O exame de ordem é, sim, inconstitucional
José de Freitas
Guimarães
Advogado em São
Paulo (SP)
e.mail: josefguimaraes@uol.com.br
O Jus Navigandi publicou, no dia último
dia 8 de maio, no endereço: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8364
, o texto “O Exame de Ordem é, sim, Constitucional”, de
autoria do advogado e Procurador do Estado de São Paulo, Vitorino Francisco
Antunes Neto.
Pretendo, a seguir, contestá-lo
pontualmente, na medida em que suas colocações, a meu ver, desprezaram algumas
questões essenciais, em âmbito constitucional e mesmo chegaram a confundir
alguns de seus institutos.
Inicialmente,
cabe registrar que a qualificação profissional não pode, nem deve, ser
confundida com a condição para o exercício de um trabalho, ofício ou profissão.
A
qualificação profissional advém dos ensinamentos obtidos perante
Instituições de Ensino Superior, autorizadas e fiscalizadas pelo Poder
Público competente, qual seja, o Ministério da Educação.
Apenas
a estas instituições, nos termos da Lei de Diretrizes e Bases da Educação
Nacional (9.394), é permitido promover a graduação necessária para o exercício
profissional nas diferentes áreas de conhecimento, incluindo a do Direito.
Uma
vez alcançada a graduação, estará o titulado apto a ser inserido no setor
profissional respectivo.
Para o
médico, ele deverá ser graduado em Medicina, para engenheiro, graduado em
Engenharia, para advogado, em Direito, etc.
Ressalte-se,
neste ponto, que o ilustre advogado e procurador afirma, textualmente, que: “o curso jurídico é o único que
não habilita automaticamente o formado em nenhuma profissão. Confere-lhe, isso
sim, apenas um pré-requisito indispensável a pretendente de uma série de
profissões”.
Nada mais falso, evidentemente. O curso jurídico habilita, sim, para o exercício da
profissão liberal de advogado, assim como o curso médico habilita para o
exercício da profissão liberal, na área da medicina, etc.
A exigência de concursos públicos somente ocorrerá, certamente,
quando se tratar do provimento de cargos ou empregos públicos de advogados,
médicos, engenheiros, etc.
É falso, também, afirmar que o curso jurídico forma bacharéis e que
o exame de ordem forma advogados. De acordo com diversos dispositivos
constitucionais e com a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, a qualificação
para o trabalho, em qualquer área, decorre da formação profissional, adquirida
através do ensino, em uma instituição de nível superior. O ensino qualifica
para o trabalho, e não a OAB. A ela, cabe apenas a fiscalização do exercício
profissional, e não a seleção dos bacharéis formados em nossos cursos
jurídicos.
Não se pretende defender, aqui, a proliferação desordenada de cursos
jurídicos de baixa qualidade, mas não resta dúvida de que a Constituição e a
lei atribuíram ao Estado, através do MEC, a fiscalização e a avaliação da
qualidade desses cursos, e não à OAB, ou a qualquer outra corporação
profissional.
Mas, conforme
dito anteriormente, a qualificação profissional não deve ser confundida com a
condição para o exercício de um trabalho, ofício ou profissão, porque, diversamente
da qualificação, a condição para o exercício profissional decorre de mera
necessidade documental (registro), consubstanciada na inscrição do Bacharel perante
a entidade de fiscalização profissional – no caso, a OAB.
Não
logramos identificar, na Lei da Advocacia (8.904), cujos institutos normativos
foram promulgados em 1994, que a condicionante exame
de ordem esteja alinhada ou excepcionada pela Lei de Diretrizes e Bases da
Educação Nacional (9.394), porque esta última foi promulgada em 1996, situação
que nos faz concluir que “as demais leis e decretos-leis
que as modificaram e quaisquer outras disposições em contrário”, foram e estão
revogadas a partir de 20/12/1996.
Assim, a competência privativa da União para
legislar sobre condições para o exercício de profissões (art. 22, XVI, CF/88) até teria sido alcançada, em um primeiro momento,
com a Lei da Advocacia, quando esta estabeleceu as condicionantes de seu art.
8º, todavia, novamente foi alcançada com a Lei de Diretrizes e Bases da
Educação Nacional, de forma que a primeira não subsiste à segunda.
Desta forma, por mais que as colocações do ilustre
procurador mencionem a premissa de que o advogado exerce função pública, estas
não guardam fundamento jurídico que permita considerar a necessidade, ou a
possibilidade, de se submeter, quem foi graduado em Direito, apto a ser
inserido no mercado profissional, a uma avaliação, efetuada por uma entidade de
classe, cuja razão de ser vincula-se à fiscalização do exercício dessa
profissão.
Ademais,
estivesse tal condição em absoluta consonância com a Constituição Federal, deveria
observar, como requisito essencial, o princípio da legalidade (art. 5º, inciso
II, CF/88), o que, afirmo, demonstro e repito: não está.
Para
tanto, deve ser questionado (e respondido):
·
O QUE É exame de ordem?
·
QUAL SUA CONCEITUAÇÃO TÉCNICO-JURÍDICA ASSEVERADA
·
Qual a LEI que REGULAMENTA
o exame de ordem?
·
QUAL O FUNDAMENTO LEGAL QUE DETERMINE QUE ENTIDADES DE CLASSE POSSAM
AFERIR A QUALIFICAÇÃO OBTIDA POR GRADUADOS EM DIREITO?
Desafio
a quem quer que seja a responder tais questionamentos, inclusive o D. Procurador do Estado.
Os
verbetes jurídicos ad-vocatus, honor e as menções quanto a ser exclusividade
do advogado “encaminhar
as razões das partes litigantes, com o objetivo de bem esclarecer o direito
pleiteado, ensejando uma boa solução” do litígio a fim de que se faça justiça,
“prestando inestimável colaboração ao Estado e tornando
possível a administração da justiça”, porque “o que fazia no passado, faz,
agora, esse profissional”, não o alça ao nível constitucional por simplesmente
“reconhecer uma realidade existente”, mesmo porque estes elementos não
respondem aos questionamentos acima, nem tampouco indicam como pode o Bacharel
em Direito ser inserido no mercado profissional da Advocacia. Cabe, ainda,
mencionar que a distribuição da Justiça no campo da postulação não justifica
restringir o exercício profissional da advocacia mediante a utilização de um
elemento de restrição que não diz o que é.
Melhor sorte não é
encontrada em sua menção de a advocacia ser a “única profissão que constitui
pressuposto essencial à formação de um dos poderes do Estado: o Poder
Judiciário”.
Não se discute esse
pressuposto, mesmo porque a Constituição não consagra a advocacia e sim o
advogado, com seus atos e manifestações no exercício da profissão, mas nada há
na Carta Magna que expressamente determine a necessidade de restringir-se o
exercício profissional da ADVOCACIA, mediante um exame aplicado pela instituição
de classe, sendo incabível ao intérprete constitucional fazê-lo extensivamente,
à luz do art. 133 da CF/88.
Assim, por mais que
se afirme ser a advocacia um serviço público prestado à sociedade, inadmissível
a restrição efetuada pela OAB e defendida pelo D.
Procurador, sem que esta observe dispositivos constitucionais que normatizam o Estado Democrático de Direito e a correta
deflagração do processo legislativo que culmine com a criação, modificação ou
extinção de direitos, de sorte a que o Estado possua um ordenamento jurídico
constitucional e adequado às finalidades sociais impostas à norma.
Nota-se, assim, que a defesa do exame de ordem está posta do
“lado contrário”, situando-se num autoritarismo que ofende as liberdades
públicas e a garantia dos direitos fundamentais do homem.
Estivessem minhas colocações equivocadas, caberia a qualquer
profissional do Direito contestá-las, indicando que a competência privativa do
Presidente da República (inciso IV, art. 84, CF/88) para
“sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem
como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”, não foi violada
pela edição de provimento (ato administrativo) emanado pela OAB e que
pretensamente regulamenta o inciso IV do art. 8º da Lei da Advocacia.
Por ser ato administrativo,
o Provimento do Conselho Federal da OAB, que regulamenta o exame de ordem, fere
o princípio da legalidade (inciso II, art. 5º, CF/88).
Além dessa ofensa,
registra-se que a competência privativa mencionada acima somente PODERÁ ser delegada com relação
às atribuições constantes dos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, do art. 84
da Constituição Federal, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da
República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas
respectivas delegações.
Das atribuições
citadas, nenhuma delas se vincula à expedição de decretos e regulamentos para a
fiel execução de leis, situação essa que veda qualquer outra possibilidade de
delegação, inclusive a constante da Lei da Advocacia.
Assim, não se pode querer
atribuir constitucionalidade ao exame de ordem, frente
aos princípios
da essencialidade e da indispensabilidade do advogado, na administração da
Justiça, posto que este ofende a competência regulamentar do Presidente da
República.
Sua pretensão de justificar o exame de ordem frente ao “arcabouço
estrutural do Estado Brasileiro traçado na Constituição Federal” não merece
guarida, na medida em que ofende as “funções cometidas ao Presidente
da República e ao Congresso Nacional”, pelos seguintes motivos:
1.
Frente às competências indelegáveis previstas no art. 84,
citado;
2.
Por ninguém ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo
senão em virtude de LEI, é incabível que um ato administrativo editado
por entidade de classe, via pretensa e descabida delegação da competência
privativa do Presidente da República para regulamentar leis, pretenda condicionar o exercício
profissional de quem está apto a ser inserido no mercado de trabalho, se sua
qualificação profissional foi obtida em instituição de ensino superior em
Direito;
3.
Além disso, não será objeto de delegação a legislação sobre
cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais (cf. art. 68, § 1º, II,
CF/88);
4.
Caberia, também, ao Congresso Nacional, sustar os atos
normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos
limites de delegação legislativa (cf. art. 49, V, CF/88).
Justamente por essa situação, é que a Constituição “não faz
expressa menção ao Advogado”, como afirma o D.
Procurador, em termos de condição para o exercício da profissão Advocacia, de
forma que é ilegítimo supor que o ingresso à função pública de Advogado dependa
de qualquer requisito, afora o de ser Bacharel em Direito.
A missão pública da Advocacia, no mundo jurídico, tem a
mesma dimensão que qualquer outra atividade profissional: Médico
– Medicina; Dentista – Odontologia; Arquiteto – Arquitetura; Engenheiro
– Engenharia, etc.
Qualquer pretensão, vinculada ao exame de ordem, sem que
este contenha conceituação técnico-jurídica constitucional ou legal, ofende
elementos normativos constitucionais, independentemente do desejo de justificar
sua necessidade mediante uma pretensa igualdade com a Magistratura e com a
Promotoria.
É absurdo afirmar que “requisitos implícitos” justifiquem
condicionar o exercício profissional, em flagrante violação a regras
constitucionais.
Admitir sua tese significa aceitar interpretações extensivas
em textos constitucionais, especificamente para restringir o direito
fundamental ao trabalho, o que é inadmissível, ainda mais quando a Lei Maior
restringe e delimita a possibilidade de delegar-se competência legislativa ou
regulamentar.
Acreditar que a Constituição, ao tratar de profissões, admite
o exame de ordem é aceitar exclusividade de quem não tem essa prerrogativa. A
Carta Magna, de forma adequada, remete à Lei, seus decretos e regulamentos o disciplinamento adequado para atendimento à liberdade do
exercício profissional. Em momento algum, na verdade, permite que entidades de
classe façam essa regulamentação.
Os pormenores necessários para o exercício da advocacia
devem estar lançados, claramente, nos textos legais editados e bem regulamentados,
desde que estejam em conformidade com a Lei Maior, que estabelece cláusulas
pétreas, para que abusos não sejam praticados em detrimento do Povo, em cujo nome
o Poder é exercido.
Desconsiderar essa sistemática é violar o Estado Democrático
de Direito, é aceitar o Autoritarismo, é ofender a igualdade entre os iguais,
justificando indevidamente que estes seriam desiguais.
Finalmente, deve ser dito que, em suas menções, ficou
registrado que o exame de ordem seria um concurso público. Não consigo crer que
li isso.
Se, em suas palavras, o exame de ordem é efetivamente um
concurso público, significa que o Bacharel em Direito seria provido ao emprego
público ou cargo público de advogado, posto que esta é a finalidade de certame
dessa natureza.
Sendo assim, então teremos um número limitado de vagas
postas em disputa para tal concurso, salvo se essas vagas passarem a ser reguladas mediante um exame de suficiência, com critérios
subjetivos de avaliação, o que se traduz em verdadeira reserva de mercado. Afinal,
quem concorre, disputa; quem disputa, ganha ou perde frente aos concorrentes.
Ressalte-se, ainda, que o número de vagas, para esses cargos
ou empregos de advogado, a serem providos através do exame de ordem, deveriam
ser fixados por lei. Ou seja: através de um ato dos representantes do povo, no
Congresso Nacional, sancionado pelo Presidente da República. Nunca,
evidentemente, através de um Provimento, ou seja, de um ato administrativo, de
um conselho da OAB. Nada mais absurdo, evidentemente.
Assim sendo, para que aceitemos a sua interpretação
sistemática, necessitamos que ela seja apresentada, sem apertada síntese, para
que a conclusão obtida por V. Sa. contenha parâmetros mínimos de demonstração
capazes de tornar inquestionáveis seus argumentos. Todavia, isso não aconteceu,
até agora.
Se o curso jurídico não habilita automaticamente o formado
em nenhuma profissão, deve ser respondido: como este poderá ser inserido no
mercado profissional se, mediante um exame de suficiência, regulamentado por um
ato administrativo, em flagrante violação à competência privativa do Presidente
da República, para regulamentar leis, estaria sendo condicionada a sua
qualificação profissional a avaliações subjetivas, feitas por uma entidade de
classe, que deve apenas fiscalizar o exercício da profissão liberal da
ADVOCACIA?
Impõe-se rejeitar, de plano, a conclusão de que o exame de
ordem é um pré-requisito indispensável ao exercício da advocacia, mesmo porque ainda
não se sabe o que efetivamente é esta condição.
Ademais, temos visto que o exame de ordem, tal como é
exigido hoje, não atende os princípios da moralidade, da seriedade, da
transparência e da igualdade. Várias são as denúncias de subjetividade, nos
questionamentos aplicados, passando por correções efetuadas por advogados ainda
recém inscritos e que irão disputar, na fase mais difícil de suas carreiras, o
mercado profissional da advocacia, com aqueles que lograrem aprovação nos exames
pelos mesmos analisados.
E exatamente por ser o exame de ordem assim compreendido, é que
acaba sendo um “inominável privilégio”, atribuído exclusivamente aos Advogados já
inscritos na OAB.
De nada adianta colacionar julgados, que sequer avaliaram as
inconstitucionalidades aqui retratadas, para justificar que esse exame, sem
conceituação, seria necessário, legal ou mesmo constitucional. Admiti-los como
adequados, para as questões aqui indicadas, é o mesmo que buscar tratamento
ortopédico com um engenheiro.
Mas as suas menções também devem ser consideradas, no que
tange às peculiaridades locais portuguesas.
Para tanto, transcreve-se a posição do Bastonário
Rogério Alves, Presidente da Ordem dos Advogados de Portugal, que talvez V.Sa.
desconheça:
“Existem atualmente 23 mil advogados,
em relação a uma população de 10 milhões de habitantes. Na Áustria, por
exemplo, são 9 milhões de habitantes para um total de
apenas 4 mil advogados. De cada 100 candidatos a ingressar na profissão em
Portugal, atualmente, cerca de 90 são aprovados, fato que tem inflacionado o
mercado de trabalho e gerado mais advogados do que vagas de trabalho. Por isso,
a entidade está desenvolvendo o projeto de endurecer o exame para aferir com
mais precisão a qualidade técnico-profissional dos candidatos advogados.
Dentro desse quadro, a profissão dos
advogados de Portugal já está praticamente vivendo uma situação caótica. Muitos
advogados passam por grandes dificuldades financeiras, basicamente por falta de
trabalho. Tal fato tem levado muitos advogados a procurar "bicos", ou
seja, buscam um emprego paralelo à profissão, de forma a suprir necessidades
básicas para não passar fome.
A partir de janeiro, entrou em vigor o
novo Estatuto da Ordem dos Advogados de Portugal. O estágio profissional obrigatório
passou, com o novo estatuto, de 18 meses para no mínimo 24 meses. Hoje, 60% dos
advogados inscritos na OAP têm menos de 40 anos de idade. Dentro de 10 anos,
aproximadamente 60% da advocacia serão de mulheres. Há também na OAP 7 mil advogados que estão com suas inscrições suspensas”.
Sendo o Dr. Vitorino um Procurador do Estado de São Paulo, a
demonstração estatística é completa. Em SP, segundo o advogado José Cretella Neto, são 200 mil profissionais atuando na
advocacia. No mesmo Estado, são 40 milhões de habitantes, ou seja, um advogado
para cada grupo de 200 habitantes.
Assim, se os Portugueses estão preocupados com a
concorrência, o que deve ser dito aqui, no Brasil, ou melhor,
Nada mais, nada menos do que o que vem sendo dito por diversos
advogados e dirigentes da OAB:
“Há
anos a OAB luta para poder exercer veto, que impeça o credenciamento de novos
cursos sem bibliotecas, com quadro docente de baixo nível, com superlotação de
classes, etc. No entanto, o parecer da OAB tem caráter meramente "consultivo" e o MEC não abre mão de sua
prerrogativa. Você pode responder por que será que o MEC autoriza novos cursos?
Será que a pressão econômica (para falar de uma forma sutil) não é mais forte?”
“Temos
200.000 advogados militando
“Também
não gosto de limitar o acesso de pessoas ao mercado, pois sou totalmente a
favor da livre concorrência - verifique em meus livros de doutrina (arbitragem,
OMC, etc, publicados pela ed. Forense) e você encontrará minhas posições nesse sentido”
(José Cretella Neto, em mensagem enviada via e-mail).
Ou
ainda:
"Há pessoas que chegam à prova e
não sabem conjugar verbos ou colocar as palavras no plural".
“Hoje são 886 cursos de direito que
proliferam em todos os rincões nacionais, muitos sem quaisquer condições de
funcionamento. Barrar esse crescimento desprovido de qualidade tornou-se um dos
pontos centrais da agenda política da OAB-SP, nesta administração e defende a
necessidade do Exame” (Luiz Flávio Borges D’Urso, Presidente da OAB, Secção São
Paulo - Folha de São Paulo – 23.06.05).
Deve ainda ser mencionado que, em Portugal, após concluir o
curso de Direito, o Bacharel deverá ser submetido a um estágio probatório por
um período mínimo de 24 meses, momento em que será considerado ADVOGADO ESTAGIÁRIO.
Após esse período, a Advogado Estagiário será submetido a um Exame de Avaliação
e Agregação, para poder ser considerado, efetivamente, um Advogado.
Aqui, no Brasil, não existem maiores problemas em
estabelecer-se essa situação, desde que sejam obedecidas as determinações
constantes da Constituição Federal.
Até que isso seja formalizado, porém, interpretações
extensivas como as constantes em sua manifestação indicam que há pretensão de
manter a reserva de mercado da advocacia, mediante a utilização de um exame
subjetivo, já que elaborado e corrigido por advogados que competem nesse mesmo
mercado, perpetuando a usurpação das atribuições específicas do Ministério da
Educação, quanto à fiscalização do ensino superior do Direito.
Por todo o exposto, contesto o posicionamento do ilustre
advogado e Procurador, colocando-me à disposição para debater seus argumentos
frente aos meus, publicamente, de sorte que a platéia presente tenha condições
de nos questionar sobre os pontos contrários ou em favor do exame de ordem.