PLANO DE AULA no. 1- Teoria Geral do Estado, Ciência Política, Política e Direito Constitucional. Conceito, Objeto, Métodos e Fontes do Direito Constitucional. Posição do Direito Constitucional na sistemática jurídica.

 

1.       O fenômeno do poder- o fato político, sua qualificação, seu tratamento científico.

2.       Sociologia Política, Ciência Política, Filosofia Política, Política, História Política, Direito Político.

3.       Teoria Geral do Estado- seu objeto, suas divisões, sua caracterização.

4.       Teoria Geral do Estado, Direito Político, Direito Constitucional.

5.       Conceito de Direito Constitucional- Pinto Ferreira, Afonso Arinos, Temístocles Cavalcanti.

6.       Seu objeto- discussão.

7.       Histórico da criação da disciplina no Continente Europeu e no Brasil. Decretos-leis nos. 2.639, de 27.09.40 e 6.333, de 04.03.44. Lei no. 4.024, de 20.12.61 (Diretrizes e Bases da Educação Nacional).

8.       Fontes.

9.       Métodos.

10.   Posição sistemática do Direito Constitucional entre as Ciências Jurídicas. Relações particularmente com o Direito Administrativo e o Direito Internacional (Kelsen, Triepel, Verdross, Mirkhine Guetzévitch).

 

BIBLIOGRAFIA

Queiroz Lima- Teoria do Estado. Aderson Menezes- Teoria Geral do Estado. Machado Paupério- idem. Pinto Ferreira- idem. Nelson de Souza Sampaio- Prólogo à Teoria do Estado (Ideologia e Ciência Política). Pedro Calmon- Teoria Geral do Estado. Orlando Carvalho- Resumos de Teoria Geral do Estado. Darcy Azambuja- Teoria Geral do Estado. Miguel Reale- Teoria do Direito e do Estado. Georg Jellinek- L’État Moderne et son Droit, 2 vols., (tradução francesa de Georges Fardis) ou edição argentina- Teoria General del Estado, tradução de Fernando de los Rios, com excelente introdução. Hans Kelsen- Teoria General del Estado, tradução  espanhola de Legaz y Lacambra. Idem- General Theory of Law and State (1.945). Carl Schmitt- Teoria de la Constitución, tradução espanhola de Francisco Ayala (no original verfassungslehre). Carlos Ruiz del Castillo- Tratado de Derecho Político. Adolfo Posada- idem. Herman Heller- Teoria General del Estado. Marcel de la Bigne de Villeneuve-Traité General de l’État. Carré de Malberg- Contribution a la Theorie Generale de l’État. Alessandro Gropali- Dotrina delo Stato. C.Rodee, T.J.Anderson e C.Christol- Introdução à Ciência Política, 2 volumes, tradução brasileira de Maria da Glória Nina Ferreira (Agir- Pontifícia Universidade Católica). Marcelo Caetano- Curso de Ciência Política e Direito Constitucional, 2 volumes, particularmente o primeiro. Georges Burdeau- Traité de Sciences Politiques, 7 volumes, particularmente volumes 1 a 3. Bertrand de Jouvenele- Le Pouvoir, Histoire Naturelle de sa Croissance. Pinto Ferreira- Princípios Gerais do Direito Constitucional Moderno, 2 volumes (tese). Afonso Arinos de Melo Franco- Curso de Direito Constitucional, já publicados 2 volumes. Paulino Jacques- Direito Constitucional. Marcel Prelot – Precis de Droit Constitutionnel. Georges Vedel- Droit Constitutionnel. La Ferrière- idem. Maurice Duverger- idem. Leon Duguit- Traité de Droit Constitutionnel, 5 volumes. Temístocles Brandão Cavalcanti- Tratado de Direito Administrativo. Marcelo Caetano- Manual de Direito Administrativo. Paul Duez e Guy Debeyre- Traité de Droit Administratif. Pontes de Miranda- Os Novos Fundamentos do Direito Constitucional. Guetzévitch- As Novas Tendências do Direito Constitucional(tradução de Cândido Mota Filho, hoje Ministro do STF). Carmelo Carbone- La Consuetudine nel Diritto Costituzionale.

VOCÁBULOS- Allgemeine staatslehre. Allgemeine soziallehre des staats. Allgemeine staatsrechtslehre. Besondere staatslehre. Political Science. Government. Revistas (em aula).

 

 

 

 

 

1. O FENÔMENO DO PODER- O FATO POLÍTICO, SUA QUALIFICAÇÃO, SEU TRATAMENTO CIENTÍFICO.

 

O fenômeno do poder é de uma cotidianidade evidente. Nas próprias estruturas infra-humanas, os estudiosos têm revelado a existência do fenômeno do poder. Na sociedade das formigas, das térmites, das abelhas, todos sabem que existe liderança, existe quem comanda e quem obedece. Ora, é natural, então, que na sociedade humana seja imanente esse fenômeno do poder.

 

         Diz Georges Burdeau, no seu primeiro volume do Tratado de Ciência Política (volume que dedica ao poder), quer o fenômeno do poder está no centro de toda a concepção moderna do Estado e se assim é, teremos que começar pelo fenômeno do poder.

 

         Bertrand de Jouvenele diz que a organização do poder transforma a sociedade do cáos a um ser (du caos a l’etre). Expliquemos: o fenômeno do poder, sendo um fenômeno social por excelência, porque ele só pode existir onde houver inter-relações sociais e também porque sem o poder as sociedades murcham, diz então Bertrand de Jouvenele que a sua organização transforma a sociedade de um cáos em um ser, porque sem a organização do poder e com a sede de poder natural em todos, haverá a anarquia total. Se o poder não for organizado, não saberemos quem manda e quem obedece e estaremos, então, numa situação caótica. Haverá necessidade da organização do poder, para que surja daí um ser, quer dizer, uma entidade que tenha uma existência distinta e essa existência se ofereça.

 

         O fenômeno do poder apresenta três aspectos essenciais: o jurídico, o psicológico e o histórico.

 

O PODER COMO FENÔMENO JURÍDICO

 

         O poder é a energia da idéia do Direito. O poder, disse François Geny, inclui a força em si. O Direito é um sistema normativo, mas é imperativo-atributivo, e assim, como dizia Jhering, só existe, só é realidade, se ele se puder efetivar, se houver uma força que o efetive. Essa força traz uma sanção para aqueles que desobedecem a norma jurídica.

 

         Então, o poder é indispensável para a efetivação da norma jurídica, o que vale dizer que o poder é imanente à própria norma, porque não se compreende a norma jurídica sem a sua efetivação. Daí, diz Jhering que o Direito existe para se realizar. Diz ele que o indivíduo que deixa transgredirem o seu direito como um verme, não pode se queixar se for pisado também como um verme.

 

         A concepção de Jhering é que, se o indivíduo não proteger o seu direito subjetivo, o seu interesse (diz ele que o direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido), o próprio direito objetivo cairá em desuso, por falta de efetivação. Se não houver um poder organizado, não é possível a efetivação da norma jurídica. Quando o meu direito for postergado, eu não terei um aparelhamento, uma organização para efetivá-lo. Então, em vez do poder se contrapor à força, como diz Geny o poder inclui a força em si. Essa é a concepção do poder como fenômeno jurídico.

 

 

O PODER COMO FENÔMENO PSICOLÓGICO

 

         O poder, desde a Antiguidade se tem observado (e citaremos em pouco Aristóteles), tem suportes emocionais, ou porque todo indivíduo tem sede de poder, ou porque, pelo aspecto oposto, as pessoas estejam dispostas à obediência, a receber um comando. Espinoza disse: “Obedientia faciat auctoritatem”. É a obediência que faz a autoridade e a obediência civil é um mistério. Por que um certo grupo obedece a outro grupo, a ponto de entregar até a própria vida? Quando prestamos serviço militar, entregamos nossa vida em holocausto a uma concepção abstrata, que é a concepção de pátria, estado, etc.

 

         Os suportes emocionais do poder também se explicam porque o grupo, que recebe-----------fls.6-------- na pessoa do líder, do chefe. Como disse Renan, em toda nação há um sonho de futuro compartilhado (un rêve d’avenir partagé). Então, as pessoas que constituem uma certa nação, institucionalizada em um estado, assentada em certo território, com determinado governo, acreditam que um determinado líder é legítimo. Acreditam que esse líder representa o grupo. Aquilo assenta numa concepção psicológica e há um assentimento àquela liderança. No nosso século, ainda não chegamos a um racionalismo completo da pessoa humana. Ocorre ainda o mito como suporte do poder, como o mito do nazismo, que galvanizou, através de mitos que são evidentes mentiras (mito da raça, etc), uma nação tão adiantada como era a Alemanha. O mito foi muito bem estudado por Georges Sorel, na sua célebre obra “Reflexões sobre a Violência”.

 

 

O PODER COMO FENÔMENO HISTÓRICO

 

         Desde a Antiguidade, os filósofos têm denunciado uma sede de poder na pessoa humana e desde a Antiguidade, tem-se ressaltado o fenômeno da liderança. Aristóteles, na sua “Política”, quando classificou as formas de governo, disse que havia formas puras e impuras ou normais e anormais e disse que as formas puras de governo caracterizavam-se porque os governantes buscavam o poder pelo propósito elevado de servir ao bem público. Uma vez que o poder propicia, de maneira extraordinária, a satisfação das necessidades pessoais, o indivíduo, nas formas impuras, buscaria o poder para satisfazer suas necessidades pessoais, notadamente para enriquecer.

 

         Aristóteles diz que há nos homens uma sede tal de poder que dá a impressão de que os homens só estão bem quando estão no poder. Todos os dias podemos observar essa disputa do poder. Disse Goethe que, onde há dois, um cavalga e o outro é cavalgado. Colbert, Ministro de Luís XIV, tinha grande sede de poder. Começou destruindo Fouquet e quando chegava na sua mesa de despachos, rejubilava-se: uma decisão sua abriria um grande canal, etc. e isso tudo era poder.

 

         Toda sociedade humana é necessariamente uma sociedade política, isto é, em toda sociedade humana existe uma luta pelo poder.

 

         Segundo Burdeau, três aspectos devem ser localizados no fenômeno do poder: o jurídico, o psicológico e o histórico.

 

O aspecto jurídico se explica porque o poder é a energia da idéia do direito. Disse Geny que o poder inclui a força em si. Além de ser um fenômeno jurídico, é também o poder um fenômeno psicológico, repousa em bases emocionais. O poder, ou consentido ou violentamente exercido, qualquer modalidade pressupõe uma representação do grupo, a aceitação do líder, seja essa aceitação voluntária ou imposta. E ainda os mitos, que exprimem de maneira mais brilhante esse aspecto psicológico do poder. O poder é também um fenômeno histórico, e este é o aspecto de mais fácil apreensão, porque ressalta sempre com maior profundidade das próprias noções históricas que temos, onde podemos verificar lutas, desde as primeiras sociedades até as mais modernas, pela liderança, pela chefia, e que até mesmo existem nas sociedades infra-humanas.

 

 

FATO POLÍTICO

 

         Inicialmente, é um fato social, e tomado o poder como um fenômeno político, será ele, por excelência, um fenômeno social.

 

Então, podemos dizer que o fato político, além de ser um fato social, é o fato social por excelência.

 

         “Os fatos sociais são todas aquelas maneiras de pensar, agir e sentir estranhas ao indivíduo e dotadas de coação (coação sociológica)”- é a definição de Durkheim.

 

         O fato social é exterior ao indivíduo, mas é imposto ao indivíduo. Isto pode-se ver na moda, que é um dos fatos sociais. Então, o fenômeno político é o fato social por excelência, segundo Durkheim. O fato político vai ser o núcleo de uma sociologia especial, como outros fatos sociais serão o núcleo de outras sociologias especiais.

 

 

 

 

2. SOCIOLOGIA POLÍTICA, CIÊNCIA POLÍTICA, FILOSOFIA POLÍTICA, POLÍTICA, HISTÓRIA POLÍTICA, DIREITO POLÍTICO.

 

O fato político, portanto, dependendo do seu tratamento científico, do ângulo sob o qual seja ele tratado, pode ser o centro de várias disciplinas. A distinção entre essas disciplinas é muito sutil. Um dos campos de estudo dessas disciplinas é a Ciência Política. No entanto, autores como o professor Nelson de Souza Sampaio, catedrático de Teoria do Estado, tomam a Ciência Política numa acepção lata e genérica, semelhante àquilo que Jelineck em 1.900 chamava a Ciência do Estado.

 

    Segundo o professor Nelson Sampaio, podemos estudar o fato político sob os seguintes pontos de vista:

 

    Do ponto de vista histórico: estudado o fato político sob o ponto de vista histórico, teremos a história política. O fato político é todo fato ligado à instituição, à existência, ou ao exercício do poder político. Segundo o professor Marcelo Caetano, é todo fato social e vigente, ligado, etc.

 

    A História Política deve abranger a história dos acontecimentos políticos. Ao lado da história dos acontecimentos políticos, há também o estudo da história das instituições e, ainda, a história das idéias políticas.

 

    Do ponto de vista sociológico: deste ponto de vista, teremos a Sociologia Política. O professor Nelson não inclui aqui a Ciência Política, porque ele diz que os estudos políticos que ele identifica com Ciência Política, como ciência total do Estado, manifestam-se em vários campos, e ele faz então uma tentativa de demarcação desses campos.

 

    Do ponto de vista filosófico: teremos aqui a Filosofia Política.

    Do ponto de vista jurídico: o Direito Político.

    Do ponto de vista prático: a prática política.

 

    A Filosofia Política é parte da Filosofia Geral. Ela se preocupa com os valores do fenômeno político. Indaga ela dos valores políticos, indaga dos grandes problemas que inquietam a Humanidade, v.g. o problema da obediência civil: por que o grupo obedece a um chefe ou a um determinado grupo de dirigentes?  Spinoza diz que a obediência faz a autoridade. Então, esse problema é um problema da Filosofia Política, que exige meditações, reflexões.

 

    Outro problema: qual é o critério da legitimidade do poder? Quando o poder é legítimo? Quando não o é? Por que se deve admitir a existência de governo? Não poderia a sociedade humana viver sem governo? . Essa é a tese anarquista. O Direito é apenas a manifestação da autoridade do Estado? Ou o Estado é que é uma criação jurídica? Tudo isto são indagações. Tudo isto a Filosofia Política indaga. A Filosofia Política debate valores, se está certo, errado, se é bom ou mau.

 

Do ponto de vista jurídico, temos o Direito Político, expressão dúbia. Direito Político aqui é o que diz respeito ao direito do Estado, da sociedade política. A prática política diz respeito à política militante, à disputa pelos poderes. Hoje, a disputa política é organizada.

 

    Nos regimes democráticos, acredita-se que a luta política deva se fazer através de instrumentos definidos de arregimentação da opinião pública, e esses instrumentos políticos são os partidos políticos. Isto é o ponto de vista prático, com que é encarado o fenômeno político. Já Aristóteles falava, quatro séculos antes de Cristo, que certas pessoas ou certos grupos aspiravam ao poder imbuídos do bem público, para realizar, em benefício da comunidade, aquelas obras que achavam mais necessárias, enquanto outros grupos ou pessoas lutam pelo poder para realizar os seus interesses individuais. Daí as formas puras e as formas impuras de governo.

 

    O fato político, sob o ângulo sociológico, é objeto do estudo da Sociologia Política. Assim como existe a Sociologia Geral, existem as chamadas sociologias especiais, que são sem número determinado. V.G.: Sociologia do Conhecimento, Sociologia Religiosa, Sociologia Jurídica, Sociologia Econômica, Sociologia Rural, Sociologia Urbana, Sociologia Industrial.

 

    Então, a Sociologia Política é uma dessas sociologias especiais e se ocupa dos fenômenos políticos, do ponto de vista sociológico. A Sociologia Política estuda o fato político nas inter-relações dos fenômenos sociais. Os fenômenos sociais obedecem a processos. Não se estuda nenhum objeto de qualquer sociologia isoladamente. O próprio homem, biologicamente considerado, na sua conformação psicológica, na sua psiquê, é um produto social. Em sociologia, usa-se a expressão “socius”, ou pessoa, para conceituar a pessoa dentro do complexo social. A própria maneira de pensar do indivíduo, as suas concepções, é influenciada pelo grupo. Nunca pensamos nem agimos interiormente, desvinculados da influência social. O pesquisador político, que estiver fazendo sociologia, ---------fls8---poder, que o poder está reservado a uma minoria. Esta é a observação neutra, sem valorações. A Sociologia Política estuda os fatos políticos, nestas inter-relações como fatos de um processo social, de um todo de que não se pode dissociar o fato político.

 

    O professor Marcelo Caetano, da Faculdade de Direito de Lisboa, diz que enquanto a Sociologia Política estuda o fato político nestas inter-relações sociais, na interdependência do processo social, a Ciência Política estuda o fato político tomando-o isoladamente como objeto de estudo. Nós poderíamos dizer que a Sociologia Política, através dos vários métodos, como o de observação, às vezes, mesmo, métodos de experimentação, se faz ciência social, colhe dados e elementos expressivos de fenômenos políticos, numa determinada comunidade.  Pode-se ver, por exemplo, através dessas pesquisas, como está distribuído o poder político, se há um compartilhamento na comunidade, ou se há uma reserva de poder político por um pequeno grupo. Pode-se saber em que estrutura política o poder assenta. Pode assentar numa estrutura patriarcal, numa matriarcal. Pode-se ver o maior ou menor contingente de direito, segundo a concepção moderna, ou maiores ou menores contingentes de deveres, em relação ao grupo. Daí virá uma construção sistemática. Essa construção sistemática pode ser obra da Ciência Política.

 

    Quando se fala em Sociologia Política ou Ciência Política, estamos tomando como campo de incidência do nosso conhecimento a comunidade política (não estamos falando em Estado). Então, quando se fala de Sociologia Política ou Ciência Política, focalizamos o fato político sob o mesmo ângulo sociológico.

 

 

3.     TEORIA GERAL DO ESTADO- SEU OBJETO, SUAS DIVISÕES, SUA CARACTERIZAÇÃO.

 

Em primeiro lugar, até agora não falamos em Estado. O Estado, segundo diz Burdeau, é a nação institucionalizada. Não dissemos que aqueles departamentos tratam do Estado. Eles estudam fenômenos de infra-estrutura, estudam forças, estudam o aspecto dinâmico dessas infra-estruturas. Quando abordamos a Teoria do Estado, estamos falando na superfície. Aquela infra-estrutura gerou instituições, que vão mostrar a influência daqueles fatores infra-estruturais. Já na superfície, vamos ver a resultante, que são as instituições reguladas por normas jurídicas, etc.

 

    A que se propõe a Teoria Geral do Estado? Ela se diz geral, observa o professor Orlando Carvalho, à semelhança da Teoria Geral do Direito. No Direito Constitucional, estudamos um determinado Estado (no Direito Constitucional Brasileiro, estudamos o Estado brasileiro, etc.), mas a Teoria Geral do Estado não estuda um determinado Estado. A expressão Teoria Geral do Estado é uma expressão alemã, divulgada sobretudo por Jellinek. A Teoria Geral do Estado procura, indaga, os aspectos totais do Estado, sob uma pauta que varia de autor para autor, mas não estuda um determinado Estado.A Teoria do Estado tem por objeto conceitos que têm raízes na infra-estrutura sociológica, porém nós a visamos aqui com conceitos estáticos. Aqui, vamos estudar instituições acima da superfície, mais ou menos estabilizadas.

 

    Quando a Sociologia Política nos dá dados que a Ciência Política sistematiza, a Teoria do Estado dá conceitos que têm, é claro, as suas raízes ativas naquela infra-estrutura sociológica. O conteúdo da Teoria do Estado varia de autor para autor. Jellinek diz que há uma Teoria do Estado e uma Teoria Jurídica. O professor italiano Alessandro Gropali diz que há também uma doutrina justificativa do Estado. Achamos que estão certos aqueles que dizem que essa teoria justificativa do Estado é na realidade a Filosofia Política. Há uma doutrina social e jurídica do Estado e há também uma doutrina política do Estado. O professor Miguel Reale, com a sua famosa teoria da tridimensionalidade, diz que o Estado é uma pirâmide de três faces: apresenta uma face social, uma face jurídica e uma face política.

 

    Quando se diz que na Teoria do Estado se estuda o Estado juridicamente, se estudam na Teoria do Estado aquelas normas que estão vigentes. Como é que se exerce o poder? Em um regime parlamentar, em um regime presidencial, em um regime colegiado. Mas as normas são objeto de estudo da Teoria do Estado, não em si mesmas como força cogente, mas apenas como objeto de observação. É o Direito Constitucional que vai estudar essas normas como coerção da comunidade do Estado.

 

    Conclusões: a Prática Política é a Política. Autores como Hans Kelsen chamam Política aquilo que nós chamamos a Filosofia Política. Dizia ele: a Política busca o Estado ideal. A “Política” de Aristóteles é uma Ciência Política. Há um Direito Político, como há uma Sociologia Política. Alguns autores, sobretudo os espanhóis, identificam Direito Político com o Direito Público Geral. Outros autores, como o professor Marcelo Caetano, identificam o Direito Político com o Direito Constitucional.

 

 

 

4.     TEORIA GERAL DO ESTADO, DIREITO POLÍTICO, DIREITO CONSTITUCIONAL.

 

A Teoria Geral do Estado estuda o Estado em sua organização e evolução. É uma ciência especulativa, uma espécie de Filosofia do Estado.

 

    O interesse pelo Estado, pela sua organização, o estudo de sua origem, sua estrutura e o funcionamento de seus órgãos acompanha o desenvolvimento do pensamento científico e filosófico.

 

    Aristóteles escreveu um tratado sobre o Estado, a que deu o nome de Política, porque o Estado Grego era formado pela “polis”, e na sua obra estudou o Estado da Antiguidade, começando pela organização política de Atenas e Esparta, os órgãos de governo dessas cidades, para chegar afinal a uma classificação de todas as formas de governo então existentes. O grande filósofo grego pode ser considerado com justiça o fundador da Ciência do Estado, e apesar de transcorridos dois mil anos, a sua orientação, o seu plano de estudo, as suas idéias, notadamente a classificação que fez das formas de governo, ainda hoje inspiram e guiam a todos quantos se propõem a analisar esse fenômeno formidável que é o Estado.

 

    Platão também escreveu um tratado sobre o Estado, a “República”, mas Platão descreveu o Estado ideal.

 

    Cícero, procurando sintetizar a orientação de Aristóteles e Platão, escreveu uma “República”, em que fez a análise jurídica e moral do Estado Romano, do que ele era e do que devia ser.

 

    Direito Político: a Política é considerada por alguns como arte e por outros como ciência. Como ciência, diz Garner, nos proporciona conhecimentos sobre o Estado. Como arte, procura a solução dos problemas concretos e trata dos processos e meios que o governo emprega e como se realizam os fins do Estado. É, pois, uma ciência aplicada, que tem por objeto a dinâmica do Estado, a sua projeção no futuro. Ainda que considerada tal como Maquiavel a expôs, na sua famosa obra “O Príncipe”, conjunto de regras e preceitos para atingir o poder, conservá-lo e exercê-lo, mas despida do aspecto materialista e amoral que lhe deu o escritor florentino, ela é uma arte, que ensina o modo de o Estado realizar os seus objetivos. A Política é, portanto, uma ciência normativa. É, poderíamos dizer, a moral do Estado.

 

    Direito Constitucional:  Carré de Malberg considera o Direito Constitucional em sentido formal um ramo do Direito Público, o que estuda a instituição de cada Estado em particular. Para Duguit, que vê no Estado uma diferenciação entre governantes e governados, o Direito Constitucional é o conjunto de normas jurídicas que se aplicam aos governantes, determinando o que eles podem fazer, o que não podem fazer e o que devem fazer e abrange também a organização geral do Estado e a situação jurídica dos governados em relação aos governantes.

 

         O Direito Constitucional, portanto, estuda a organização fundamental de um Estado determinado, o modo de participação da nação no governo, a atividade dos órgãos de governo e os direitos individuais.

 

         Sob esse ponto de vista, enquanto a Teoria Geral do Estado estuda o Estado no tempo e no espaço, o Estado em geral, o Direito Constitucional estuda um Estado em particular e assim se empregam as expressões Direito Constitucional Brasileiro, Direito Constitucional Francês, etc...

 

 

 

5.     CONCEITO DE DIREITO CONSTITUCIONAL – PINTO FERREIRA, AFONSO ARINOS, TEMÍSTOCLES CAVALCANTI.

 

Pinto Ferreira- “O Direito Constitucional é a ciência positiva das Constituições”.

 

    A Constituição é um acervo de normas, de grau hierárquico máximo, que condiciona as outras normas. A Constituição no sentido material é o ordenamento do Estado. Todos os povos têm constituição. Não somente o direito legislado é positivo, também o direito consuetudinário.

 

    Afonso Arinos de Melo Franco- “Nos Estados democráticos modernos, o direito constitucional positivo é o conjunto de regras, leis, costumes e convenções que regulam a forma do Estado, o regime de governo, os direitos individuais e suas garantias”.

 

    Temístocles Cavalcanti- “O Direito Constitucional estabelece a estrutura do Estado, a organização e composição dos poderes, o mecanismo das instituições, os direitos individuais, sociais e políticos dos cidadãos”. Mas os menores também tem direitos, deveríamos dizer pessoas (no sentido sociológico ou jurídico).

 

 

6.     SEU OBJETO- DISCUSSÃO.

 

Materialmente, a Constituição é um ordenamento, e nenhuma nação se institucionaliza em Estado, sem ter uma Constituição. Mas esta acepção estrita do Direito Constitucional cede a outra muito mais latitudinária. Os franceses e italianos, por excelência, dão ao Direito Constitucional uma pauta de trabalho muito mais vasta do que esta.

 

    Nas Faculdades de Direito, em França, hoje, os programas oficiais têm uma cadeira de “Droit Constitutionel et Institutions Politiques”. (matéria obrigatória nas faculdades de ciências jurídicas e econômicas francesas)

 

    Mas a instituição política como objeto da ciência política em França é relativamente recente. A Revista Francesa de Ciência Política, da “Fondation Nationelle de Sciences Politiques”, data de 1.951.

 

     Assim, em França, a Ciência Política é uma novidade. É uma ciência que teve a sua curiosidade despertada sobretudo depois da Segunda Guerra Mundial, atestado pelo monumental “Traité de Sciences Politiques”, de Georges Burdeau, iniciado em 1.949 e terminado em 1.950.

 

    Em França, tradicionalmente, como se pode ver na obra de Duguit, o Direito Constitucional tem uma área muito vasta. Não abrange apenas o estudo do Estado francês, porém o estudo das categorias genéricas do Direito Público.

 

    O mesmo se pode dizer da Itália, onde até hoje a expressão Diritto Costituzionale abrange uma área geral e uma área especial para o estudo do Estado italiano, presentemente debaixo da Constituição de 27 de dezembro de 1.948.

 

    Portanto, a expressão Direito Constitucional, dependendo da tradição deste ou daquele povo, pode ter um sentido técnico mais lato ou menos lato.

    Entre nós, Direito Constitucional é o Direito Constitucional Brasileiro. É o estudo sistemático, normativo ou científico (já veremos) do ordenamento constitucional brasileiro.

 

7.     HISTÓRICO DA CRIAÇÃO DA DISCIPLINA, NO CONTINENTE EUROPEU E NO BRASIL. DECRETOS-LEIS nos. 2.639, de 27.09.40 e 6.333, de 04.03.44. LEI no. 4.024, de 20.12.61 (DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO NACIONAL).

 

O Direito Constitucional, dentro da perspectiva histórica, é uma disciplina relativamente recente. As primeiras faculdades que adotaram uma disciplina de Direito Constitucional foram as italianas de Ferrara, Pávia e Bolonha. Em 1.797, as faculdades de Ferrara, Pávia e Bolonha passaram a ensinar o Direito Constitucional. Afonso Arinos explica a criação da disciplina nova pela atmosfera,  propícia na época. A vitória da Revolução Americana, em 1.776, a vitória da Revolução Francesa, em 1.789, que difundiram os princípios democráticos pelo Mundo, a difusão, a vulgarização das constituições escritas, isso tudo propiciou uma atmosfera que ensejaria o estudo das instituições políticas sob o ângulo democrático, de onde a criação de uma disciplina de Direito Constitucional.

 

    Mais tarde veremos, quando falarmos do constitucionalismo e lhe dermos o sentido histórico e ideológico radicado ao art. 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, que o Direito Constitucional estava forçosamente ligado a essa conotação histórica e ideológica do constitucionalismo, entroncada nesse art. 16, que dizia: “Só tem constituição aquele povo que gozar da separação de poderes e da assecuração dos direitos individuais”.

 

Hoje, dizemos que todos os povos têm constituição, porque nós dizemos que constituição, em um sentido material, neutro, é o ordenamento do Estado, e nenhum Estado pode funcionar sem ter um ordenamento, seja ele escrito ou consuetudinário. Mas o sentido histórico do Direito Constitucional e do constitucionalismo liga-se a essa acepção histórica, ligada ao art. 16.

 

    Então, o Direito Constitucional foi a cadeira instituída para estudar as liberdades públicas, para estudar as cartas constitucionais e as garantias que essas cartas constitucionais inseriam. É o estudo ideológico do Direito Constitucional.

 

    Em França, a criação de uma disciplina de Direito Constitucional na Sorbonne deveu-se à iniciativa de Guizot, célebre historiador, que nos deixou uma excelente história das revoluções inglêsas, e Ministro da Instrução Pública de Luís Felipe. Pelo decreto de 22 de agosto de 1.834, criou-se em França, na Sorbonne, a disciplina de Direito Constitucional, que nós já criáramos sete anos antes no Brasil. A exposição de motivos de Guizot explicava bem a que se dedicava essa disciplina nova : a exposição da Carta Constitucional de 1.834, a exposição dogmática dos direitos individuais e das instituições políticas que existiam para a assecuração desses direitos individuais, conforme a influência direta do art. 16 da Declaração de Direitos de agosto de 1.789.

 

    Foi convidada para ministrar a disciplina nova uma grande figura de liberal, de revolucionário, de publicista, economista, e mesmo de poeta: Pelegrino Luigi Edoardo Rossi, nascido em 1.787 e falecido em 1.848. Ministrou ele a Cadeira de Direito Constitucional na Sorbonne desde novembro de 1.835 a março de 1.845.

 

    O seu Curso de Direito Constitucional, em 4 volumes, resultou de suas preleções. Pelegrino Rossi teve papel saliente em sua pátria, na Itália; como legislador, na Suíça; como doutrinador de Direito Constitucional na França; e em missões diplomáticas (faleceu em uma, junto à Santa Sé).

 

    No Brasil, sendo a nossa primeira Constituição outorgada em 25 de março de 1.824 por Pedro I, em 1.827 criaram-se os dois cursos jurídicos originários, em Olinda, para prover o Norte e em São Paulo, para o Sul. Constituindo uma seção única, tínhamos Direito Público e Análise da Constituição do Império, Direito Natural e Direito Internacional Público. Posteriormente, tivemos: Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império.

 

    Em 1.857, José Antonio Pimenta Bueno, paulista, Marquês de São Vicente, publica a sua obra exegética, expositiva, da Constituição de Pedro I. Deu-lhe exatamente o título da disciplina: Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império.

 

    Observa Afonso Arinos, com razão, que se nós cotejarmos o trabalho de Pimenta Bueno com o Curso de Pelegrino Rossi, veremos que o trabalho de nosso patrício é muito mais objetivo, condensa os princípios com muito maior realismo, enquanto o trabalho de Pelegrino Rossi, muito mais próximo ainda da influência difusa do constitucionalismo histórico, espraia-se em considerações que muitas vezes se perdem, não objetivando, da maneira concreta como fez Pimenta Bueno, o estudo particular das instituições. A obra de Pimenta Bueno é muito mais científica. Assim se manteve a disciplina, até a República.

 

    Na República criou-se, nas Faculdades de Direito, a Cadeira de Direito Público e Constitucional e assim se manteve até 1.940. Direito Público abrangeria, digamos, o campo hoje coberto pela Teoria do Estado, e Direito Constitucional digamos que seja o estudo do estatuto constitucional brasileiro. Em 27 de setembro de 1.940, foi baixado o Decreto-lei no. 2.639, que criou uma Cadeira de Teoria Geral do Estado, na primeira série, para os antigos titulares da Cadeira de Direito Público e Constitucional, que era na segunda, e na segunda série, ficaria uma Cadeira autônoma: Direito Constitucional, sem provimento efetivo, proibido o concurso durante três anos. Com isso, o Estado Novo tencionava fazer a apologética da Constituição de 1.937, do Estado para-fascista, instituído com o golpe de 10 de novembro desse ano. Quando aquele triênio, a partir de setembro de 1.940, expirou, não havia uma proibição expressa do concurso, porém não tardou a renovação, pelo Decreto-lei no. 6.333, de 4 de março de 1.944, que mandou que por mais três anos não fosse feito concurso. Depois desse prazo, realizaram-se os concursos. Este ano, há uma inovação: por força da Lei no. 4.024, que fixou as Diretrizes e Bases da Educação Nacional, o Conselho Federal de Educação, segundo o art. 70 deste diploma legal, deveria fixar o currículo mínimo para as faculdades superiores, sujeito à aprovação das congregações, e o Conselho Federal de Educação, ao fixar o currículo mínimo, suprimiu do curso normal de formação a Cadeira de Teoria Geral do Estado e fez descer a Cadeira de Direito Constitucional para a primeira série, juntamente com noções de Teoria do Estado.

 

    A nossa criação dessa disciplina precedeu de sete anos à da disciplina francesa na Sorbonne. Pelegrino Rossi ensinara primeiro Economia Política no College de France, em substituição a Jean Baptiste Say.

 

 

 

 

8.     FONTES

 

As fontes do Direito Constitucional são as seguintes:

 

     A Constituição, necessariamente, em primeiro lugar. Vamos estudar longamente o controle jurisdicional de constitucionalidade, suas origens históricas, seus fundamentos e a técnica de decretação da inconstitucionalidade. Veremos que o princípio da supremacia constitucional, embora capitulado pelo Professor Pinto Ferreira como um dos cinco grandes princípios do Direito Constitucional Moderno, não é um princípio universal. É quase, mas não o é, porque na Inglaterra não se admite que haja uma supremacia da Constituição em relação aos outros ordenamentos oriundos do Parlamento inglês. Ao contrário, o Parlamento é que é supremo. Não há uma distinção hierárquica entre a Constituição e as leis ordinárias, mas entre nós, nos Estados Unidos, etc., a Constituição é um ordenamento suprermo, e não se admite que nenhum outro possa contrariá-la. Então, na nossa sistemática, diz-se: a Constituição é a primeira fonte do Direito Constitucional. Quer dizer que ela é, como diz o autor francês Eiseman, o metro da regularidade jurídica.

 

     Mas a Constituição não é a única fonte. A Constituição é um estatuto mínimo. Por mais que as Constituições modernas tenham crescido (a Constituição de Cadiz, espanhola, de 1.812, já tinha 212 artigos), por força do gigantismo estatal, têm que ser códigos mínimos, não podem descer a minúcias. As Constituições são um grande arcabouço, porém não podem ser o único ordenamento. Este arcabouço terá que ser completado por aqueles ordenamentos de categoria hierárquica inferior à Constituição. Quais são esses ordenamentos? As demais fontes do Direito Constitucional.

 

     Se tomarmos a Constituição no sentido material, de ordenamento total do Estado, então a Constituição é a única fonte do Direito Constitucional, porque neste sentido, Constituição abrangerá quaisquer ordenamentos, formalmente falando, porque ela materialmente será o ordenamento total do Estado. Mas se nós tomarmos Constituição no sentido estrito, temos que enumerar as demais fontes do Direito Constitucional.

 

     A Lei, mas como ato ordinário (na nossa sistemática, pois na Inglaterra não há Constituição como ato extraordinário), é fonte constitucional, e é uma fonte básica. É impossível dar um curso de Direito Constitucional sem o manuseio da legislação ordinária, e da jurisprudência, e das fontes todas, atos do Executivo, etc.

 

     Entre a Constituição e as leis ordinárias pode haver, dependendo da sistemática de cada povo, uma categoria intermediária: as chamadas leis constitucionais, que ou são leis de emenda ou reforma constitucional, ou são leis complementares de categoria especial. Entre nós, a reforma constitucional é feita pelo próprio Poder Ordinário, porém mediante um rito solene, porque ele estará exercendo um Poder extraordinário, o Poder Constituinte Derivado, ou Poder Constituinte Secundário, ou como prefere o professor Nelson de Souza Sampaio, o Poder de Reforma Constitucional.

 

     Os atos do Poder Executivo são também fontes do Direito Constitucional, sejam esses atos normativos, como são os regulamentos, sejam atos mesmo de caráter executivo “strictu sensu”, os atos de impulsionamento cotidiano da administração, por parte do Poder Executivo organizado, cuja cabeça é o Presidente da República.

 

     A Jurisprudência dos Tribunais: os Tribunais interpretam, cotidianamente, a Constituição e as leis e os atos do Executivo e os costumes, aplicando a Doutrina. A maior ou menor eminência desta fonte depende do sistema jurídico. Na Inglaterra e nos Estados Unidos, pode-se dizer que a jurisprudência é uma das fontes mais precípuas, não só do Direito Constitucional, mas do Direito em geral. Nos Estados Unidos, onde existe o controle jurisdicional de constitucionalidade, que não existe na Inglaterra, por maior que seja a autoridade do juiz e dos tribunais britânicos, uma decisão definitiva da Suprema Corte norte-americana só tem uma norma hierarquicamente acima, que é a Constituição. Por várias vezes, na história dos Estados Unidos, foi necessário votar uma emenda constitucional para derrubar uma determinada diretriz da Suprema Corte. A Emenda 11, de 1.812, mais ou menos, foi votada para derrubar a decisão do caso Shezam contra a Geórgia. A Suprema Corte decidiu que o indivíduo poderia acionar o Estado em que era residente (entre nós, isso é normal). Isso pareceu monstruoso. Os Estados exigiram uma emenda constitucional para proibir isso. A Emenda Constitucional 13 é que aboliu a escravidão nos Estados Unidos. Assim, vemos que nos Estados Unidos, a jurisprudência é equiparada à Constituição. Por isso, disse Wilson, que antes de ser Presidente, foi um grande professor, da Universidade de Princeton, que a Suprema Corte americana é uma Constituinte contínua, porque está a todo momento emendando a Constituição.

 

     Um advogado, nos Estados Unidos, para ganhar a questão, vai citar decisões do Tribunal, em casos análogos. Espera-se, normalmente, que o precedente seja mantido. Entre nós, a Jurisprudência não tem essa força.

 

     É também fonte do Direito Constitucional o Costume. É claro que, em países como a Inglaterra, o costume (que não é o costume romano, mas o costume conforme é reconhecido pelos Tribunais) tem uma preeminência que não tem em países de Constituição escrita. Mas ainda em países de Constituição escrita, não se pode prescindir do Costume, porque sendo a Constituição rígida, sendo difícil reformá-la e a vida não podendo esperar uma reforma constitucional, pois não pára, surgirão dificuldades, na realidade, para adaptar o texto constitucional à vida cotidiana.

 

     Então, há de haver necessidade de criar soluções de emergência, fórmulas inteligentes, e vão se criando precedentes, vão se criando convenções, como dizem os ingleses. Vão se criando costumes constitucionais.

 

     Nos Estados Unidos, que nós tomamos como modelo de Constituição escrita e rígida, nesses cento e setenta anos criaram-se inúmeros costumes constitucionais. Não há na Constituição americana uma palavra sobre partidos políticos, sobre os preparativos fabulosos que são feitos para as eleições presidenciais, sobre o Gabinete.

 

     A Ciência Jurídica, a Doutrina, é também fonte do Direito Constitucional, dependendo de cada povo sua maior ou menor eminência.

 

     Nos países anglo-americanos, por força da “common law”  e da tradição dos precedentes, a doutrina jurídica é escrita com base nas decisões. A Jurisprudência é fonte mais precípua.  Entre nós, país latino, segue-se a tradição francesa, a tradição italiana. A Doutrina é mais livre. Os Tribunais é que constantemente estão citando a Doutrina, por um processo inverso.

 

 

 

9.     MÉTODOS

 

Sendo o Direito Constitucional, do ponto de vista normativo, a teoria particular de um determinado Estado, é óbvio que cada Estado, secretando a sua própria estrutura política e social, condicionará também a fisionomia peculiar de seu Direito e portanto, também de seu Direito Constitucional.

 

     Apesar dessa dificuldade, devemos tentar expor os métodos que a Doutrina propõe para o ensino da nossa disciplina.

 

     Henri Nesard, fazendo o estudo dos métodos de ensino aplicados modernamente, diz que devemos salientar três: o método exegético, o método histórico e o método dogmático.

 

     Afonso Arinos, no primeiro volume do seu Curso de Direito Constitucional, diz o mesmo e faz o estudo de cada um desses métodos. O método exegético, em si, seria o comentário da norma. Tomar-se-ia a Constituição e se iriam expondo os Títulos, os capítulos, os artigos, os parágrafos, as alíneas, etc. Seria o método exaustivo de aprofundamento da matéria. Porém, isoladamente, esse método é insuficiente (como o são também os outros), além de se tornar bastante árido, se essa exegese for, pura e simplesmente , em torno da letra do texto.

 

     O método dogmático, como o nome está indicando, consistiria em se enunciarem os grandes princípios, as grandes bases teóricas da disciplina, e deduzir a exposição desses grandes princípios.

 

     O método histórico seria a indagação da origem, do evolver das instituições, até se chegar à sua feição contemporânea.

 

     Nenhum desses métodos poderia ser o ótimo na metodologia do Direito Constitucional. Todos são bons, e sendo eles parciais, há necessidade de se congregarem, para darem um método único.

 

     Afonso Arinos diz que se deve acrescer a esses três métodos de Henri Lesard o método comparativo, isto é, deve-se estudar cada instituição dentro de um certo sistema constitucional, cotejando-a com as similares de outros estados. Isso nós vamos fazer constantemente.

 

     Esses métodos todos associados, para formar um ótimo em metodologia constitucional, exigiriam uma diretriz, a diretriz fundamental de que qualquer método adotado levasse o intérprete do texto constitucional, ou o expositor da ciência constitucional, ou o aplicador das normas constitucionais, a ter sempre em mira a realização efetiva do regime. Todo regime político tem uma mensagem ideológica. No preâmbulo da Constituição Brasileira vemos isso, vemos que ela é democrática, e o artigo 217, que trata da emenda ou reforma constitucional, proíbe, no seu parágrafo 6o , que sejam objeto de consideração quaisquer projetos de emenda constitucional tendentes a abolir a Federação ou a República.

 

     Vemos assim três bases do Estado Brasileiro: o regime democrático, que está no preâmbulo e está definido no art. 141, §13, como assentando nos direitos fundamentais do homem, etc., a Federação e a República.  Assim, nenhuma interpretação constitucional pode conduzir a um sistema contrário a essas três constantes do regime constitucional brasileiro. Se o juiz, por exemplo, achar que os governadores dos Estados podem ser eleitos pelo Presidente da República (isso é uma concepção anti-federalista, porque contraria a autonomia da unidade, do Estado), estará esquecendo a Constituição e incorrendo em erro.

     É preciso, assim, ter sempre em vista essa diretriz, a realização efetiva do regime.

 

     As três constantes apontadas são intangíveis, mas todas as outras normas da Constituição merecem respeito.

 

 

10. POSIÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO CONSTITUCIONAL ENTRE AS CIÊNCIAS JURÍDICAS. RELAÇÕES PARTICULARMENTE COM O DIREITO ADMINISTRATIVO E O DIREITO INTERNACIONAL (KELSEN, TRIEPEL, VERDROSS, MIRKHINE GUETZEVITCH)

 

 

A divisão dicotômica tem sido combatida, mas enquanto não se chegar a um Estado absolutamente totalitário, há necessidade fundamental de se distinguirem normas de direito público e normas de direito privado. É também um lugar comum no nosso tempo a publicização constante do Direito. Basta abrirmos a Constituição de 1.891, que cronológica e ideologicamente, pertence ao século XIX, que só terminou com a Guerra de 1.914, e comparar com a Constituição de 1.934, que foi a primeira que elaboramos neste Século, e verificaremos na Constituição de 1.934 um Título sobre a Família.

 

     Nós estamos acostumados a encarar a família como pertencente, de pleno direito, ao grande departamento do Direito Privado. E vemos que há trinta anos, na Constituição nova que se elaborou, havia um Título sobre a Família, um Título sobre a Educação e a Cultura. Mas a tendência para a publicização não se limita à supressão das fronteiras entre o Direito Público e o Direito Privado. Continuar-se-á sempre a indagar qual é a primazia de interesses que estão sendo tutelados, para então se verificar se a norma é de direito público, ou de direito privado. É evidente que o agigantamento das funções do Estado, contemporâneamente, absorveu campos, domínios, áreas, que tradicionalmente se reservavam ao Direito Privado, inclusive pela concepção moderna da intervenção do Estado no domínio econômico. Mas o Direito Constitucional pertence ao Direito Público. O Direito Público interno compreende: Direito Constitucional, Direito Penal, Direito Processual Civil (Judiciário Civil), Direito Processual Penal (Judiciário Penal). O Direito Público externo é o Direito Internacional Público.

 

     O Direito Constitucional é o Direito Público interno por excelência, e já veremos a grande afinidade que ele tem com o Direito Internacional Público, tradicionalmente Direito das Gentes, ou seja, dos povos. Não existe um departamento jurídico que não se entronque na Constituição. O instituto da família, do Direito Civil, tem uma constante constitucional inarredável, salvo por uma emenda solene, a indissolubilidade do vínculo matrimonial. O Título Da Ordem Econômica e Social relaciona-se intimamente com o Direito Comercial. No Direito Penal, vemos que certas penas, como o banimento, o confisco, a pena de morte,  estão proibidas taxativamente na Constituição.

 

     Durante nosso Curso, veremos o condicionamento da ordem jurídica ordinária, do Direito chamado objetivo, pela Constituição como norma hierarquicamente máxima, como o metro, a medida, o padrão, o estalão da regularidade jurídica. O que discrepar da Constituição, material ou formalmente, é irregular, e entre nós, sendo irregular, sofre a sanção da invalidez, e absoluta ineficácia, por força dessa invalidez.

 

     Diz Temístocles Cavalcanti, no seu Tratado de Direito Administrativo, em seis volumes, que são tão estreitas as relações entre o Direito Constitucional e o Direito Administrativo, que se torna mais difícil distinguí-los propriamente, do que mostrar as suas afinidades. Então, Temístocles Cavalcanti conceituou o Direito Constitucional como nós já vimos, achando que o Direito Constitucional estabelece a estrutura do Estado (a organização e a composição dos poderes, o mecanismo das instituições e os direitos individuais, sociais e políticos dos cidadãos, que nós corrigimos das pessoas, não exigindo para esta tutela a qualidade política de cidadão). O destinatário da proteção jurídica do Estado não é o cidadão, é a pessoa, inclusive o nascituro, que a ordem jurídica protege, desde os romanos, se se trata de sua comunidade).

 

     Diz ele, então, que o Direito Administrativo tem por objeto a organização, o funcionamento, a atividade, do Poder Executivo, para a realização dos serviços públicos. A noção de serviços públicos é fundamental no Direito Público moderno, ao ponto de Leon Duguit querer substituir a noção de soberania, que considera noção caduca, individualista e imperialista (segundo a sua noção do Império Romano, não tem nada com o imperialismo colonialista), pela noção objetiva e real do serviço público, extraída do Direito Administrativo, o que está mostrando logo a grande afinidade que há entre as duas disciplinas.

 

Voltemos a Temístocles: Quando estudarmos o Poder Executivo, e verificarmos se a própria designação está certa ou errada, lembraremos que Harold Laski (falecido em 1.950, teórico do trabalhismo inglês) diz que o Estado moderno é uma grande organização administrativa. Ora, se assim é, é porque o conceito da administração pública agigantou-se, acompanhando o aumento das tarefas do Estado. Já veremos, mesmo, que o orçamento é um programa de governo, não é apenas, como o orçamento clássico, uma previsão contábil da receita e fixação contábil da despesa. Há uma tendência natural, assim, para o incremento das funções do Poder Executivo, e que autores como James Land preferem chamar Poder Administrativo e não Poder Executivo, considerando que seria ancilar essa expressão Poder Executivo, porque daria a entender que o Poder Executivo se limita a executar servilmente as leis elaboradas pelo Poder Legislativo. Depois, defenderemos essa expressão clássica, Poder Executivo, mostrando que não há razão de criticá-la. Voltemos a Temístocles.

 

     O Direito Administrativo se distinguiria do Direito Constitucional, porque tem por objeto a organização e o funcionamento do Poder Executivo para a realização, a efetivação dos serviços públicos, que nós conceituaremos, classificaremos e estudaremos na terceira série, na Cadeira de Direito Administrativo. Não quer dizer que o Direito Constitucional não cogite do serviço público. O Direito Administrativo, disse um autor francês, Laferriere, tem os seus cabeçários (ses tetes de chapîtres) no Direito Constitucional. Autores modernos, como Paul Duez e Guy Debeyre, dizem que o Direito Constitucional é a parte alta (la partie haute) do Direito Público interno. Quer dizer que, destinando-se o Executivo a realizar os serviços públicos, essa realização é uma execução de diretrizes dadas pelo Direito Constitucional, dadas pelo governo. Então, disse um célebre político francês, Leon Blanc, que administrar é executar um certo programa, dentro de uma certa orientação política.

 

     Nos sistemas parlamentares, depois veremos, um gabinete governa, também administra, mas a administração, que é, por assim dizer, os braços do governo, é imbuída totalmente dos princípios políticos que caracterizam este ou aquele governo, levando este ou aquele partido ao poder. Por isso disse aquilo Leon Blanc. O professor Marcelo Caetano, no seu Manual de Direito Administrativo, diz que as fronteiras entre as duas disciplinas são imprecisas, e muitos problemas são comuns. Lembra ele que o Direito Constitucional fornece ao Direito Administrativo o princípio da legalidade. Adaptando essa observação à sistemática constitucional brasileira, lembraremos que o princípio da legalidade está escrito no art. 141, §2º, da nossa Constituição. Nos trinta e oito parágrafos do art. 141 estão enumerados de maneira exemplificativa (e não exaustiva) os direitos e garantias individuais. O §2º diz: “Ninguém pode ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”.

 

     É interessante, como observa Bilac Pinto, que para a esfera do Direito Público, o princípio da legalidade é positivo, e para a esfera do Direito Privado, é negativo. Que significa isso?

 

     Para que uma ação nossa seja regular, insusceptível de qualquer invalidez, ou de sanção contra nós, no âmbito do Direito Privado, basta que ela não seja proibida, basta que nenhum provimento a proíba (caráter negativo), mas para que uma ação de um agente do poder público seja regular, é preciso que ela tenha sido autorizada por lei (caráter positivo).

 

     Então, lembra o professor Marcelo Caetano que o princípio de legalidade, que é um dado do Direito Constitucional, condiciona toda a regularidade dos atos administrativos. Vemos, assim, como o Direito Administrativo é, forçosamente, subordinado ao Direito Constitucional.

 

     As relações entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional Público levam a um problema crucial do nosso tempo: o problema da unidade do Direito Público. Mirkhine Guetzevitch, tendo estudado as Constituições posteriores à Primeira Guerra Mundial, e depois, também, as posteriores à Segunda Guerra Mundial, em várias obras, estuda, em capítulo especial (As Novas Tendências do Direito Constitucional), o princípio de unidade do Direito Público. Esse estudo é dos anos trinta, mas sua atualidade aumentou, não diminuiu, porque o nosso tempo está imbuído de uma atmosfera internacional muito mais densa do que há trinta anos. As relações entre o Direito Constitucional (Direito Público interno por excelência) e o Direito Internacional Público (Direito Público externo) levam a esse debate da unidade do Direito Público. Então, surgem três correntes:

 

     O chamado paralelismo (o Direito Constitucional é um acervo de normas autônomo e o Direito Internacional Público é outro acervo de normas autônomo), que diz que não há hierarquia entre as normas das duas categorias. Esta tese é sustentada pelo professor Heinrich Triepel (Direito Internacional e Direito Interno). Sustenta o professor Triepel que há recepções recíprocas entre o Direito Internacional Público e o Direito Constitucional, mas não há uma estratificação hierárquica, como vai sugerir a outra corrente que vamos ver. Haverá recepções recíprocas, as normas do Direito Internacional serão válidas na área jurisdicional do território, na medida em que a Constituição (ou as leis constitucionais) o reconhecerem.

 

     Existe, então, a doutrina do primado do Direito Interno sobre o Direito Internacional, e existe a doutrina do primado do Direito Internacional, que é a doutrina monista, de Hans Kelsen. Kelsen, nascido em 1.881, professor austríaco, é talvez a maior figura de jusfilósofo de nosso século. Sendo judeu, foi destituído em 1.938 da sua Cadeira, e da Presidência da Corte Constitucional Austríaca, que ele ajudara a incluir no texto da Constituição de 1.920.

 

     Kelsen, que desde o advento nefasto do nazismo vive nos Estados Unidos, e ensina na Universidade da Califórnia, e tem publicado obras notáveis, sobretudo em 1.945, sustenta a concepção lógica do normativismo puro. Kelsen quer escoimar da Ciência Jurídica quaisquer contribuições sociológicas, quaisquer contribuições estranhas à norma pura, e sustenta que há uma unidade do Direito Público.O Direito Público é um só, assentado em normas que se estratificam hierarquicamente. Então, existe uma norma fundamental (grundnorm) hipotética, uma norma do Direito Internacional, que é o princípio: “pacta sunt servanda”.

 

     Essa norma fundamental, mais de ordem moral, está no ápice da pirâmide, e Kelsen vai deduzindo as normas hierarquicamente inferiores (a regularidade de cada uma é condicionada pela superior), num processo contínuo de concreção da norma mais abstrata e geral até a mais concreta e específica, chegando àquilo que ele chama a norma individual.

 

     Na Constituição não está o nosso nome, mas nós invocaremos os nossos direitos, usaremos o habeas corpus, etc., porque nós somos os destinatários. Quando a norma nos encontrar, destinatários de carne e osso, pessoas que temos interesses, paixões (o direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido), então a norma, de geral, abstrata, transformar-se-á em uma norma concreta, específica, individual, como diz Hans Kelsen.

 

Então, para Kelsen o Direito Público é um só. Kelsen identifica, também, o Direito e o Estado. O Direito é o Estado e o Estado então teria que ser, ontologicamente (como natureza do próprio ser), jurídico.

 

Havendo um só Direito, estratificado nessa pirâmide de normas, não seria possível que o Direito Interno pudesse deixar de acatar uma norma do Direito Internacional. Essa concepção kelseniana é acompanhada, por um outro critério, por Boris Mirkhine Guetzevitch.

 

Guetzevitch sustenta também a teoria monista, a unidade do Direito Público, porém partindo não de um pressuposto lógico-jurídico, puro, como Kelsen, mas partindo de um pressuposto histórico-empírico. Observando os textos constitucionais posteriores à Primeira Guerra e observando o comportamento das instituições, independentemente dos textos escritos, sustentou a unidade do Direito Público. Diz ele, então, que as Constituições posteriores à Primeira Guerra proclamam a sobre-excelência da norma internacional e daí há uma espécie de uniformidade entre os institutos internacionais por parte de todos esses textos.

 

         O fato é que, embora nesses trinta anos em que esse debate se travou, tenha aumentado a densidade da internacionalização do Direito (a atmosfera de nossa época é carregada desse internacionalismo do Direito), as ciosidades das soberanias estatais não têm permitido um estatuto internacional efetivo sobre as soberanias dos Estados.

 

         O que podemos dizer é que os organismos internacionais têm crescido de prestígio, por força do reconhecimento, da própria chancela que lhes têm dado os Direitos Constitucionais internos, e há uma atmosfera de internacionalismo jurídico na nossa época, mas não podemos dizer que se chegou a essa concepção da unidade do Direito Público, e que os Estados tenham abdicado da soberania de suas normas internas para acatar irrestritamente as normas do Direito Internacional (que não seriam normas diferenciadas, do Direito Internacional; seriam normas superiores do Direito Público, não havendo distinção entre o Direito Internacional e o Direito Interno).

 

         Um dos membros da chamada escola de Viena, do professor Hans Kelsen, Alfred Verdross, dogmatizando a unidade do Direito Público e a teoria monista de Kelsen, diz que ela exprime o anseio por um ideal, o ideal de uma “civitas maxima”, quer dizer, de uma cidade única, que pudesse conglomerar todos os povos da terra.