O QUINTO CONSTITUCIONAL

Fernando Machado da Silva Lima

 13.08.2000 

 

 

Se nós advogados, que afinal constituímos uma elite, vamos acreditar que somos incapazes de elaborar uma lista sêxtupla de candidatos ao desembargo, integrada pelos melhores, não apenas tendo em vista a capacidade profissional, mas considerando também o aspecto moral e a sua vontade de trabalhar em prol da Justiça, então tudo estará perdido. Mas o problema não será o sistema do quinto, evidentemente. Será muito mais profundo, talvez um problema cultural, porque se nós advogados escolhemos nossos representantes de acordo com interesses pessoais, pretendendo apenas montar esquemas para benefícios futuros, em vez de termos em vista os interesses da Justiça, o problema não será o quinto constitucional.

 

Por essas e outras razões, não concordo, “data venia”, com a opinião do advogado e professor da UFPa, Dr. Mário Antonio Lobato de Paiva, que publicou no “O Liberal” do dia 08.08.00  (http:/www.oliberal.com.Br), o texto “O Advogado nos Tribunais”, favorável à extinção do quinto constitucional. Aliás, o Dr. Mário não está isolado em sua tese, que é extraordinariamente idêntica à do advogado tributarista e Conselheiro da OAB/SP, Raul Haidar, em seu trabalho “A Reforma do Judiciário e o Quinto Constitucional”, publicado na Revista Consultor Jurídico, de 05.10.99, e no site http://www.jus.com.br.

 

Na verdade, advogados, magistrados e membros do Ministério Público são todos operadores do Direito, que trabalham com uma mesma realidade, mas conhecem todos os seus problemas através de ângulos diversos. Por essa razão, é da maior importância o quinto constitucional, porque insere nas Cortes, conforme lembra o próprio Dr. Mário, “a experiência profissional e a visão abrangente e de certa forma mais amadurecida dos advogados”. O mesmo poderia ser dito em relação aos Procuradores do Ministério Público, que levam para os Tribunais a experiência de sua vida profissional.

 

O que não se pode é raciocinar sempre pensando apenas em favorecimentos, ou em interesses subalternos, porque com essa mentalidade, nenhum sistema funcionará, nenhum Tribunal cumprirá sua missão. Os próprios desembargadores, mesmo que oriundos exclusivamente da magistratura, estarão interessados apenas em seus problemas pessoais e nos problemas de seus amigos.

 

Não se trata, como no argumento do Dr. Raul Haidar, repetido pelo Dr. Mário, que advogados e membros do Ministério Público devam se submeter ao constrangimento de pedir votos ou apoios a seus colegas, para que possam ocupar cargos nos Tribunais superiores, porque nenhum constrangimento deve existir, se a escolha for sempre feita tendo em vista os interesses da Justiça, ao em vez de mesquinhos interesses pessoais. O mesmo deveria ser dito, aliás, a respeito do processo de investidura dos Ministros do STF. Qual o constrangimento que poderia existir, para os candidatos ao cargo, que se estão oferecendo para o desempenho de tão importante missão?

 

Assim, é claro que a escolha do desembargador não pode ser vista como uma espécie de aposentadoria, ou como um prêmio para o candidato que mais se curvar aos interesses do Executivo. Se assim fosse, e apenas para exemplificar, seria necessário alterar também o processo de investidura dos Ministros do Supremo. Ou será que nós vamos raciocinar sempre no sentido de que o Presidente e os Senadores, quando escolhem um Ministro do Supremo, estão visando apenas interesses espúrios? Nesse caso, o erro não seria deles, que são nossos representantes. O erro seria, certamente, nosso, porque fomos nós que os elegemos.

 

Em trabalho sob o título A  Reforma do Judiciário-IV, Alexandre Nery de Oliveira fala, a respeito desse processo, que:

 

 “Cabe sempre lembrar que se a escolha pelos próprios Tribunais pudesse a tal grau ser repudiada, já haveríamos que ter antes repudiado a formação de listas tríplices pelas Cortes, eis que também estariam seus integrantes sujeitos a toda a pressão para a respectiva constituição dos nomes aptos a serem escolhidos - ao contrário, tais atribuições têm sido enaltecidas como modo de autogoverno judiciário” (http://usr.solar.com.br/~anery).

 

Aliás, a redação do art. 94 da Constituição Federal, de acordo com a proposta de Emenda Constitucional nº 96-A-92, já aprovada em segundo turno pela Câmara dos Deputados, retira dos Tribunais, completamente, a participação nesse processo, porque as listas tríplices serão elaboradas pela OAB e pelo Ministério Público, e encaminhadas ao Chefe do Executivo, que nomeará um dos indicados.

 

Mas o sistema atual é mais correto, porque a nomeação dos desembargadores pertencentes ao quinto constitucional, representantes dos advogados e do Parquet, resulta sempre da participação de diversas vontades, primeiro pela elaboração das listas sêxtuplas através dos órgãos de representação das respectivas classes (C.F., art. 94, caput, em vigor), e depois pela filtragem desses nomes, efetuada pelo Tribunal, que deverá formar a lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo (C.F., § 1o do art. 94 em vigor), e finalmente pela escolha de um dos candidatos, que caberá ao Chefe do Executivo.

 

Não vejo, portanto, como seria possível entender que estaria havendo, nesse processo, uma submissão da advocacia e do Ministério Público ao Poder Judiciário, conforme afirmam o Dr. Raul e o Dr. Mário. Ao contrário, porque nem o Tribunal nem o Chefe do Executivo poderão escolher um nome que não tenha sido incluído na lista sextupla. Ou será que, da maneira como está redigida a proposta, acima transcrita, não se poderia também afirmar, na mesma linha de raciocínio, que estaria ocorrendo uma submissão da advocacia e do Ministério Público ao Chefe do Executivo? Afinal de contas, por essa proposta, a OAB e o Ministério Público deverão elaborar as listas tríplices, mas a escolha final ficará a cargo do Chefe do Executivo.

 

Portanto, entendo que deve ser mantido o quinto, e também o sistema atual, da lista sextupla, que será posteriormente transformada em lista tríplice pelo Tribunal, para que o Chefe do Executivo nomeie apenas um dos nomes indicados ao desembargo, mesmo porque excluir completamente do processo de seleção o Tribunal ao qual pertencerá o magistrado escolhido, como na referida Proposta n° 96-A-92, atentará, conforme dito por Alexandre Nery, contra o auto-governo Judiciário.

 

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