O exame de ordem é, sim, inconstitucional

José de Freitas Guimarães

Advogado em São Paulo (SP)

e.mail: josefguimaraes@uol.com.br

 

O Jus Navigandi publicou, no dia último dia 8 de maio, no endereço: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8364 , o texto “O Exame de Ordem é, sim, Constitucional”, de autoria do advogado e Procurador do Estado de São Paulo, Vitorino Francisco Antunes Neto.

 

        Pretendo, a seguir, contestá-lo pontualmente, na medida em que suas colocações, a meu ver, desprezaram algumas questões essenciais, em âmbito constitucional e mesmo chegaram a confundir alguns de seus institutos.

 

Inicialmente, cabe registrar que a qualificação profissional não pode, nem deve, ser confundida com a condição para o exercício de um trabalho, ofício ou profissão.

 

A qualificação profissional advém dos ensinamentos obtidos perante Instituições de Ensino Superior, autorizadas e fiscalizadas pelo Poder Público competente, qual seja, o Ministério da Educação.

 

Apenas a estas instituições, nos termos da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (9.394), é permitido promover a graduação necessária para o exercício profissional nas diferentes áreas de conhecimento, incluindo a do Direito.

 

Uma vez alcançada a graduação, estará o titulado apto a ser inserido no setor profissional respectivo.

 

Para o médico, ele deverá ser graduado em Medicina, para engenheiro, graduado em Engenharia, para advogado, em Direito, etc.

 

Ressalte-se, neste ponto, que o ilustre advogado e procurador afirma, textualmente, que:   o curso jurídico é o único que não habilita automaticamente o formado em nenhuma profissão. Confere-lhe, isso sim, apenas um pré-requisito indispensável a pretendente de uma série de profissões”.

 

Nada mais falso, evidentemente. O curso jurídico habilita, sim,  para o exercício da profissão liberal de advogado, assim como o curso médico habilita para o exercício da profissão liberal, na área da medicina, etc.

 

A exigência de concursos públicos somente ocorrerá, certamente, quando se tratar do provimento de cargos ou empregos públicos de advogados, médicos, engenheiros, etc.

 

É falso, também, afirmar que o curso jurídico forma bacharéis e que o exame de ordem forma advogados. De acordo com diversos dispositivos constitucionais e com a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, a qualificação para o trabalho, em qualquer área, decorre da formação profissional, adquirida através do ensino, em uma instituição de nível superior. O ensino qualifica para o trabalho, e não a OAB. A ela, cabe apenas a fiscalização do exercício profissional, e não a seleção dos bacharéis formados em nossos cursos jurídicos.

 

Não se pretende defender, aqui, a proliferação desordenada de cursos jurídicos de baixa qualidade, mas não resta dúvida de que a Constituição e a lei atribuíram ao Estado, através do MEC, a fiscalização e a avaliação da qualidade desses cursos, e não à OAB, ou a qualquer outra corporação profissional.

 

Mas, conforme dito anteriormente, a qualificação profissional não deve ser confundida com a condição para o exercício de um trabalho, ofício ou profissão, porque, diversamente da qualificação, a condição para o exercício profissional decorre de mera necessidade documental (registro), consubstanciada na inscrição do Bacharel perante a entidade de fiscalização profissional – no caso, a OAB.

 

Não logramos identificar, na Lei da Advocacia (8.904), cujos institutos normativos foram promulgados em 1994, que a condicionante exame de ordem esteja alinhada ou excepcionada pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (9.394), porque esta última foi promulgada em 1996, situação que nos faz concluir que “as demais leis e decretos-leis que as modificaram e quaisquer outras disposições em contrário”, foram e estão revogadas a partir de 20/12/1996.

Assim, a competência privativa da União para legislar sobre condições para o exercício de profissões (art. 22, XVI, CF/88) até teria sido alcançada, em um primeiro momento, com a Lei da Advocacia, quando esta estabeleceu as condicionantes de seu art. 8º, todavia, novamente foi alcançada com a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, de forma que a primeira não subsiste à segunda.

Desta forma, por mais que as colocações do ilustre procurador mencionem a premissa de que o advogado exerce função pública, estas não guardam fundamento jurídico que permita considerar a necessidade, ou a possibilidade, de se submeter, quem foi graduado em Direito, apto a ser inserido no mercado profissional, a uma avaliação, efetuada por uma entidade de classe, cuja razão de ser vincula-se à fiscalização do exercício dessa profissão.

Ademais, estivesse tal condição em absoluta consonância com a Constituição Federal, deveria observar, como requisito essencial, o princípio da legalidade (art. 5º, inciso II, CF/88), o que, afirmo, demonstro e repito: não está.

 

Para tanto, deve ser questionado (e respondido):

 

·        O QUE É exame de ordem?

·        QUAL SUA CONCEITUAÇÃO TÉCNICO-JURÍDICA ASSEVERADA EM LEI E QUE PERMITA INFERIR SUA NECESSIDADE OU MESMO DETERMINE RESTRIÇÃO DE DIREITOS AO LIVRE EXERCÍCIO DE PROFISSÃO, OFÍCIO OU TRABALHO?

·        Qual a LEI que REGULAMENTA o exame de ordem?

·        QUAL O FUNDAMENTO LEGAL QUE DETERMINE QUE ENTIDADES DE CLASSE POSSAM AFERIR A QUALIFICAÇÃO OBTIDA POR GRADUADOS EM DIREITO?

 

Desafio a quem quer que seja a responder tais questionamentos, inclusive o D. Procurador do Estado.

 

Os verbetes jurídicos ad-vocatus, honor e as menções quanto a ser exclusividade do advogado “encaminhar as razões das partes litigantes, com o objetivo de bem esclarecer o direito pleiteado, ensejando uma boa solução” do litígio a fim de que se faça justiça, “prestando inestimável colaboração ao Estado e tornando possível a administração da justiça”, porque “o que fazia no passado, faz, agora, esse profissional”, não o alça ao nível constitucional por simplesmente “reconhecer uma realidade existente”, mesmo porque estes elementos não respondem aos questionamentos acima, nem tampouco indicam como pode o Bacharel em Direito ser inserido no mercado profissional da Advocacia. Cabe, ainda, mencionar que a distribuição da Justiça no campo da postulação não justifica restringir o exercício profissional da advocacia mediante a utilização de um elemento de restrição que não diz o que é.

 

Melhor sorte não é encontrada em sua menção de a advocacia ser a “única profissão que constitui pressuposto essencial à formação de um dos poderes do Estado: o Poder Judiciário”.

 

Não se discute esse pressuposto, mesmo porque a Constituição não consagra a advocacia e sim o advogado, com seus atos e manifestações no exercício da profissão, mas nada há na Carta Magna que expressamente determine a necessidade de restringir-se o exercício profissional da ADVOCACIA, mediante um exame aplicado pela instituição de classe, sendo incabível ao intérprete constitucional fazê-lo extensivamente, à luz do art. 133 da CF/88.

 

Assim, por mais que se afirme ser a advocacia um serviço público prestado à sociedade, inadmissível a restrição efetuada pela OAB e defendida pelo D. Procurador, sem que esta observe dispositivos constitucionais que normatizam o Estado Democrático de Direito e a correta deflagração do processo legislativo que culmine com a criação, modificação ou extinção de direitos, de sorte a que o Estado possua um ordenamento jurídico constitucional e adequado às finalidades sociais impostas à norma.

Nota-se, assim, que a defesa do exame de ordem está posta do “lado contrário”, situando-se num autoritarismo que ofende as liberdades públicas e a garantia dos direitos fundamentais do homem.

Estivessem minhas colocações equivocadas, caberia a qualquer profissional do Direito contestá-las, indicando que a competência privativa do Presidente da República (inciso IV, art. 84, CF/88) para “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”, não foi violada pela edição de provimento (ato administrativo) emanado pela OAB e que pretensamente regulamenta o inciso IV do art. 8º da Lei da Advocacia.

Por ser ato administrativo, o Provimento do Conselho Federal da OAB, que regulamenta o exame de ordem, fere o princípio da legalidade (inciso II, art. 5º, CF/88).

Além dessa ofensa, registra-se que a competência privativa mencionada acima somente PODERÁ ser delegada com relação às atribuições constantes dos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, do art. 84 da Constituição Federal, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.

Das atribuições citadas, nenhuma delas se vincula à expedição de decretos e regulamentos para a fiel execução de leis, situação essa que veda qualquer outra possibilidade de delegação, inclusive a constante da Lei da Advocacia.

Assim, não se pode querer atribuir constitucionalidade ao exame de ordem, frente aos princípios da essencialidade e da indispensabilidade do advogado, na administração da Justiça, posto que este ofende a competência regulamentar do Presidente da República.

Sua pretensão de justificar o exame de ordem frente ao “arcabouço estrutural do Estado Brasileiro traçado na Constituição Federal” não merece guarida, na medida em que ofende as “funções cometidas ao Presidente da República e ao Congresso Nacional”, pelos seguintes motivos:

1.             Frente às competências indelegáveis previstas no art. 84, citado;

2.            Por ninguém ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de LEI, é incabível que um ato administrativo editado por entidade de classe, via pretensa e descabida delegação da competência privativa do Presidente da República para regulamentar leis,  pretenda condicionar o exercício profissional de quem está apto a ser inserido no mercado de trabalho, se sua qualificação profissional foi obtida em instituição de ensino superior em Direito;

3.            Além disso, não será objeto de delegação a legislação sobre cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais (cf. art. 68, § 1º, II, CF/88);

4.            Caberia, também, ao Congresso Nacional, sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (cf. art. 49, V, CF/88).

Justamente por essa situação, é que a Constituição “não faz expressa menção ao Advogado”, como afirma o D. Procurador, em termos de condição para o exercício da profissão Advocacia, de forma que é ilegítimo supor que o ingresso à função pública de Advogado dependa de qualquer requisito, afora o de ser Bacharel em Direito.

A missão pública da Advocacia, no mundo jurídico, tem a mesma dimensão que qualquer outra atividade profissional: Médico – Medicina; Dentista – Odontologia; Arquiteto – Arquitetura; Engenheiro – Engenharia, etc.

Qualquer pretensão, vinculada ao exame de ordem, sem que este contenha conceituação técnico-jurídica constitucional ou legal, ofende elementos normativos constitucionais, independentemente do desejo de justificar sua necessidade mediante uma pretensa igualdade com a Magistratura e com a Promotoria.

É absurdo afirmar que “requisitos implícitos” justifiquem condicionar o exercício profissional, em flagrante violação a regras constitucionais.

Admitir sua tese significa aceitar interpretações extensivas em textos constitucionais, especificamente para restringir o direito fundamental ao trabalho, o que é inadmissível, ainda mais quando a Lei Maior restringe e delimita a possibilidade de delegar-se competência legislativa ou regulamentar.

Acreditar que a Constituição, ao tratar de profissões, admite o exame de ordem é aceitar exclusividade de quem não tem essa prerrogativa. A Carta Magna, de forma adequada, remete à Lei, seus decretos e regulamentos o disciplinamento adequado para atendimento à liberdade do exercício profissional. Em momento algum, na verdade, permite que entidades de classe façam essa regulamentação.

Os pormenores necessários para o exercício da advocacia devem estar lançados, claramente, nos textos legais editados e bem regulamentados, desde que estejam em conformidade com a Lei Maior, que estabelece cláusulas pétreas, para que abusos não sejam praticados em detrimento do Povo, em cujo nome o Poder é exercido.

Desconsiderar essa sistemática é violar o Estado Democrático de Direito, é aceitar o Autoritarismo, é ofender a igualdade entre os iguais, justificando indevidamente que estes seriam desiguais.

Finalmente, deve ser dito que, em suas menções, ficou registrado que o exame de ordem seria um concurso público. Não consigo crer que li isso.

Se, em suas palavras, o exame de ordem é efetivamente um concurso público, significa que o Bacharel em Direito seria provido ao emprego público ou cargo público de advogado, posto que esta é a finalidade de certame dessa natureza.

Sendo assim, então teremos um número limitado de vagas postas em disputa para tal concurso, salvo se essas vagas passarem a ser reguladas mediante um exame de suficiência, com critérios subjetivos de avaliação, o que se traduz em verdadeira reserva de mercado. Afinal, quem concorre, disputa; quem disputa, ganha ou perde frente aos concorrentes.

Ressalte-se, ainda, que o número de vagas, para esses cargos ou empregos de advogado, a serem providos através do exame de ordem, deveriam ser fixados por lei. Ou seja: através de um ato dos representantes do povo, no Congresso Nacional, sancionado pelo Presidente da República. Nunca, evidentemente, através de um Provimento, ou seja, de um ato administrativo, de um conselho da OAB. Nada mais absurdo, evidentemente.

Assim sendo, para que aceitemos a sua interpretação sistemática, necessitamos que ela seja apresentada, sem apertada síntese, para que a conclusão obtida por V. Sa. contenha parâmetros mínimos de demonstração capazes de tornar inquestionáveis seus argumentos. Todavia, isso não aconteceu, até agora.

Se o curso jurídico não habilita automaticamente o formado em nenhuma profissão, deve ser respondido: como este poderá ser inserido no mercado profissional se, mediante um exame de suficiência, regulamentado por um ato administrativo, em flagrante violação à competência privativa do Presidente da República, para regulamentar leis, estaria sendo condicionada a sua qualificação profissional a avaliações subjetivas, feitas por uma entidade de classe, que deve apenas fiscalizar o exercício da profissão liberal da ADVOCACIA?

Impõe-se rejeitar, de plano, a conclusão de que o exame de ordem é um pré-requisito indispensável ao exercício da advocacia, mesmo porque ainda não se sabe o que efetivamente é esta condição.

Ademais, temos visto que o exame de ordem, tal como é exigido hoje, não atende os princípios da moralidade, da seriedade, da transparência e da igualdade. Várias são as denúncias de subjetividade, nos questionamentos aplicados, passando por correções efetuadas por advogados ainda recém inscritos e que irão disputar, na fase mais difícil de suas carreiras, o mercado profissional da advocacia, com aqueles que lograrem aprovação nos exames pelos mesmos analisados.

E exatamente por ser o exame de ordem assim compreendido, é que acaba sendo um “inominável privilégio”, atribuído exclusivamente aos Advogados já inscritos na OAB.

De nada adianta colacionar julgados, que sequer avaliaram as inconstitucionalidades aqui retratadas, para justificar que esse exame, sem conceituação, seria necessário, legal ou mesmo constitucional. Admiti-los como adequados, para as questões aqui indicadas, é o mesmo que buscar tratamento ortopédico com um engenheiro.

Mas as suas menções também devem ser consideradas, no que tange às peculiaridades locais portuguesas.

Para tanto, transcreve-se a posição do Bastonário Rogério Alves, Presidente da Ordem dos Advogados de Portugal, que talvez V.Sa. desconheça:

“Existem atualmente 23 mil advogados, em relação a uma população de 10 milhões de habitantes. Na Áustria, por exemplo, são 9 milhões de habitantes para um total de apenas 4 mil advogados. De cada 100 candidatos a ingressar na profissão em Portugal, atualmente, cerca de 90 são aprovados, fato que tem inflacionado o mercado de trabalho e gerado mais advogados do que vagas de trabalho. Por isso, a entidade está desenvolvendo o projeto de endurecer o exame para aferir com mais precisão a qualidade técnico-profissional dos candidatos advogados.

Dentro desse quadro, a profissão dos advogados de Portugal já está praticamente vivendo uma situação caótica. Muitos advogados passam por grandes dificuldades financeiras, basicamente por falta de trabalho. Tal fato tem levado muitos advogados a procurar "bicos", ou seja, buscam um emprego paralelo à profissão, de forma a suprir necessidades básicas para não passar fome.

A partir de janeiro, entrou em vigor o novo Estatuto da Ordem dos Advogados de Portugal. O estágio profissional obrigatório passou, com o novo estatuto, de 18 meses para no mínimo 24 meses. Hoje, 60% dos advogados inscritos na OAP têm menos de 40 anos de idade. Dentro de 10 anos, aproximadamente 60% da advocacia serão de mulheres. Há também na OAP 7 mil advogados que estão com suas inscrições suspensas”.

Sendo o Dr. Vitorino um Procurador do Estado de São Paulo, a demonstração estatística é completa. Em SP, segundo o advogado José Cretella Neto, são 200 mil profissionais atuando na advocacia. No mesmo Estado, são 40 milhões de habitantes, ou seja, um advogado para cada grupo de 200 habitantes.

Assim, se os Portugueses estão preocupados com a concorrência, o que deve ser dito aqui, no Brasil, ou melhor, em São Paulo?

Nada mais, nada menos do que o que vem sendo dito por diversos advogados e dirigentes da OAB:

“Há anos a OAB luta para poder exercer veto, que impeça o credenciamento de novos cursos sem bibliotecas, com quadro docente de baixo nível, com superlotação de classes, etc. No entanto, o parecer da OAB tem caráter meramente "consultivo" e o MEC não abre mão de sua prerrogativa. Você pode responder por que será que o MEC autoriza novos cursos? Será que a pressão econômica (para falar de uma forma sutil) não é mais forte?”

“Temos 200.000 advogados militando em SP. Não há mercado para todos e, por isso, vem ocorrendo, há duas décadas, uma enorme guerra de honorários, já que advogados cobram preços vis por seus serviços. Como ganham mal, não têm dinheiro para comprar livros, estudar, e se atualizar. Quem ganha com isso?”  (grifo nosso)

“Também não gosto de limitar o acesso de pessoas ao mercado, pois sou totalmente a favor da livre concorrência - verifique em meus livros de doutrina (arbitragem, OMC, etc, publicados pela ed. Forense) e você encontrará minhas posições nesse sentido” (José Cretella Neto, em mensagem enviada via e-mail).

Ou ainda:

"Há pessoas que chegam à prova e não sabem conjugar verbos ou colocar as palavras no plural".

“Hoje são 886 cursos de direito que proliferam em todos os rincões nacionais, muitos sem quaisquer condições de funcionamento. Barrar esse crescimento desprovido de qualidade tornou-se um dos pontos centrais da agenda política da OAB-SP, nesta administração e defende a necessidade do Exame” (Luiz Flávio Borges D’Urso, Presidente da OAB, Secção São Paulo - Folha de São Paulo – 23.06.05).

Deve ainda ser mencionado que, em Portugal, após concluir o curso de Direito, o Bacharel deverá ser submetido a um estágio probatório por um período mínimo de 24 meses, momento em que será considerado ADVOGADO ESTAGIÁRIO. Após esse período, a Advogado Estagiário será submetido a um Exame de Avaliação e Agregação, para poder ser considerado, efetivamente, um Advogado.

Aqui, no Brasil, não existem maiores problemas em estabelecer-se essa situação, desde que sejam obedecidas as determinações constantes da Constituição Federal.

Até que isso seja formalizado, porém, interpretações extensivas como as constantes em sua manifestação indicam que há pretensão de manter a reserva de mercado da advocacia, mediante a utilização de um exame subjetivo, já que elaborado e corrigido por advogados que competem nesse mesmo mercado, perpetuando a usurpação das atribuições específicas do Ministério da Educação, quanto à fiscalização do ensino superior do Direito.

Por todo o exposto, contesto o posicionamento do ilustre advogado e Procurador, colocando-me à disposição para debater seus argumentos frente aos meus, publicamente, de sorte que a platéia presente tenha condições de nos questionar sobre os pontos contrários ou em favor do exame de ordem.