O exame de ordem é, sim, constitucional
Vitorino
Francisco Antunes Neto
advogado, procurador do Estado de São Paulo
(artigo publicado no JUS NAVIGANDI, em
08.05.2006)
Ao argumento básico
de que a Constituição Federal proclama a liberdade do exercício da atividade
profissional, há quem ainda sustente a inconstitucionalidade do Exame de Ordem.
Evidente,
porém, o equívoco.
Não
bastasse já estar devidamente rechaçado o argumento, sob o fundamento de que a
exigência do Exame de Ordem, como condição para o exercício da profissão,
encontra respaldo exatamente na Constituição Federal, precisamente no art. 5º,
XIII, c.c. o art. 22, XVI, a constitucionalidade da exigência em foco pode ser
demonstrada sob outra ótica, a partir da premissa incontestável de que o
advogado exerce função pública.
Com
efeito, cediço que a Constituição Federal reconheceu a missão pública voltada
para a distribuição de Justiça que o advogado sempre exerceu, desde a sua
origem, lembrada por Michel Temer, que explica: ad-vocatus
é aquele que é chamado (segundo sua fonte léxica). "Chamado para
encaminhar as razões das partes litigantes, com o objetivo de bem esclarecer o direito pleiteado, ensejando uma boa solução. A fim de que
se fizesse justiça". Ao término do litígio, recebia uma honraria, um honor. Daí os honorários. Assim,
"o que fazia no passado, faz, agora, esse profissional, prestando
inestimável colaboração ao Estado e tornando possível a administração da
justiça", de sorte que, arremata, "alçá-lo ao nível constitucional
era reconhecer uma realidade existente, patenteada pela inequívoca relação
lógica entre essa profissão e os alicerces do próprio Estado". [01]
No
mesmo diapasão, José Afonso da Silva afirma que a advocacia "é a única
profissão que constitui pressuposto essencial à formação de um dos poderes do
Estado: o Poder Judiciário. (...) Na mais natural, portanto, que a Constituição
o consagrasse e prestigiasse, se se reconhece no
exercício de seu mister a prestação de serviço público". [02]
Ademais,
porque ao Ministério Público fora conferido porte constitucional, impunha-se
fosse a Advocacia alçada a esse mesmo patamar, restando bem delineada e no
mesmo grau de igualdade, portanto, a atuação pública do triunvirato formado
pelo Juiz, Promotor e Advogado.
Além
disso, anota José Afonso da Silva, lembrando Calamandrei,
para quem os advogados são "as supersensíveis antenas da Justiça" que
se postam sempre do lado contrário em que se situa o autoritarismo, a verdade é
que a atuação do advogado conecta-se intimamente com o Estado Democrático de
Direito, com as liberdades públicas e com a garantia dos direitos fundamentais
do homem.
Essas,
entre tantas, foram as principais razões para que a função pública de advogado
fosse guindada ao nível constitucional, consubstanciado nos princípios da
essencialidade e da indispensabilidade do advogado na administração da Justiça.
Nem
poderia ser diferente, uma vez que o arcabouço estrutural do Estado Brasileiro
traçado na Constituição Federal mostra que o poder, adotada antiga tradição,
manifesta-se por meio de três funções cometidas as seus
respectivos órgãos ou agentes: a Executiva, atribuída ao Presidente da
República, auxiliado pelos Ministros de Estado; a Legislativa, ao Congresso
Nacional; e a Judiciária, afeta aos juízes, considerados singular ou
coletivamente.
Essa
última, a Judiciária, diversamente das duas outras funções, é inerte e não
opera de ofício. Ao revés, depende de provocação e por isso não pode prescindir de algumas atividades profissionais que se
traduzem em funções essenciais à justiça, exatamente aquelas
institucionalizadas nos arts. 127 a 135 da
Constituição, quais sejam: o Ministério Público, a Advocacia Pública, a
Defensoria Pública e o Advogado.
O
acesso a essas funções, a judiciária e a ela essenciais, faz-se por meio de
concurso público. Assim: a Magistratura, a Promotoria, a Advocacia da União, as
Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, e a Defensoria Pública.
A
Constituição só não faz expressa menção ao Advogado. Seria, então, legítimo
supor que o ingresso à função pública de Advogado independe de qualquer
requisito, afora o de ser bacharel?
A
resposta há de ser negativa.
Se,
de um lado, o constituinte reconheceu a missão pública da
Advocacia, dando-lhe no mundo jurídico a maior das dimensões, ao lhe
conferir a estatura constitucional por meio de preceito escrito, colocando-a em
foro de igualdade com a Magistratura e a Promotoria, de outro lado, e na mesma
medida da atuação e responsabilidade atribuídas, impôs requisitos, ainda que
implícitos, para que alguém a possa exercer.
É
certo que a Constituição, porque não cuida de profissões mas
de funções públicas, não poderia descer a pormenor, de forma explícita, a ponto
de tratar dos pressupostos para o exercício da Advocacia.
Porém,
não é menos certo que a interpretação sistemática do texto constitucional,
conjugada com a análise da estrutura do poder nele adotada, leva à inarredável
conclusão de que, afora a formação jurídica como condição essencial, o Exame de
Ordem é requisito constitucional para o exercício da função pública da
Advocacia.
A
propósito, note-se essa peculiar distinção: o curso jurídico é o único que não
habilita automaticamente o formado em nenhuma profissão. Confere-lhe, isso sim,
apenas um pré-requisito indispensável a pretendente de uma série de profissões.
Dessarte, percebe-se que o sistema
constitucional brasileiro, a par de haver inserido na Lei Maior as função
essenciais à administração da Justiça, adotou mecanismo de aferição da aptidão
daqueles que pretendam exercê-la: o concurso público.
E
o Exame de Ordem configura espécie do gênero concurso público, com a especial
diferença de que não há limitação de vagas a serem preenchidas, logrando
aprovação todos aqueles que demonstrarem aptidão. No mais, pautado nos
princípios da moralidade, da seriedade, da transparência e da igualdade, o
procedimento cumpre ser rigorosamente idêntico: publicidade do edital;
inscrição aberta a todos os que preencherem determinados pré-requisitos; prova
elaborado segundo o programa e aplicada em condições idênticas a todos os
candidatos; correção imparcial, publicação dos resultados; possibilidade de
recursos, etc.
Não
fosse o Exame de Ordem assim compreendido, haveria inominável privilégio,
porquanto só do Advogado, de todas as funções públicas relativas ao Judiciário
ou a ele essenciais, não se exigiria aprovação em prévio concurso público para
o exercício do múnus.
A
propósito, o Ministro Humberto Gomes de Barros, relator no RE nº 214.761-STJ,
em seu voto condutor, registra que "domina entre nós uma deformação
cultural que nos faz confundir o status de bacharel em direito, com aquele de
advogado. Costuma-se dizer que determinada formou-se em advocacia. Nos jornais,
não é rara a afirmação de que certo policial ´é
advogado formado´. Semelhante confusão esmaece, em nós, a percepção de que o
advogado é um dos três fatores de administração da Justiça. Credenciado pela
Ordem dos Advogados do Brasil, o advogado vocacionado
para o exercício de seu múnus público, presta contribuição fundamental ao
Estado de Direito. Em contrapartida, o causídico tecnicamente incapaz, mal
preparado ou limitado pela timidez pode causar imensos prejuízos. Na realidade,
os danos causados pelo mau advogado tendem a ser mais graves do que aqueles
provocados por maus juízes: prazo perdido, o conselho errado, o manejo
imperfeito de algum recurso não têm conserto. Já o ato infeliz do magistrado é passível de recurso. Por isso, a inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil não constitui mero
título honorífico, necessariamente agregado ao diploma de bacharel. Nele
se consuma ato-condição que transforma o bacharel em advogado. Se assim ocorre,
a seleção de bacharéis para o exercício da advocacia deve ser tão rigorosa como
o procedimento de escolha de magistrados e agentes do Ministério Público. Não é
de bom aviso liberalizá-la".
Registro,
por fim, que o Exame de Ordem não é mais uma daquelas produções tupiniquins.
Foi inspirado no modelo americano. E esse exame profissional é, hoje, com
algumas peculiaridades locais, adotado em diversos países, dentre os quais
destaco: Inglaterra, França, Itália, Alemanha, Portugal, Japão, Suíça, Áustria,
Grécia, Polônia, Finlândia, Líbano, México e Chile.
Aí
estão, em apertada síntese, os fundamentos constitucionais, históricos e
comparativos, que me permitem asseverar: o Exame de Ordem é, sim,
constitucional!
Notas
01 Constituição e Política, Malheiros
02 Curso de Direito Constitucional
Positivo, RT
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