Fernando Machado da Silva Lima
07.07.2000
Um dos princípios fundamentais do
ordenamento jurídico brasileiro é o do direito à ampla defesa, consagrado pela
Constituição Federal nos seguintes termos:
“aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. (art. 5o, LV)
Esse princípio é de especial
importância em matéria tributária, porque o poder de tributar envolve o poder
de destruir, na frase célebre de Marshall, e o contribuinte precisa se defender
contra a ganância do Estado e do Fisco, que freqüentemente exigem o pagamento
de tributos indevidos, ou mesmo fundados em leis inconstitucionais.
Na tentativa de equilibrar suas contas
deficitárias, os governos às vezes não se preocupam com o respeito à ordem
jurídica. Todas as artimanhas são válidas para obter o aumento da arrecadação,
até mesmo as tentativas de impedir que o contribuinte possa defender os seus
direitos, quer no processo administrativo, quer perante os órgãos do
Judiciário.
Por esse motivo, tem sido tradição no
direito brasileiro a proibição da garantia de instância, ou seja, a proibição
da exigência do pagamento, pelo contribuinte, do valor discutido, como condição
para que possa ser interposto o recurso. Não se admite, na boa doutrina, a
idéia de que o contribuinte possa ser obrigado a pagar primeiro, para depois
discutir o tributo e receber a devolução do valor pago.
A garantia de instância administrativa foi extinta, há muitos
anos, e o contribuinte ficou com a faculdade de depositar o valor discutido,
conforme leciona Hugo de Brito Machado: “O depósito não é obrigatório, isto
é, não constitui condição para que o sujeito passivo possa impugnar a exigência."
(Curso de Direito Tributário, 7ª edição,
p. 126)
Idêntica é a opinião de Bernardo Ribeiro de Moraes:
“Nos dias de hoje, o
depósito obrigatório tornou-se facultativo. Embora extinta a garantia de
instância administrativa, nada impede que o contribuinte, espontaneamente, faça
o depósito do valor do débito (CTN, art. 151, II).” (Compêndio de Direito
Tributário, 2ª Edição, p. 413).
Apesar de tudo isso, apesar de que, em decorrência do princípio
constitucional da ampla defesa, a jurisprudência e a doutrina sempre tenham
procurado afastar a idéia da obrigatoriedade do depósito prévio, o Presidente
FHC, através da Medida Provisória nº 1.973-61, editada em maio último,
determinou a exigência do depósito de 30% do valor discutido, como condição para
a interposição do recurso administrativo dirigido ao Conselho de Contribuintes.
É evidente que essa MP é inconstitucional, porque se a Constituição Federal
assegurou o contraditório e a ampla defesa também em processos administrativos,
qualquer norma inferior que condicione ao prévio depósito dos valores
impugnados a possibilidade de recurso às instâncias decisórias estará
vulnerando frontalmente esse princípio básico de nosso ordenamento
constitucional.
Mas
além disso, talvez porque a necessidade de aumentar a arrecadação faz com que o
Judiciário sofra determinadas pressões por parte das procuradorias fazendárias,
o Supremo Tribunal Federal adotou, a respeito do depósito recursal, um
entendimento contrário à melhor
doutrina e à correta interpretação daqueles princípios fundamentais, no
julgamento do Recurso Extraordinário nº 231.320, sendo Relator o Ministro
Maurício Correa (DJ 06.11.98, p.35 EMENT VOL.01930-11
p.2295). A Segunda Turma do STF, por maioria de votos, examinando questão referente à aplicação do
art. 636, § 1o da CLT, decidiu que a exigência do depósito prévio da
multa “não constitui óbice ao
exercício do direito constitucional consagrado no artigo 5º, LV, por se tratar
de pressuposto de admissibilidade e garantia recursal, dado que aferida a
responsabilidade do infrator em decisão fundamentada”.
Felizmente a
observância dessa decisão, que não se coaduna com a tradição de nosso Excelso
Pretório, não se impõe ao nosso Judiciário, haja vista que o Governo ainda não
conseguiu aprovar no Congresso a chamada Súmula vinculante.
Felizmente, também,
essa decisão foi tomada apenas por maioria, e o Ilustre Ministro Marco Aurélio
declarou, em seu voto:
“Entendo que essa exigência, do depósito do valor da multa para
que se protocolize o recurso administrativo, conflita com o devido processo
legal, no que assegurada, pelo preceito constitucional, a ampla defesa. Eis as
razões pelas quais chego a tal conclusão: Senhor Presidente, entendo que o
inciso LV do art. 5o da CF viabiliza a ampla defesa à exaustão, ao
preceituar (transcreve). E o que se tem na espécie
dos autos? Tem-se a previsão, na Consolidação das Leis do Trabalho, do recurso
contra multas aplicadas pelos inspetores do trabalho. Todavia, essa previsão de
recurso, que é algo da nossa tradição administrativa, no campo da fiscalização,
está jungida ao depósito da totalidade da multa por aquele que foi tido como
infrator. O que isso representa, pelo menos sob a minha ótica? Representa um
óbice, em alguns casos, até mesmo ao exercício do direito de defesa,
inviabilizando-se, portanto, desde que aquele apontado como infrator não tenha
meios suficientes para a feitura do depósito, a interposição do próprio
recurso. Não vejo como ter a previsão do § 1o do art. 636 da CLT
como harmônica com o princípio constitucional, com a garantia constitucional
que assegura a ampla defesa, inclusive no processo administrativo. O § 6o
do art. 636, revelando até mesmo a razão de ser do § 1o , contém uma
outra regra que não está em jogo, mas que precisa ser também objeto de
reflexão: § 6O – A multa será reduzida de 50% se o infrator,
renunciando ao recurso - o que demonstra, a mais não poder, que se trata de um
direito do infrator, assegurado legalmente -, a recolher ao Tesouro Nacional,
dentro do prazo de dez dias, contados do recebimento da notificação ou da
publicação do edital. Senhor Presidente, não conheço do recurso.”
A verdade é que,
neste mundo, todos estão sujeitos a errar, até mesmo o Supremo, mas o único,
que não pode ser em nenhuma hipótese admitido, é o erro deliberado.
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