as duas disciplinas.
Voltemos
a Temístocles: Quando estudarmos o Poder Executivo, e verificarmos se a própria
designação está certa ou errada, lembraremos que Harold Laski (falecido em
1.950, teórico do trabalhismo inglês) diz que o Estado moderno é uma grande
organização administrativa. Ora, se assim é, é porque o conceito da
administração pública agigantou-se, acompanhando o aumento das tarefas do
Estado. Já veremos, mesmo, que o orçamento é um programa de governo, não é
apenas, como o orçamento clássico, uma previsão contábil da receita e fixação
contábil da despesa. Há uma tendência natural, assim, para o incremento das
funções do Poder Executivo, e que autores como James Land preferem chamar Poder
Administrativo e não Poder Executivo, considerando que seria ancilar essa
expressão Poder Executivo, porque daria a entender que o Poder Executivo se
limita a executar servilmente as leis elaboradas pelo Poder Legislativo. Depois,
defenderemos essa expressão clássica, Poder Executivo, mostrando que não há
razão de criticá-la. Voltemos a Temístocles.
O Direito Administrativo se distinguiria do
Direito Constitucional, porque tem por objeto a organização e o funcionamento
do Poder Executivo para a realização, a efetivação dos serviços públicos, que
nós conceituaremos, classificaremos e estudaremos na terceira série, na Cadeira
de Direito Administrativo. Não quer dizer que o Direito Constitucional não
cogite do serviço público. O Direito Administrativo, disse um autor francês,
Laferriere, tem os seus cabeçários (ses tetes de chapîtres) no Direito
Constitucional. Autores modernos, como Paul Duez e Guy Debeyre, dizem que o
Direito Constitucional é a parte alta (la partie haute) do Direito
Público interno. Quer dizer que, destinando-se o Executivo a realizar os
serviços públicos, essa realização é uma execução de diretrizes dadas pelo
Direito Constitucional, dadas pelo governo. Então, disse um célebre político
francês, Leon Blanc, que administrar é executar um certo programa, dentro de
uma certa orientação política.
Nos sistemas parlamentares, depois veremos,
um gabinete governa, também administra, mas a administração, que é, por assim
dizer, os braços do governo, é imbuída totalmente dos princípios políticos que
caracterizam este ou aquele governo, levando este ou aquele partido ao poder.
Por isso disse aquilo Leon Blanc. O professor Marcelo Caetano, no seu Manual de
Direito Administrativo, diz que as fronteiras entre as duas disciplinas são
imprecisas, e muitos problemas são comuns. Lembra ele que o Direito
Constitucional fornece ao Direito Administrativo o princípio da legalidade.
Adaptando essa observação à sistemática constitucional brasileira, lembraremos
que o princípio da legalidade está escrito no art. 141, §2º, da
nossa Constituição. Nos trinta e oito parágrafos do art. 141 estão enumerados
de maneira exemplificativa (e não exaustiva) os direitos e garantias
individuais. O §2º diz: “Ninguém pode ser obrigado a fazer ou a
deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”.
É interessante, como observa Bilac Pinto,
que para a esfera do Direito Público, o princípio da legalidade é positivo, e
para a esfera do Direito Privado, é negativo. Que significa isso?
Para que uma ação nossa seja regular,
insusceptível de qualquer invalidez, ou de sanção contra nós, no âmbito do
Direito Privado, basta que ela não seja proibida, basta que nenhum provimento a
proíba (caráter negativo), mas para que uma ação de um agente do poder público
seja regular, é preciso que ela tenha sido autorizada por lei (caráter
positivo).
Então, lembra o professor Marcelo Caetano
que o princípio de legalidade, que é um dado do Direito Constitucional,
condiciona toda a regularidade dos atos administrativos. Vemos, assim, como o
Direito Administrativo é, forçosamente, subordinado ao Direito Constitucional.
As relações entre o Direito Constitucional
e o Direito Internacional Público levam a um problema crucial do nosso tempo: o
problema da unidade do Direito Público. Mirkhine Guetzevitch, tendo estudado as
Constituições posteriores à Primeira Guerra Mundial, e depois, também, as
posteriores à Segunda Guerra Mundial, em várias obras, estuda, em capítulo
especial (As Novas Tendências do Direito Constitucional), o princípio de
unidade do Direito Público. Esse estudo é dos anos trinta, mas sua atualidade
aumentou, não diminuiu, porque o nosso tempo está imbuído de uma atmosfera
internacional muito mais densa do que há trinta anos. As relações entre o
Direito Constitucional (Direito Público interno por excelência) e o Direito
Internacional Público (Direito Público externo) levam a esse debate da unidade
do Direito Público. Então, surgem três correntes:
O chamado paralelismo (o Direito
Constitucional é um acervo de normas autônomo e o Direito Internacional Público
é outro acervo de normas autônomo), que diz que não há hierarquia entre as
normas das duas categorias. Esta tese é sustentada pelo professor Heinrich
Triepel (Direito Internacional e Direito Interno). Sustenta o professor Triepel
que há recepções recíprocas entre o Direito Internacional Público e o Direito
Constitucional, mas não há uma estratificação hierárquica, como vai sugerir a
outra corrente que vamos ver. Haverá recepções recíprocas, as normas do Direito
Internacional serão válidas na área jurisdicional do território, na medida em
que a Constituição (ou as leis constitucionais) o reconhecerem.
Existe, então, a doutrina do primado do
Direito Interno sobre o Direito Internacional, e existe a doutrina do primado
do Direito Internacional, que é a doutrina monista, de Hans Kelsen. Kelsen,
nascido em 1.881, professor austríaco, é talvez a maior figura de jusfilósofo
de nosso século. Sendo judeu, foi destituído em 1.938 da sua Cadeira, e da
Presidência da Corte Constitucional Austríaca, que ele ajudara a incluir no
texto da Constituição de 1.920.
Kelsen, que desde o advento nefasto do
nazismo vive nos Estados Unidos, e ensina na Universidade da Califórnia, e tem
publicado obras notáveis, sobretudo em 1.945, sustenta a concepção lógica do
normativismo puro. Kelsen quer escoimar da Ciência Jurídica quaisquer
contribuições sociológicas, quaisquer contribuições estranhas à norma pura, e
sustenta que há uma unidade do Direito Público.O Direito Público é um só, assentado
em normas que se estratificam hierarquicamente. Então, existe uma norma
fundamental (grundnorm) hipotética, uma norma do Direito Internacional,
que é o princípio: “pacta sunt servanda”.
Essa norma fundamental, mais de ordem
moral, está no ápice da pirâmide, e Kelsen vai deduzindo as normas
hierarquicamente inferiores (a regularidade de cada uma é condicionada pela
superior), num processo contínuo de concreção da norma mais abstrata e geral
até a mais concreta e específica, chegando àquilo que ele chama a norma
individual.
Na Constituição não está o nosso nome, mas
nós invocaremos os nossos direitos, usaremos o habeas corpus, etc., porque nós
somos os destinatários. Quando a norma nos encontrar, destinatários de carne e
osso, pessoas que temos interesses, paixões (o direito subjetivo é o interesse
juridicamente protegido), então a norma, de geral, abstrata, transformar-se-á
em uma norma concreta, específica, individual, como diz Hans Kelsen.
Então, para Kelsen o Direito Público é um só.
Kelsen identifica, também, o Direito e o Estado. O Direito é o Estado e o
Estado então teria que ser, ontologicamente (como natureza do próprio ser),
jurídico.
Havendo um só Direito, estratificado nessa pirâmide de normas, não
seria possível que o Direito Interno pudesse deixar de acatar uma norma do
Direito Internacional. Essa concepção kelseniana é acompanhada, por um outro
critério, por Boris Mirkhine Guetzevitch.
Guetzevitch sustenta também a teoria monista, a unidade do Direito
Público, porém partindo não de um pressuposto lógico-jurídico, puro, como
Kelsen, mas partindo de um pressuposto histórico-empírico. Observando os textos
constitucionais posteriores à Primeira Guerra e observando o comportamento das
instituições, independentemente dos textos escritos, sustentou a unidade do
Direito Público. Diz ele, então, que as Constituições posteriores à Primeira
Guerra proclamam a sobre-excelência da norma internacional e daí há uma espécie
de uniformidade entre os institutos internacionais por parte de todos esses textos.
O fato é que, embora
nesses trinta anos em que esse debate se travou, tenha aumentado a densidade da
internacionalização do Direito (a atmosfera de nossa época é carregada desse
internacionalismo do Direito), as ciosidades das soberanias estatais não têm
permitido um estatuto internacional efetivo sobre as soberanias dos
Estados.
O que podemos dizer é
que os organismos internacionais têm crescido de prestígio, por força do
reconhecimento, da própria chancela que lhes têm dado os Direitos Constitucionais
internos, e há uma atmosfera de internacionalismo jurídico na nossa época, mas
não podemos dizer que se chegou a essa concepção da unidade do Direito Público,
e que os Estados tenham abdicado da soberania de suas normas internas para
acatar irrestritamente as normas do Direito Internacional (que não seriam
normas diferenciadas, do Direito Internacional; seriam normas superiores do
Direito Público, não havendo distinção entre o Direito Internacional e o
Direito Interno).
Um dos membros da
chamada escola de Viena, do professor Hans Kelsen, Alfred Verdross,
dogmatizando a unidade do Direito Público e a teoria monista de Kelsen, diz que
ela exprime o anseio por um ideal, o ideal de uma “civitas maxima”, quer
dizer, de uma cidade única, que pudesse conglomerar todos os povos da terra.