O DECRETO-LEI E A CONSTITUIÇÃO

Fernando Machado da Silva Lima

Professor de Direito Constitucional da UFPa.

Folha do Norte – Belém, 27 de fevereiro a 5 de março de 1.978

 

 

 

O ESTADO DE DIREITO

 

A regra, no estado de Direito, é a atribuição da competência legislativa (legiferante) aos parlamentos, cabendo ao Poder Executivo a efetivação administrativa da norma e ao Judiciário sua aplicação contenciosa aos casos concretos. Os Poderes Constituídos, distintos (MONTESQUIEU- Separação dos Poderes), atuam harmonicamente, no sentido de  realizar o regime consagrado no texto constitucional, pelo Poder Constituinte Originário. O princípio da supremacia constitucional, o da legalidade (ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei) e o do judiciarismo (a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual) têm como consectário natural a atribuição, ao Poder Judiciário, da competência para apreciar a regularidade das leis em face da Constituição (controle jurisdicional de constitucionalidade). O juiz ou tribunal deixará de aplicar, conseqüentemente, ao caso concreto, a lei (sentido amplo) que conflite com a Constituição e declarada, definitivamente, a inconstitucionalidade da lei ou do ato do poder público (em nosso sistema), pelo Supremo Tribunal Federal, caberá ao Senado Federal suspender sua execução.

 

 

O ATO INSTITUCIONAL Nº 5/68 E A QUESTÃO DOS PRAZOS.

 

Esses princípios tradicionais, resultantes das reivindicações populares e das conquistas democráticas, com raízes profundas na história constitucional britânica, desde a Magna Carta, de 1215, definitivamente consagrados pela Revolução Francesa e pela prática constitucional norte-americana, são hoje quase universais e familiares a todos os estudiosos do Direito. Não podemos olvidar, contudo, que uma série de fatores concorre, hoje, para obrigar o exegeta a um redobrado cuidado na aplicação desses princípios basilares. Dentre esses fatores, cumpre salientar a recente destruição do sistema e - o que é pior - do espírito jurídico.

 

Deve, portanto, o intérprete do texto constitucional, embora reverenciando as lições pertinentes à excelência desses princípios fundamentais do ordenamento jurídico, hauridas ao longo dos cursos acadêmicos, considerar que a Constituição efetivamente em vigor no Brasil resulta de um regime excepcional, criado ao arrepio dos mais comezinhos princípios do Direito tradicional, embora perfeitamente justificado pela conjuntura.

 

A respeito da dúvida que grassa nos meios jurídicos e políticos nacionais, concernentemente aos prazos para a desincompatibilização objeto do art. 151 da Constituição Federal, da Lei Complementar nº 5/71 e do Decreto-lei nº 1542/77, concluímos, em estudos anteriores, pela vigência do Decreto-lei nº 1542/77, porque fundado no Ato Institucional nº  5/68.

 

Há quem afirme, porém, que o referido Decreto-lei é inconstitucional, porque conflita com o art. 151 da Constituição Federal e que, conseqüentemente, será de seis meses o prazo para a desincompatibilização, o que, a nosso ver, pode resultar de aspirações políticas, mas não espelha, face ao vigente ordenamento constitucional (s.m.j.), a verdade jurídica. Respeitamos as opiniões contrárias, mas continuaremos a pugnar pela nossa tese, de que os prazos de três meses, fixados pelo Decreto-lei nº 1542/77, estão em vigor, até que nos apresentem razões JURÍDICAS plausíveis, que nos levem a modificar nosso entendimento.

 

Repetimos, ao ensejo, a advertência constante de trabalhos anteriores: limitar-nos-emos a enfocar o tema sob seu aspecto estritamente jurídico, considerando tão-somente o Direito positivo ("de jure condito", "de jure constituto") e evitando quaisquer considerações pertinentes às suas implicações políticas ou morais e quaisquer sugestões para a reforma dessas normas ("de jure constituendo").

 

Portanto, e apenas no intuito de contribuir para o deslinde da questão, propusemo-nos a examinar mais detidamente, neste trabalho, a figura do Decreto-lei, face ao nosso ordenamento constitucional.

 

 

DECRETO-LEI

 

Decreto-lei é a designação genérica dada a leis materiais feitas pelo Poder Executivo.

 

No Estado Democrático, a lei é, em regra, feita pelos órgãos de representação popular - no Brasil, o Congresso Nacional (no âmbito federal), as assembléias legislativas (no âmbito estadual) e as câmaras de vereadores (no municipal).

 

RUY BARBOSA ("Comentários à Constituição de 1891", coligidos por Homero Pires, vol. 2, p. 9) mostrava que o Chefe do Governo não pode legislar:-

 

"Aí está, senhores, como se prefigura o que ocorreria, no País donde trouxemos a nossa Constituição, nos Estados Unidos, se um Presidente, ensandecendo no seu cargo, se descocasse ao extremo de fazer leis. Uma gargalhada ultra-homérica abalaria o continente, e o mentecapto seria obrigado a internar-se num hospício de alienados."

 

Em períodos excepcionais, porém, ao Executivo se confere o poder legiferante e é quase universal a designação de "decreto-lei", dada a este tipo de lei material. Na história constitucional brasileira, podemos identificar diversos TIPOS de decreto-lei: os da Carta Constitucional de 1937, os fundados nos Atos Institucionais nº 2, de 27.10.65 e nº 4, de 07.12.66, os previstos no art. 58 do texto originário da Constituição de 24.01.67, os do art. 55 da mesma Constituição, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.69 e, finalmente, aqueles editados com fundamento no Ato Institucional nº 5, de 13.12.68.

 

Observava GERALDO ATALIBA ("O Decreto-lei na Constituição de 1967"), estudando o art. 58 do texto originário da Carta de 1967:

 

"O que parece importante sublinhar inicialmente é que o decreto-lei da Carta Constitucional de 1937 e o instrumento identicamente designado pelos Atos Institucionais 2 e 4, posteriores a 64, nada, absolutamente nada, têm a ver com o decreto-lei de que cuida o texto constitucional vigente, no seu art. 58. Porque o decreto-lei só pode ser dimensionado comparativamente com a lei, ou com outras normas do sistema. Só pode ter seu regime jurídico determinado, em confronto com o sistema positivo, no qual inserto. Enfim, o decreto-lei será tal ou qual, conforme a disciplina que o sistema jurídico lhe dispense."

 

A denominação dada a este ou àquele instrumento jurídico não poderá, indubitavelmente, servir como elemento absoluto para a prova de sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade.

 

O mesmo RUY BARBOSA redigiu o DECRETO nº 1, de 15.11.1889, que hoje poderia ser denominado Ato Institucional e que aboliu a Monarquia instituindo a Forma Republicana de Governo; consagrou a Forma de Estado Federal, em substituição ao Estado Unitário do Império; e levou-nos, também, ao Presidencialismo (Sistema de Governo).

 

 

A CONSTITUIÇÃO VIGENTE

 

Podemos asseverar que a vigente Constituição Brasileira é uma Constituição não codificada, porque a integram a Constituição de 24 de janeiro de 1967 (que já sofreu dez Emendas), o Ato Institucional nº 5, de 13.12.68 e os demais Atos posteriormente baixados (vide o art. 182 da Constituição Federal).

 

Possuímos, portanto (seja-nos permitido afirmá-lo), duas Constituições: uma permanente, a de 1967, e outra transitória (Atos Institucionais, Legislação Revolucionária), porque, a qualquer momento, o Presidente da República, ouvido o Conselho de Segurança Nacional, poderá decretar a cessação da vigência de qualquer desses Atos ou dos seus dispositivos que forem considerados desnecessários (vide o parágrafo único do art. 182 da Constituição Federal).

 

O texto que denominamos permanente, da Constituição de 1967 (com a redação que lhe foi dada pelas diversas Emendas constitucionais), vigora, portanto, SOMENTE NA MEDIDA EM QUE NÃO CONFLITE COM OS TEXTOS TRANSITÓRIOS. É a ilação que decorre, v.g., do disposto no art. 1o  do Ato Institucional nº 5/68:

 

"São mantidas a Constituição de 24 de janeiro de 1967 e as constituições estaduais, COM AS MODIFICAÇÕES CONSTANTES DESTE ATO INSTITUCIONAL." (grifamos)

 

Se o Ato Institucional nº 5/68 continua em vigor (e parece-nos não pairar qualquer dúvida a respeito), é evidente que o intérprete não pode negar validade às suas disposições.

 

Não poderíamos, conseqüentemente, porque constituiria flagrante psitacismo, de que soem abusar os arautos da tese dos seis meses, afirmar que o Decreto-lei nº 1542/77, conflitando com o art. 151 da Constituição Federal, é inconstitucional. E não poderíamos porque a Constituição de 1967 somente vigora enquanto não conflite com o Ato Institucional nº 5/68, que lhe é  SUPERIOR (ou com qualquer dos outros provimentos revolucionários, até o Ato Institucional nº 17, de 14.10.69)

 

Assim, se o Ato Institucional nº 5/68 permitiu que o Presidente da República decretasse o recesso do Congresso Nacional (art. 2o.) e, durante o recesso, legislasse sobre toda e qualquer matéria, inclusive para reformar a Constituição (§ 1o do art. 2o), o que originou o denominado "pacote de abril", com as Emendas constitucionais nº 7, de 13.04.77 e nº 8, de 14.04.77, e diversos Decretos-leis, entre eles o ora impugnado, de nº 1542, e se ESTÃO EXCLUÍDOS DE QUALQUER APRECIAÇÃO JUDICIAL todos os atos praticados de acordo com o Ato Institucional nº 5/68 (vide seu art. 11), é irrefragável a existência de conflito entre as disposições do Ato Institucional nº 5 (Constituição transitória, excepcional) e as da Constituição de 1967 (permanente, porém temporariamente modificada pelas disposições revolucionárias). E reconhecida a ocorrência do conflito, nada mais resta ao intérprete do texto constitucional senão decidir pela prevalência do Ato Institucional nº 5.

 

Figuremos alguns exemplos, pertinentes a conflitos entre as disposições da Constituição de 1967 e as do Ato Institucional nº 5/68:

 

 

a) INTERVENÇÃO FEDERAL

 

Todos os cultores do Direito devem saber que, tradicionalmente, nossas Constituições têm consagrado, como um de seus princípios fundamentais e IMUTÁVEIS (vide art. 47 § 1o da Constituição Federal), a Federação, Forma de Estado que se caracteriza pela atribuição de autonomia às unidades federadas. Por isso, em regra, todas as Constituições Republicanas têm estabelecido, a respeito do instituto da intervenção federal (que resulta na temporária suspensão da referida autonomia), o princípio de que o normal é a autonomia das unidades federadas, devendo a intervenção ser considerada medida excepcional, somente admissível quando concretizadas determinadas hipóteses, taxativamente enumeradas. É o que decorre do art. 10 do texto vigente, cujo "caput" estabelece que "A União NÃO INTERVIRÁ (grifamos) nos Estados, salvo para:...", e seus sete incisos enumeram TAXATIVAMENTE as hipóteses permissivas de intervenção federal nos Estados-membros. Somente quando concretizada uma dessas hipóteses, pois, poderia o Presidente da República decretar a intervenção, ficando ainda a depender, em certos casos, de manifestações dos Poderes Legislativo ou Judiciário (art. 11, § 1o ), devendo ser submetido, posteriormente, o decreto interventivo, à apreciação do Congresso Nacional (art. 12).

 

Outro tanto poderíamos asseverar, feitas as devidas adaptações, a respeito da intervenção nos municípios, que somente poderia ser decretada pelo Governador do Estado e nos termos do § 3o do art. 15 da Constituição Federal.

 

Dispõe, no entanto, o "caput" do art. 3o do Ato Institucional nº 5/68:

 

"O Presidente da República, no interesse nacional, poderá decretar a intervenção NOS ESTADOS E MUNICÍPIOS, SEM AS LIMITAÇÕES PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO." (grifamos)

 

Poderiam os políticos, evidentemente, pugnar pelo retorno à plenitude da forma federativa, mas não nos parece que um jurista ousaria, face ao conflito entre as citadas disposições, da Constituição e do Ato Institucional nº 5/68, profligar a constitucionalidade de qualquer dos decretos interventivos fundados na retromencionada norma institucional.

 

 

b) SEPARAÇÃO DOS PODERES

 

Outro princípio basilar reconhecido por nossas Constituições é o da separação dos Poderes.

 

Dispõe o "caput" do art. 6o  da Constituição Federal:

 

"São Poderes da União, INDEPENDENTES E HARMÔNICOS (grifamos), o Legislativo, o Executivo e o Judiciário."

 

O Poder Legislativo (no âmbito federal) é exercido pelo Congresso Nacional, cujas atribuições são fixadas pela Carta Magna, que assegura aos deputados e senadores determinadas imunidades, destinadas a garantir a independência desse Poder (vide arts. 27 a 45 da Constituição Federal).

 

O Poder Executivo é chefiado pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado. A Constituição Federal dispõe, também, a respeito das atribuições do Presidente da República e do processo de "impeachment", pela prática de crimes comuns ou de responsabilidade (vide arts. 73 a 111 da Constituição Federal).

 

O Poder Judiciário, exercido por diversos órgãos (art. 112 da Constituição Federal), tem igualmente sua competência fixada pela Constituição, que assegura aos juízes vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos (art. 113). Vide, a respeito, os arts. 112 a 144 da Constituição Federal.

 

Permite, contudo, o Ato Institucional nº 5/68, que o Presidente da República decrete o recesso do Congresso Nacional, das assembléias legislativas e das câmaras de vereadores e, decretado o recesso, o Poder Executivo correspondente legisle sobre todas as matérias (art. 2o  e § 1º); que o Presidente da República casse mandatos eletivos federais, estaduais e municipais (art. 4º); que o Presidente da República demita, remova, aposente ou ponha em disponibilidade quaisquer titulares das garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade (art. 6o e § 1o).

 

Despiciendo seria afirmar que, também neste aspecto, um jurista não poderia ter o ousio de asseverar que uma norma editada com fundamento no Ato Institucional nº 5 é inconstitucional. Poderia, é verdade, pugnar pela volta ao estado de Direito e clamar contra a falta de higidez do sistema.

 

c) outros conflitos poderiam ser examinados, como os pertinentes à suspensão dos direitos políticos, à decretação do estado de sítio, ou à suspensão da garantia de "habeas corpus", nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular.

 

Quanto ao controle de constitucionalidade e ao princípio do judiciarismo, face à exclusão de apreciação judicial dos atos praticados de acordo com os Atos Institucionais e seus Atos Complementares, a matéria deverá ser abordada, embora perfunctoriamente, em tópico especial.

 

 

O DECRETO-LEI PREVISTO NO ART. 55 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

 

Dispõe o art. 55 da Constituição de 1967:

 

"O Presidente da República, em casos de urgência ou de interesse público relevante, e desde que não haja aumento de despesa, poderá expedir decretos-leis sobre as seguintes matérias:

I- segurança nacional;

II- finanças públicas, inclusive normas tributárias; e

III- criação de cargos públicos e fixação de vencimentos.

 

§ 1o.- Publicado o texto, que terá vigência imediata, o Congresso Nacional o aprovará ou rejeitará, dentro de sessenta dias, não podendo emendá-lo; se, nesse prazo, não houver deliberação, o texto será tido por aprovado.

 

§ 2o.- A rejeição do decreto-lei não implicará a nulidade dos atos praticados durante a sua vigência."

 

Conforme se depreende, este TIPO de decreto-lei é ato do Poder Executivo expedido SOMENTE em casos de urgência ou de interesse público relevante, e desde que não haja aumento de despesa, versando sobre (enumeração TAXATIVA, inampliável): a) segurança nacional; b) finanças públicas, inclusive normas tributárias; e c) criação de cargos públicos e fixação de vencimentos. Dependerá, ainda, da aprovação do Congresso Nacional e PODERÁ SER OBJETO DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO, que decretará sua inconstitucionalidade e deixará de aplicá-lo ao caso concreto, se esse decreto-lei for considerado irregular em face da Constituição.

 

 

O DECRETO-LEI FUNDADO NO ATO INSTITUCIONAL Nº 5/68

 

O mesmo não se pode dizer dos decretos-leis fundados no Ato Institucional nº 5 e editados, durante o recesso do Congresso Nacional, nos termos de seu art. 2o e § 1o :

 

"Art. 2o.- O Presidente da República poderá decretar o recesso do Congresso Nacional, das assembléias legislativas e das câmaras de vereadores, por ato complementar, em estado de sítio ou fora dele, só voltando os mesmos a funcionar quando convocados pelo Presidente da República.

 

§ 1o.- Decretado o recesso parlamentar, o Poder Executivo correspondente fica AUTORIZADO A LEGISLAR EM TODAS AS MATÉRIAS (grifamos) e exercer as atribuições previstas nas constituições ou na Lei Orgânica dos Municípios."

 

Esses decretos-leis podem versar sobre QUALQUER MATÉRIA e estão EXCLUÍDOS DE QUALQUER APRECIAÇÃO JUDICIAL, nos termos do art. 11 desse mesmo Ato Institucional.

 

Examinaremos, a seguir, alguns desses decretos-leis, entre os quais o Decreto-lei nº 1542/77, pertinente aos prazos de desincompatibilização, cuja vigência aqueles que pugnam pela tese dos seis meses têm procurado infirmar.

 

 

AS NORMAS DE ABRIL

 

Tendo sido decretado, nos termos do Ato Complementar nº 102, de 01.04.77, o recesso do Congresso Nacional, o Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o § 1o do art. 2o do Ato Institucional nº 5, de 13.12.68, editou as Emendas Constitucionais nº 7, de 13.04.77 e nº 8, de 14.04.77, bem como os Decretos-leis nºs 1538, 1539, 1540, 1541, 1542 e 1543, todos de 14.04.77.

 

Para reforço da nossa tese de que as supramencionadas normas estão excluídas de apreciação judicial, porque fundadas no Ato Institucional nº 5/68, podemos observar que:

 

a) a Emenda Constitucional nº 8 deu nova redação aos arts. 47 e 48 da Constituição Federal, alterando inclusive o "quorum" exigido para a aprovação das emendas constitucionais. É evidente que semelhante reforma, das disposições constitucionais pertinentes ao processo de reforma estabelecido pelo Poder Constituinte Originário, não poderia ser feita através de emenda constitucional, pelo Poder Constituinte Derivado. A não ser assim, a proibição de que sejam objeto de deliberação propostas de emenda tendentes a abolir a Federação ou a República (art. 47, § 1o) poderia ser revogada através de uma emenda constitucional, para que outra emenda constitucional, posterior, pudesse abolir nossa Forma Federativa, instituindo o Estado Unitário, ou abolir a Forma Republicana de Governo, para consagrar a Monarquia. Conseqüentemente, deveria ser inquinado de inconstitucional esse dispositivo da Emenda Constitucional nº 8  e, também, as Emendas Constitucionais nº 9, de 28.06.77 (que permitiu a adoção do divórcio) e nº 10, de 14.11.67, porque elaboradas pelo Congresso Nacional de acordo com o processo de reforma irregularmente estabelecido pela Emenda Constitucional nº 8.

 

Aliás, nessa linha de raciocínio, dever-se-ia afirmar, ainda, que a Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.69, quando alterou o mesmo processo de reforma, objeto dos arts. 50, 51 e 52 do texto originário da Constituição de 24.01.67, substituindo, v.g., o "quorum" da maioria absoluta pelo de dois terços, também é inconstitucional, pelo que não teriam qualquer validade as Emendas Constitucionais posteriormente elaboradas pelo Congresso Nacional. Excluídos, porém, de apreciação judicial os atos fundados no Ato Institucional nº 5/68, é evidente que não resultaram essas Emendas, na realidade, de um Poder Constituinte Derivado, mas do próprio Poder Constituinte originário da Revolução, mesmo porque, para que pudéssemos afirmar a existência de um Poder Constituinte Derivado fundado no Ato Institucional nº 5/68, deveriam ter sido traçados limites jurídicos para a atuação desse Poder, pois essa é, exatamente, a característica que distingue o Poder Reformador do Poder Constituinte originário. E, indubitavelmente, não se pode afirmar a existência desses limites, de vez que basta ao Presidente da República decretar o recesso do Congresso Nacional, para que possa editar quaisquer normas jurídicas, sem quaisquer limitações e absolutamente insuscetíveis de apreciação judicial.

 

Não se confundem, portanto, a Emenda Constitucional editada pelo Presidente da República, durante o recesso do Congresso Nacional, com fundamento no Ato Institucional nº 5/68 e a Emenda Constitucional prevista nos arts. 47, 48 e 49 da Constituição Federal. Enquanto esta é o instrumento formalizador da competência reformadora do Congresso Nacional, a primeira, sendo insuscetível de apreciação judicial e não sofrendo qualquer limitação jurídica, pode ser considerada como instrumento formalizador do Poder Constituinte da Revolução.

 

 b) o Decreto-lei nº 1539, de 14.04.77, que alterou a Lei Complementar nº 15, de 13.08.73, a respeito da composição e do funcionamento do colégio eleitoral do Presidente da República, também deveria ser inquinado de inconstitucional. A matéria é objeto dos arts. 74 e 75 da Constituição Federal. O § 3o do art. 74 reza: "A composição e o funcionamento do colégio eleitoral serão regulados em LEI COMPLEMENTAR".(grifamos) Assim, como têm argumentado os defensores do prazo de seis meses, em relação ao Decreto-lei nº 1542/77, também aqui, um decreto-lei não poderia alterar uma lei complementar e o próprio Tribuna1 Superior Eleitoral, que decidiu (consulta no. 5550- classe K- Distrito Federal- Brasília) pelo prazo de seis meses, em relação à hipótese do Governador que tenha parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau candidatos ao Senado Federal, indiretamente reconhecendo a inconstitucionalidade do Decreto-lei nº 1542/77 e, portanto, a prevalência do art. 151 da Constituição Federal sobre o Ato Institucional nº 5/68, deveria, coerentemente, adotar o mesmo entendimento em relação ao referido Decreto-lei nº 1539 e considerar também inexistentes os Decretos-leis nº 1540 e nº 1543, de que trataremos a seguir. Pelas mesmas razões já indicadas em relação à Emenda Constitucional, contudo, somos obrigados a reconhecer que o Decreto-lei fundado no Ato Institucional nº 5/68 também não se identifica absolutamente com o instrumento jurídico de igual denominação objeto do art. 55 da Constituição Federal. Ao contrário: equivale à própria Emenda Constitucional editada durante o recesso do Congresso Nacional, pois não sofre qualquer limitação jurídica e está excluído de qualquer apreciação judicial.

 

c) igualmente, seria inconstitucional o Decreto-lei nº 1540, de 14.04.77, que regulou a composição e o funcionamento do colégio eleitoral que elegerá o Governador do Estado, porque a alínea "g" do § 2o do art. 13 da Constituição, com a redação que lhe foi dada pela própria Emenda Constitucional nº 8, de 14.04.77 (da mesma data do Decreto-lei, portanto), dispõe que: "A composição e o funcionamento do colégio eleitoral serão regulados em LEI". (grifamos) Diriam, conseqüentemente, os corifeus da exacerbada objetividade que, posto que o decreto-lei não é lei, deve ser tido como inconstitucional, embora o Ato Institucional nº 5 o exclua de qualquer apreciação judicial. E diriam, mais, que o Judiciário não declararia a inconstitucionalidade desse Decreto-lei, mas limitar-se-ia a aplicar a Constituição Federal (vide, a seguir, o tópico "O Controle Jurisdicional de Constitucionalidade").

 

d) o Decreto-lei nº 1543, de 14.04.77, que regulou a eleição do senador prevista no § 2o do art. 41, "in fine", da Constituição Federal, pela mesma razão, conflitaria com o texto constitucional, em face do disposto no § 2o do art. 41:

 

"Na renovação do terço e, para o preenchimento de uma das vagas, na renovação por dois terços, a eleição far-se-á pelo voto direto e secreto, segundo o princípio majoritário. O preenchimento da outra vaga na renovação por dois terços, far-se-á mediante eleição, pelo sufrágio do colégio eleitoral constituído, nos termos do § 2o. do art. 13, para a eleição do Governador de Estado, conforme disposto em LEI". (grifamos)

 

Indubitavelmente, conforme já afirmamos e refertamente exemplificamos, tais conflitos existem, entre a Constituição de 1967 e o Ato Institucional nº 5. Se, contudo, o Decreto-lei nº 1542/77 (prazos de desincompatibilização) conflitou com o art. 151 da Constituição Federal e o Ato Institucional nº 5 exclui inteira e desenganadamente de qualquer apreciação judicial esse Decreto-lei, como já observamos, negar a constitucionalidade do Decreto-lei em questão (ou, simplesmente, deixar de aplicá-lo) seria negar a existência do próprio Ato Institucional nº 5. E não se lhe pode, é claro, infirmar a vigência, nem asseverar que não se tratem, seus dispositivos, de dispositivos constitucionais (ou supra-constitucionais) .

 

Quando se diz, portanto, que a lei (sentido amplo) não pode conflitar com a Constituição, é evidente que, na vigente conjuntura, no conceito de Constituição deve ser incluído o Ato Institucional nº 5 (e os demais Atos). E a tese não é nossa, nem nova, nem contestada.

 

Permitimo-nos transcrever, a respeito, a lição de THEMÍSTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI ("Do Controle de Constitucionalidade", 1ª edição, 1966, pp. 27-28) :

 

"OS ATOS INSTITUCIONAIS.

"Merece aqui exame a questão da natureza do Ato Institucional promulgado pelo Governo Revolucionário no dia 9 de abril de 1964, dentro do sistema geral da hierarquia das normas.

"Não é a primeira vez que governos revolucionários impõem, por força de seus poderes, normas especiais. Já ocorrera o mesmo em 1889, em 1930, mas em condições diferentes, porque, ali, os poderes constitucionais ou não existiam ainda, ou foram dissolvidos.

"Em 1964, a Constituição sobreviveu, mas com alterações impostas pelo Ato, algumas de duração efêmera (6 meses) outras que deverão subsistir até 31 de dezembro de 1966.

"Alguns desses preceitos se referem à suspensão de garantias constitucionais que protegem certas categorias de funcionários e estabelecem processos especiais de investigação e repressão, outros mencionam providências de natureza política, finalmente outros se referem ao mecanismo das instituições, processo legislativo, direito de iniciativa, etc.

"Os tribunais devem considerar esses atos como tal, mas dar-lhes a posição de normas constitucionais.

"Se a Revolução pode destruir a ordem vigente, se ela se pode substituir ao poder decaído, é evidente que pode também criar direito novo.

"Não quer dizer que aceitemos sem restrições e reservas a teoria do "poder de fato" ou do "fato consumado", por uma questão de posição filosófica. Tenho, por isso, como certo que a sua legitimidade dependerá dos meios usados, dos objetivos e da natureza do novo regime.

"Aceitamos como verdadeiras as palavras do Papa Leão XIII aos Cardeais franceses em 1892 quando dizia que a aceitação desses novos governos, estabelecidos, de fato, dependerá do critério supremo do bem comum e da tranqüilidade pública, como objetivos primordiais de sua implantação.

"Feitas essas reservas, que diríamos de foro íntimo, não haverá dúvida em admitir-se que a revolução é, ainda na expressão de SIEYÉS, o poder constituinte, porque ela visa instituir uma nova ordem jurídica. Por isso é que JELLINEK afirma que "o exercício do poder do Estado pelo usurpador cria imediatamente uma nova situação jurídica, de momento que não existe nenhuma instância que possa anular juridicamente a usurpação".

"Tanto MEYER como LOENING afirmam que a legitimidade do poder político é uma questão, mas a verificação da legitimidade desse poder não dá lugar a efeitos jurídicos especiais.

"É evidente que a legitimidade do poder, na boa doutrina de MONTESQUIEU, depende do acatamento popular e do acatamento da nova ordem pelo poder constituinte.

"São razões que justificam a colocação dos Atos Institucionais, que já conhecemos em diversas fases da nossa vida política, como normas equiparadas às constitucionais, suscetíveis de revogar as existentes”.

 

Examinaremos, a seguir, alguns aspectos do controle jurisdicional de constitucionalidade em relação ao Decreto-lei multireferido.

 

 

O CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE.

 

Afirmam alguns dos que pugnam pela tese dos seis meses que o Decreto-lei nº 1542/77 é inconstitucional, e que o fato de estar excluído de apreciação judicial, nos termos do art. 11 do Ato Institucional nº 5/68, não impede o Poder Judiciário de aplicar o art. 151 da Constituição, porque limitar-se-á a deixar de aplicar esse Decreto-lei, sem com isso declarar sua inconstitucionalidade.

 

Não será difícil destruir semelhante aleivosia:

 

A Lei nº 221, de 20.11.1894, que completou a organização da Justiça Federal da República, já dispunha, coerente com a melhor doutrina, em seu art. 13 § l0:

 

"Os juízes e tribunais apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis ou com a Constituição."

 

Se o juiz ou tribunal, portanto, deixar de aplicar ao caso concreto uma determinada lei, estará, por certo, considerando essa lei inconstitucional. O Poder Judiciário não poderá deixar de aplicar uma norma vigente e, se o faz, é porque aprecia sua regularidade em face da Lei Magna e conclui pela inconstitucionalidade dessa norma, i.é, pela sua inexistência (o que é vedado na hipótese, como já observamos, pelo Ato Institucional nº 5/68 e pelo art. 181 da Constituição Federal).

 

Não há, inelidivelmente, uma terceira opção: ou o Judiciário decide que a lei é regular em face da Constituição e deverá, portanto aplicá-la ao caso concreto, ou a considera inconstitucional e lhe nega, por isso, qualquer efeito. O Judiciário, contudo, não revoga a lei inconstitucional (que não é lei; é nula e de nenhum efeito). Limita-se a deixar de aplicá-la ao caso concreto. Após a definitiva declaração de sua inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, a lei (ou o decreto) terá sua execução suspensa através de resolução do Senado Federal (art. 42 da Constituição Federal).

 

Atentos os limites deste trabalho, limitamo-nos, aqui, a recomendar, além da já citada monografia de THEMÍSTOCLES CAVALCANTI, a de C.A.LÚCIO BITTENCOURT, "O Controle Jurisdicional de Constitucionalidade das Leis" e a de VICENTE SABINO JUNIOR, "Inconstitucionalidade das Leis”.

 

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO STF

 

Evidentemente, sendo o Supremo Tribunal Federal o intérprete máximo da Constituição, a ele poderá caber a última palavra a respeito da constitucionalidade do Decreto-lei nº 1542/77.

 

Assim, se o Tribunal Superior Eleitoral mantiver seu entendimento de que não deve ser aplicado o referido Decreto-lei e decidir, em caso concreto, pela inelegibilidade de quem não se tenha afastado do cargo até seis meses antes do pleito, caberá recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, fundado no art. 119, III, alíneas "a" ou "b" da Constituição Federal:

 

"Art. 119- Compete ao Supremo Tribunal Federal:...

III- julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais,quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivos desta Constituição ou negar vigência de tratado ou lei federal;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal”;

 

Se o próprio Supremo Tribunal Federal decidisse, finalmente, a favor da tese dos seis meses, o que significaria declarar a inconstitucionalidade do Decreto-lei nº 1542/77, fundado no Ato Institucional nº 5/68, duas situações poderiam configurar-se:

 

a) o Governo Federal poderia, v.g., editar um Ato Institucional, para tornar sem efeito a decisão judiciária e reafirmar a exclusão de apreciação judicial dos atos fundados na Legislação Revolucionária (PREVALÊNCIA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO DA REVOLUÇÃO);

 

b) poderia prevalecer a decisão do Supremo, o que não significaria, contudo, o desacerto da tese que ora defendemos, estritamente fundada no Direito vigente, de vez que a Corte Suprema estaria, com sua decisão, criando direito novo (PREVALÊNCIA DE UMA DAS FONTES PRINCIPAIS DO DIREITO, A JURISPRUDÊNCIA).

 

 

C O N C L U S Õ E S :

 

a) quando se afirma que a lei não poderá conflitar com a Constituição, isso não significa, absolutamente, que a Constituição seja superior aos Atos Institucionais, mas é evidente que, na atual conjuntura, O CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO ENGLOBA A LEGISLAÇÃO REVOLUCIONÁRIA, posto que esses Atos estão ainda em vigor e a Constituição foi por eles mantida, com as modificações que introduziram. Assim, malgrado a existência dos conflitos já apontados, entre o texto da Constituição de 24.01.67 e os Atos Institucionais, a Constituição deve ser interpretada como um todo harmônico e a chave para essa interpretação pode ser encontrada no art. 182 da Constituição: prevalecerão os Atos Institucionais, até que sejam considerados desnecessários e revogados pelo Presidente da República;

 

b) quando se afirma que o Poder Judiciário não poderá apreciar a regularidade de um determinado ato em face da Constituição, isso não significa, tão-somente, que o juiz ou tribunal não poderá decretar a inconstitucionalidade desse ato, mas também QUE DEVERÁ APLICÁ-LO AO CASO CONCRETO;

 

c) embora fixando prazos diversos daqueles constantes do art. 151 da Constituição Federal, o Decreto-lei nº 1542/77 está, portanto, inteiramente em vigor, porque fundado no Ato Institucional nº 5/68;

 

d) o conflito entre as disposições do Decreto-lei nº 1542/77 e as do art. 151 da Constituição Federal, resultando da atecnia que caracterizou a edição desse Decreto-lei, não pode, realmente, ser apreciado pelo Poder Judiciário, porque o art. 181 da Constituição Federal, bem como o art. 11 do Ato Institucional nº 5/68, excluem de qualquer apreciação judicial os atos editados com fundamento nesse Ato Institucional;

 

e) VIGORAM, CONSEQÜENTEMENTE, OS PRAZOS FIXADOS PELO DECRETO-LEI Nº 1542/77, alterando a Lei Complementar nº 5/70, porque tendo sido editado, esse Decreto-lei, com fundamento no Ato Institucional nº 5/68, está excluído de qualquer apreciação judicial, o que significa, inarredavelmente, que o juiz ou tribunal não poderá deixar de aplicá-lo;

 

f) finalmente, e apenas para tornar menos provável que aqueles que não querem ou não podem entender nossas conclusões voltem a deturpá-las: o PRAZO VIGENTE para a desincompatibilização do Governador de Estado que deseje candidatar-se a uma cadeira no Senado Federal é de TRÊS MESES.

 

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