Professor de Direito Constitucional da UFPa.
Folha do Norte – Belém, 27 de
fevereiro a 5 de março de 1.978
A regra, no estado de Direito, é a atribuição da competência legislativa
(legiferante) aos parlamentos, cabendo ao Poder Executivo a efetivação
administrativa da norma e ao Judiciário sua aplicação contenciosa aos casos
concretos. Os Poderes Constituídos, distintos (MONTESQUIEU- Separação dos
Poderes), atuam harmonicamente, no sentido de
realizar o regime consagrado no texto constitucional, pelo Poder
Constituinte Originário. O princípio da supremacia constitucional, o da
legalidade (ninguém será obrigado a fazer
ou a deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei) e o do judiciarismo (a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual) têm como
consectário natural a atribuição, ao Poder Judiciário, da competência para
apreciar a regularidade das leis em face da Constituição (controle
jurisdicional de constitucionalidade). O juiz ou tribunal deixará de aplicar,
conseqüentemente, ao caso concreto, a lei (sentido amplo) que conflite com a
Constituição e declarada, definitivamente, a inconstitucionalidade da lei ou do
ato do poder público (em nosso sistema), pelo Supremo Tribunal Federal, caberá
ao Senado Federal suspender sua execução.
O ATO
INSTITUCIONAL Nº 5/68 E A QUESTÃO DOS PRAZOS.
Esses princípios tradicionais, resultantes das reivindicações
populares e das conquistas democráticas, com raízes profundas na história
constitucional britânica, desde a Magna Carta, de 1215, definitivamente
consagrados pela Revolução Francesa e pela prática constitucional
norte-americana, são hoje quase universais e familiares a todos os estudiosos
do Direito. Não podemos olvidar, contudo, que uma série de fatores concorre,
hoje, para obrigar o exegeta a um redobrado cuidado na aplicação desses
princípios basilares. Dentre esses fatores, cumpre salientar a recente
destruição do sistema e - o que é pior - do espírito jurídico.
Deve, portanto, o intérprete do texto constitucional, embora
reverenciando as lições pertinentes à excelência desses princípios fundamentais
do ordenamento jurídico, hauridas ao longo dos cursos acadêmicos, considerar
que a Constituição efetivamente em vigor no Brasil resulta de um regime
excepcional, criado ao arrepio dos mais comezinhos princípios do Direito
tradicional, embora perfeitamente justificado pela conjuntura.
A respeito da dúvida que grassa nos meios jurídicos e políticos
nacionais, concernentemente aos prazos para a desincompatibilização objeto do
art. 151 da Constituição Federal, da Lei Complementar nº 5/71 e do Decreto-lei
nº 1542/77, concluímos, em estudos anteriores, pela vigência do Decreto-lei nº
1542/77, porque fundado no Ato Institucional nº 5/68.
Há quem afirme, porém, que o referido Decreto-lei é inconstitucional,
porque conflita com o art. 151 da Constituição Federal e que, conseqüentemente,
será de seis meses o prazo para a desincompatibilização, o que, a nosso ver,
pode resultar de aspirações políticas, mas não espelha, face ao vigente
ordenamento constitucional (s.m.j.), a verdade jurídica. Respeitamos as
opiniões contrárias, mas continuaremos a pugnar pela nossa tese, de que os
prazos de três meses, fixados pelo Decreto-lei nº 1542/77, estão em vigor, até
que nos apresentem razões JURÍDICAS plausíveis, que nos levem a modificar nosso
entendimento.
Repetimos, ao ensejo, a advertência constante de trabalhos
anteriores: limitar-nos-emos a enfocar o tema sob seu aspecto estritamente
jurídico, considerando tão-somente o Direito positivo ("de jure condito",
"de jure constituto") e evitando quaisquer considerações
pertinentes às suas implicações políticas ou morais e quaisquer sugestões para
a reforma dessas normas ("de jure constituendo").
Portanto, e apenas no intuito de contribuir para o deslinde da
questão, propusemo-nos a examinar mais detidamente, neste trabalho, a figura do
Decreto-lei, face ao nosso ordenamento constitucional.
Decreto-lei é a designação genérica dada a leis materiais feitas pelo
Poder Executivo.
No Estado Democrático, a lei é, em regra, feita pelos órgãos de
representação popular - no Brasil, o Congresso Nacional (no âmbito federal), as
assembléias legislativas (no âmbito estadual) e as câmaras de vereadores (no
municipal).
RUY BARBOSA ("Comentários à Constituição de 1891",
coligidos por Homero Pires, vol. 2, p. 9) mostrava que o Chefe do Governo não
pode legislar:-
"Aí está, senhores, como se prefigura o que ocorreria,
no País donde trouxemos a nossa Constituição, nos Estados Unidos, se um
Presidente, ensandecendo no seu cargo, se descocasse ao extremo de fazer leis.
Uma gargalhada ultra-homérica abalaria o continente, e o mentecapto seria
obrigado a internar-se num hospício de alienados."
Em períodos excepcionais, porém, ao Executivo se confere o poder
legiferante e é quase universal a designação de "decreto-lei", dada a
este tipo de lei material. Na história constitucional brasileira, podemos
identificar diversos TIPOS de decreto-lei: os da Carta Constitucional de 1937,
os fundados nos Atos Institucionais nº 2, de 27.10.65 e nº 4, de 07.12.66, os
previstos no art. 58 do texto originário da Constituição de 24.01.67, os do
art. 55 da mesma Constituição, com a redação que lhe foi dada pela Emenda
Constitucional nº 1, de 17.10.69 e, finalmente, aqueles editados com fundamento
no Ato Institucional nº 5, de 13.12.68.
Observava GERALDO ATALIBA ("O Decreto-lei na Constituição de
1967"), estudando o art. 58 do texto originário da Carta de 1967:
"O que parece importante
sublinhar inicialmente é que o
decreto-lei da Carta Constitucional de 1937 e o instrumento identicamente
designado pelos Atos Institucionais 2 e 4, posteriores a 64, nada,
absolutamente nada, têm a ver com o decreto-lei de que cuida o texto
constitucional vigente, no seu art. 58. Porque o decreto-lei só pode ser
dimensionado comparativamente com a lei, ou com outras normas do sistema. Só
pode ter seu regime jurídico determinado, em confronto com o sistema positivo,
no qual inserto. Enfim, o decreto-lei será tal ou qual, conforme a disciplina
que o sistema jurídico lhe dispense."
A denominação dada a este ou àquele instrumento jurídico não poderá,
indubitavelmente, servir como elemento absoluto para a prova de sua
constitucionalidade ou inconstitucionalidade.
O mesmo RUY BARBOSA redigiu o DECRETO nº 1, de 15.11.1889, que hoje
poderia ser denominado Ato Institucional e que aboliu a Monarquia instituindo a
Forma Republicana de Governo; consagrou a Forma de Estado Federal, em
substituição ao Estado Unitário do Império; e levou-nos, também, ao
Presidencialismo (Sistema de Governo).
Podemos asseverar que a vigente Constituição Brasileira é uma
Constituição não codificada, porque a integram a Constituição de 24 de janeiro
de 1967 (que já sofreu dez Emendas), o Ato Institucional nº 5, de 13.12.68 e os
demais Atos posteriormente baixados (vide o art. 182 da Constituição Federal).
Possuímos, portanto (seja-nos permitido afirmá-lo), duas
Constituições: uma permanente, a de
1967, e outra transitória (Atos
Institucionais, Legislação Revolucionária), porque, a qualquer momento, o
Presidente da República, ouvido o Conselho de Segurança Nacional, poderá
decretar a cessação da vigência de qualquer desses Atos ou dos seus
dispositivos que forem considerados desnecessários (vide o parágrafo único do
art. 182 da Constituição Federal).
O texto que denominamos permanente, da Constituição de 1967 (com a
redação que lhe foi dada pelas diversas Emendas constitucionais), vigora,
portanto, SOMENTE NA MEDIDA EM QUE NÃO CONFLITE COM OS TEXTOS TRANSITÓRIOS. É a
ilação que decorre, v.g., do disposto no art. 1o do Ato Institucional nº 5/68:
"São mantidas a Constituição de 24 de janeiro de 1967 e as
constituições estaduais, COM AS MODIFICAÇÕES CONSTANTES DESTE ATO
INSTITUCIONAL." (grifamos)
Se o Ato Institucional nº 5/68 continua em vigor (e parece-nos não
pairar qualquer dúvida a respeito), é evidente que o intérprete não pode negar
validade às suas disposições.
Não poderíamos, conseqüentemente, porque constituiria flagrante
psitacismo, de que soem abusar os arautos da tese dos seis meses, afirmar que o
Decreto-lei nº 1542/77, conflitando com o art. 151 da Constituição Federal, é
inconstitucional. E não poderíamos porque a Constituição de 1967 somente vigora
enquanto não conflite com o Ato Institucional nº 5/68, que lhe é SUPERIOR (ou com qualquer dos outros
provimentos revolucionários, até o Ato Institucional nº 17, de 14.10.69)
Assim, se o Ato Institucional nº 5/68 permitiu que o Presidente da
República decretasse o recesso do Congresso Nacional (art. 2o.) e,
durante o recesso, legislasse sobre toda e qualquer matéria, inclusive para
reformar a Constituição (§ 1o do art. 2o), o que originou
o denominado "pacote de abril", com as Emendas constitucionais nº 7,
de 13.04.77 e nº 8, de 14.04.77, e diversos Decretos-leis, entre eles o ora
impugnado, de nº 1542, e se ESTÃO EXCLUÍDOS DE QUALQUER APRECIAÇÃO JUDICIAL
todos os atos praticados de acordo com o Ato Institucional nº 5/68 (vide seu
art. 11), é irrefragável a existência de conflito entre as disposições do Ato
Institucional nº 5 (Constituição transitória, excepcional) e as da Constituição
de 1967 (permanente, porém temporariamente modificada pelas disposições
revolucionárias). E reconhecida a ocorrência do conflito, nada mais resta ao
intérprete do texto constitucional senão decidir pela prevalência do Ato
Institucional nº 5.
Figuremos alguns exemplos, pertinentes a conflitos entre as
disposições da Constituição de 1967 e as do Ato Institucional nº 5/68:
a) INTERVENÇÃO FEDERAL
Todos os cultores do Direito devem saber que, tradicionalmente,
nossas Constituições têm consagrado, como um de seus princípios fundamentais e
IMUTÁVEIS (vide art. 47 § 1o da Constituição Federal), a Federação,
Forma de Estado que se caracteriza pela atribuição de autonomia às unidades
federadas. Por isso, em regra, todas as Constituições Republicanas têm
estabelecido, a respeito do instituto da intervenção federal (que resulta na temporária
suspensão da referida autonomia), o princípio de que o normal é a autonomia das
unidades federadas, devendo a intervenção ser considerada medida excepcional,
somente admissível quando concretizadas determinadas hipóteses, taxativamente
enumeradas. É o que decorre do art. 10 do texto vigente, cujo "caput"
estabelece que "A União NÃO INTERVIRÁ (grifamos) nos Estados, salvo
para:...", e seus sete incisos enumeram TAXATIVAMENTE as hipóteses
permissivas de intervenção federal nos Estados-membros. Somente quando
concretizada uma dessas hipóteses, pois, poderia o Presidente da República
decretar a intervenção, ficando ainda a depender, em certos casos, de
manifestações dos Poderes Legislativo ou Judiciário (art. 11, § 1o
), devendo ser submetido, posteriormente, o decreto interventivo, à apreciação
do Congresso Nacional (art. 12).
Outro tanto poderíamos asseverar, feitas as devidas adaptações, a
respeito da intervenção nos municípios, que somente poderia ser decretada pelo
Governador do Estado e nos termos do § 3o do art. 15 da Constituição
Federal.
Dispõe, no entanto, o "caput" do art. 3o
do Ato Institucional nº 5/68:
"O Presidente da República, no interesse nacional, poderá
decretar a intervenção NOS ESTADOS E MUNICÍPIOS, SEM AS LIMITAÇÕES PREVISTAS NA
CONSTITUIÇÃO." (grifamos)
Poderiam os políticos, evidentemente, pugnar pelo retorno à plenitude
da forma federativa, mas não nos parece que um jurista ousaria, face ao
conflito entre as citadas disposições, da Constituição e do Ato Institucional
nº 5/68, profligar a constitucionalidade de qualquer dos decretos interventivos
fundados na retromencionada norma institucional.
b) SEPARAÇÃO DOS PODERES
Outro princípio basilar reconhecido por nossas Constituições é o da
separação dos Poderes.
Dispõe o "caput" do art. 6o da Constituição Federal:
"São Poderes da União, INDEPENDENTES E
HARMÔNICOS (grifamos), o Legislativo, o Executivo e o Judiciário."
O Poder Legislativo (no âmbito federal) é exercido pelo Congresso
Nacional, cujas atribuições são fixadas pela Carta Magna, que assegura aos
deputados e senadores determinadas imunidades, destinadas a garantir a
independência desse Poder (vide arts. 27 a 45 da Constituição Federal).
O Poder Executivo é chefiado pelo Presidente da República, auxiliado
pelos Ministros de Estado. A Constituição Federal dispõe, também, a respeito
das atribuições do Presidente da República e do processo de "impeachment",
pela prática de crimes comuns ou de responsabilidade (vide arts. 73 a 111 da
Constituição Federal).
O Poder Judiciário, exercido por diversos órgãos (art. 112 da Constituição Federal), tem igualmente sua competência fixada pela Constituição, que assegura aos juízes vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos (art. 113). Vide, a respeito, os arts. 112 a 144 da Constituição Federal.
Permite, contudo, o Ato Institucional nº 5/68, que o Presidente da
República decrete o recesso do Congresso Nacional, das assembléias legislativas
e das câmaras de vereadores e, decretado o recesso, o Poder Executivo correspondente
legisle sobre todas as matérias (art. 2o e § 1º); que o Presidente da República casse mandatos eletivos
federais, estaduais e municipais (art. 4º); que o Presidente da República
demita, remova, aposente ou ponha em disponibilidade quaisquer titulares das
garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade, inamovibilidade e
estabilidade (art. 6o e § 1o).
Despiciendo seria afirmar que, também neste aspecto, um jurista não poderia ter o ousio de asseverar que uma norma editada com fundamento no Ato Institucional nº 5 é inconstitucional. Poderia, é verdade, pugnar pela volta ao estado de Direito e clamar contra a falta de higidez do sistema.
c) outros conflitos poderiam ser examinados, como
os pertinentes à suspensão dos direitos políticos, à decretação do estado de
sítio, ou à suspensão da garantia de "habeas corpus", nos casos de
crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a
economia popular.
Quanto ao controle de constitucionalidade e ao princípio do judiciarismo,
face à exclusão de apreciação judicial dos atos praticados de acordo com os
Atos Institucionais e seus Atos Complementares, a matéria deverá ser abordada,
embora perfunctoriamente, em tópico especial.
O
DECRETO-LEI PREVISTO NO ART. 55 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Dispõe o art. 55 da Constituição de 1967:
"O Presidente da República, em casos de urgência ou de interesse
público relevante, e desde que não haja aumento de despesa,
poderá expedir decretos-leis sobre as seguintes matérias:
I- segurança nacional;
III- criação de cargos públicos e fixação de
vencimentos.
§ 1o.- Publicado o texto, que terá vigência imediata, o
Congresso Nacional o aprovará ou rejeitará, dentro de sessenta dias, não
podendo emendá-lo; se, nesse prazo, não houver deliberação, o texto será tido
por aprovado.
§ 2o.- A rejeição do decreto-lei não implicará a nulidade
dos atos praticados durante a sua vigência."
Conforme se depreende, este TIPO de decreto-lei é ato do Poder Executivo
expedido SOMENTE em casos de urgência ou de interesse público relevante, e
desde que não haja aumento de despesa, versando sobre (enumeração TAXATIVA,
inampliável): a) segurança nacional; b) finanças públicas, inclusive normas
tributárias; e c) criação de cargos públicos e fixação de vencimentos.
Dependerá, ainda, da aprovação do Congresso Nacional e PODERÁ SER OBJETO DE
APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO, que decretará sua inconstitucionalidade e
deixará de aplicá-lo ao caso concreto, se esse decreto-lei for considerado
irregular em face da Constituição.
O
DECRETO-LEI FUNDADO NO ATO INSTITUCIONAL Nº 5/68
O mesmo não se pode dizer dos decretos-leis fundados no Ato
Institucional nº 5 e editados, durante o recesso do Congresso Nacional, nos
termos de seu art. 2o e § 1o :
"Art. 2o.- O Presidente da República poderá decretar
o recesso do Congresso Nacional, das assembléias legislativas e das câmaras de
vereadores, por ato complementar, em estado de sítio ou fora dele, só voltando
os mesmos a funcionar quando convocados pelo Presidente da República.
§ 1o.- Decretado o recesso parlamentar, o Poder Executivo
correspondente fica AUTORIZADO A LEGISLAR EM TODAS AS
MATÉRIAS (grifamos) e exercer as atribuições previstas nas constituições ou na
Lei Orgânica dos Municípios."
Esses decretos-leis podem versar sobre QUALQUER MATÉRIA e estão
EXCLUÍDOS DE QUALQUER APRECIAÇÃO JUDICIAL, nos termos do art. 11 desse mesmo
Ato Institucional.
Examinaremos, a seguir, alguns desses decretos-leis, entre os quais o Decreto-lei nº 1542/77, pertinente aos prazos de desincompatibilização, cuja vigência aqueles que pugnam pela tese dos seis meses têm procurado infirmar.
Tendo sido decretado, nos termos do Ato Complementar nº 102, de
01.04.77, o recesso do Congresso Nacional, o Presidente da República, no uso da
atribuição que lhe confere o § 1o do art. 2o do Ato
Institucional nº 5, de 13.12.68, editou as Emendas Constitucionais nº 7, de
13.04.77 e nº 8, de 14.04.77, bem como os Decretos-leis nºs 1538, 1539, 1540,
1541, 1542 e 1543, todos de 14.04.77.
Para reforço da nossa tese de que as supramencionadas normas estão excluídas de apreciação judicial, porque fundadas no Ato Institucional nº 5/68, podemos observar que:
a) a Emenda Constitucional nº 8 deu nova redação aos arts. 47 e 48 da
Constituição Federal, alterando inclusive o "quorum" exigido
para a aprovação das emendas constitucionais. É evidente que semelhante
reforma, das disposições constitucionais pertinentes ao processo de reforma
estabelecido pelo Poder Constituinte Originário, não poderia ser feita através
de emenda constitucional, pelo Poder Constituinte Derivado. A não ser assim, a
proibição de que sejam objeto de deliberação propostas de emenda tendentes a
abolir a Federação ou a República (art. 47, § 1o) poderia ser
revogada através de uma emenda constitucional, para que outra emenda
constitucional, posterior, pudesse abolir nossa Forma Federativa, instituindo o
Estado Unitário, ou abolir a Forma Republicana de Governo, para consagrar a
Monarquia. Conseqüentemente, deveria ser inquinado de inconstitucional esse
dispositivo da Emenda Constitucional nº 8
e, também, as Emendas Constitucionais nº 9, de 28.06.77 (que permitiu a
adoção do divórcio) e nº 10, de 14.11.67, porque elaboradas pelo Congresso Nacional
de acordo com o processo de reforma irregularmente estabelecido pela Emenda
Constitucional nº 8.
Aliás, nessa linha de raciocínio, dever-se-ia afirmar, ainda, que a
Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.69, quando alterou o mesmo processo de
reforma, objeto dos arts. 50, 51 e 52 do texto originário da Constituição de
24.01.67, substituindo, v.g., o "quorum" da maioria absoluta
pelo de dois terços, também é inconstitucional, pelo que não teriam qualquer
validade as Emendas Constitucionais posteriormente elaboradas pelo Congresso
Nacional. Excluídos, porém, de apreciação judicial os atos fundados no Ato
Institucional nº 5/68, é evidente que não resultaram essas Emendas, na
realidade, de um Poder Constituinte Derivado, mas do próprio Poder Constituinte
originário da Revolução, mesmo porque, para que pudéssemos afirmar a existência
de um Poder Constituinte Derivado fundado no Ato Institucional nº 5/68,
deveriam ter sido traçados limites jurídicos para a atuação desse Poder, pois
essa é, exatamente, a característica que distingue o Poder Reformador do Poder
Constituinte originário. E, indubitavelmente, não se pode afirmar a existência
desses limites, de vez que basta ao Presidente da República decretar o recesso
do Congresso Nacional, para que possa editar quaisquer normas jurídicas, sem
quaisquer limitações e absolutamente insuscetíveis de apreciação judicial.
Não se confundem, portanto, a Emenda Constitucional editada pelo
Presidente da República, durante o recesso do Congresso Nacional, com
fundamento no Ato Institucional nº 5/68 e a Emenda Constitucional prevista nos
arts. 47, 48 e 49 da Constituição Federal. Enquanto esta é o instrumento
formalizador da competência reformadora do Congresso Nacional, a primeira,
sendo insuscetível de apreciação judicial e não sofrendo qualquer limitação
jurídica, pode ser considerada como instrumento formalizador do Poder
Constituinte da Revolução.
b) o Decreto-lei nº 1539, de
14.04.77, que alterou a Lei Complementar nº 15, de 13.08.73, a respeito da
composição e do funcionamento do colégio eleitoral do Presidente da República,
também deveria ser inquinado de inconstitucional. A matéria é objeto dos arts.
74 e 75 da Constituição Federal. O § 3o do art. 74 reza: "A
composição e o funcionamento do colégio eleitoral serão regulados em LEI
COMPLEMENTAR".(grifamos) Assim, como têm argumentado os defensores do
prazo de seis meses, em relação ao Decreto-lei nº 1542/77, também aqui, um
decreto-lei não poderia alterar uma lei complementar e o próprio Tribuna1
Superior Eleitoral, que decidiu (consulta no. 5550- classe K- Distrito Federal-
Brasília) pelo prazo de seis meses, em relação à hipótese do Governador que
tenha parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau candidatos ao Senado
Federal, indiretamente reconhecendo a inconstitucionalidade do Decreto-lei nº
1542/77 e, portanto, a prevalência do art. 151 da Constituição Federal sobre o
Ato Institucional nº 5/68, deveria, coerentemente, adotar o mesmo entendimento
em relação ao referido Decreto-lei nº 1539 e considerar também inexistentes os
Decretos-leis nº 1540 e nº 1543, de que trataremos a seguir. Pelas mesmas
razões já indicadas em relação à Emenda Constitucional, contudo, somos
obrigados a reconhecer que o Decreto-lei fundado no Ato Institucional nº 5/68
também não se identifica absolutamente com o instrumento jurídico de igual
denominação objeto do art. 55 da Constituição Federal. Ao contrário: equivale à
própria Emenda Constitucional editada durante o recesso do Congresso Nacional,
pois não sofre qualquer limitação jurídica e está excluído de qualquer
apreciação judicial.
c) igualmente, seria inconstitucional o Decreto-lei nº 1540, de
14.04.77, que regulou a composição e o funcionamento do colégio eleitoral que
elegerá o Governador do Estado, porque a alínea "g" do § 2o
do art. 13 da Constituição, com a redação que lhe foi dada pela própria Emenda
Constitucional nº 8, de 14.04.77 (da mesma data do Decreto-lei, portanto),
dispõe que: "A composição e o funcionamento do colégio eleitoral serão
regulados em LEI". (grifamos) Diriam, conseqüentemente, os corifeus da
exacerbada objetividade que, posto que o decreto-lei não é lei, deve ser tido
como inconstitucional, embora o Ato Institucional nº 5 o exclua de qualquer
apreciação judicial. E diriam, mais, que o Judiciário não declararia a
inconstitucionalidade desse Decreto-lei, mas limitar-se-ia a aplicar a
Constituição Federal (vide, a seguir, o tópico "O Controle Jurisdicional
de Constitucionalidade").
d) o Decreto-lei nº 1543, de 14.04.77, que regulou a eleição do
senador prevista no § 2o do art. 41, "in fine", da
Constituição Federal, pela mesma razão, conflitaria com o texto constitucional,
em face do disposto no § 2o do art. 41:
"Na renovação do terço e,
para o preenchimento de uma das vagas, na renovação por dois terços, a eleição
far-se-á pelo voto direto e secreto, segundo o princípio majoritário. O
preenchimento da outra vaga na renovação por dois terços, far-se-á mediante
eleição, pelo sufrágio do colégio eleitoral constituído, nos termos do § 2o.
do art. 13, para a eleição do Governador de Estado, conforme disposto em
LEI". (grifamos)
Indubitavelmente, conforme já afirmamos e refertamente
exemplificamos, tais conflitos existem, entre a Constituição de 1967 e o Ato
Institucional nº 5. Se, contudo, o Decreto-lei nº 1542/77 (prazos de
desincompatibilização) conflitou com o art. 151 da Constituição Federal e o Ato
Institucional nº 5 exclui inteira e desenganadamente de qualquer apreciação
judicial esse Decreto-lei, como já observamos, negar a constitucionalidade do
Decreto-lei em questão (ou, simplesmente, deixar de aplicá-lo) seria negar a
existência do próprio Ato Institucional nº 5. E não se lhe pode, é claro,
infirmar a vigência, nem asseverar que não se tratem, seus dispositivos, de
dispositivos constitucionais (ou supra-constitucionais) .
Quando se diz, portanto, que a lei (sentido amplo) não pode conflitar
com a Constituição, é evidente que, na vigente conjuntura, no conceito de
Constituição deve ser incluído o Ato Institucional nº 5 (e os demais Atos). E a
tese não é nossa, nem nova, nem contestada.
Permitimo-nos transcrever, a respeito, a lição de THEMÍSTOCLES
BRANDÃO CAVALCANTI ("Do Controle de Constitucionalidade", 1ª edição,
1966, pp. 27-28) :
"OS ATOS INSTITUCIONAIS.
"Merece aqui exame a questão da natureza do
Ato Institucional promulgado pelo Governo Revolucionário no dia 9 de abril de
1964, dentro do sistema geral da hierarquia das normas.
"Não é a primeira vez que governos revolucionários impõem, por
força de seus poderes, normas especiais. Já ocorrera o mesmo em 1889, em 1930,
mas em condições diferentes, porque, ali, os poderes constitucionais ou não
existiam ainda, ou foram dissolvidos.
"Em 1964, a Constituição sobreviveu, mas
com alterações impostas pelo Ato, algumas de duração efêmera (6 meses) outras
que deverão subsistir até 31 de dezembro de 1966.
"Alguns desses preceitos se referem à
suspensão de garantias constitucionais que protegem certas categorias de
funcionários e estabelecem processos especiais de investigação e repressão,
outros mencionam providências de natureza política, finalmente outros se
referem ao mecanismo das instituições, processo legislativo, direito de
iniciativa, etc.
"Os tribunais devem considerar esses atos
como tal, mas dar-lhes a posição de normas constitucionais.
"Se a Revolução pode destruir a ordem
vigente, se ela se pode substituir ao poder decaído, é evidente que pode também
criar direito novo.
"Não quer dizer que aceitemos sem restrições e reservas a teoria do "poder de fato" ou do "fato consumado", por uma questão de posição filosófica. Tenho, por isso, como certo que a sua legitimidade dependerá dos meios usados, dos objetivos e da natureza do novo regime.
"Aceitamos como verdadeiras as palavras do
Papa Leão XIII aos Cardeais franceses em 1892 quando dizia que a aceitação
desses novos governos, estabelecidos, de fato, dependerá do critério supremo do
bem comum e da tranqüilidade pública, como objetivos primordiais de sua
implantação.
"Feitas essas reservas, que diríamos de
foro íntimo, não haverá dúvida em admitir-se que a revolução é, ainda na
expressão de SIEYÉS, o poder constituinte, porque ela visa instituir uma nova
ordem jurídica. Por isso é que JELLINEK afirma que "o exercício do poder
do Estado pelo usurpador cria imediatamente uma nova situação jurídica, de momento
que não existe nenhuma instância que possa anular juridicamente a
usurpação".
"Tanto MEYER como LOENING afirmam que a
legitimidade do poder político é uma questão, mas a verificação da legitimidade
desse poder não dá lugar a efeitos jurídicos especiais.
"É evidente que a legitimidade do poder, na
boa doutrina de MONTESQUIEU, depende do acatamento popular e do acatamento da
nova ordem pelo poder constituinte.
"São razões que justificam a colocação dos
Atos Institucionais, que já conhecemos em diversas fases da nossa vida
política, como normas equiparadas às constitucionais, suscetíveis de revogar as
existentes”.
Examinaremos, a seguir, alguns aspectos do controle jurisdicional de
constitucionalidade em relação ao Decreto-lei multireferido.
O
CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE.
Afirmam alguns dos que pugnam pela tese dos seis meses que o
Decreto-lei nº 1542/77 é inconstitucional, e que o fato de estar excluído de
apreciação judicial, nos termos do art. 11 do Ato Institucional nº 5/68, não
impede o Poder Judiciário de aplicar o art. 151 da Constituição, porque
limitar-se-á a deixar de aplicar esse Decreto-lei, sem com isso declarar sua
inconstitucionalidade.
Não será difícil destruir semelhante aleivosia:
A Lei nº 221, de 20.11.1894, que completou a organização da Justiça
Federal da República, já dispunha, coerente com a melhor doutrina, em seu art.
13 § l0:
"Os juízes e tribunais
apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos
ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos
manifestamente incompatíveis com as leis ou com a Constituição."
Se o juiz ou tribunal, portanto, deixar de aplicar ao caso concreto
uma determinada lei, estará, por certo, considerando essa lei inconstitucional.
O Poder Judiciário não poderá deixar de aplicar uma norma vigente e, se o faz,
é porque aprecia sua regularidade em face da Lei Magna e conclui pela
inconstitucionalidade dessa norma, i.é, pela sua inexistência (o que é vedado
na hipótese, como já observamos, pelo Ato Institucional nº 5/68 e pelo art. 181
da Constituição Federal).
Não há, inelidivelmente, uma terceira opção: ou o Judiciário decide
que a lei é regular em face da Constituição e deverá, portanto aplicá-la ao
caso concreto, ou a considera inconstitucional e lhe nega, por isso, qualquer
efeito. O Judiciário, contudo, não revoga a lei inconstitucional (que não é
lei; é nula e de nenhum efeito). Limita-se a deixar de aplicá-la ao caso
concreto. Após a definitiva declaração de sua inconstitucionalidade, pelo
Supremo Tribunal Federal, a lei (ou o decreto) terá sua execução suspensa
através de resolução do Senado Federal (art. 42 da Constituição Federal).
Atentos os limites deste trabalho, limitamo-nos, aqui, a recomendar,
além da já citada monografia de THEMÍSTOCLES CAVALCANTI, a de C.A.LÚCIO
BITTENCOURT, "O Controle Jurisdicional de Constitucionalidade das
Leis" e a de VICENTE SABINO JUNIOR, "Inconstitucionalidade das Leis”.
Evidentemente, sendo o Supremo Tribunal Federal o intérprete máximo
da Constituição, a ele poderá caber a última palavra a respeito da
constitucionalidade do Decreto-lei nº 1542/77.
Assim, se o Tribunal Superior Eleitoral mantiver seu entendimento de
que não deve ser aplicado o referido Decreto-lei e decidir, em caso concreto,
pela inelegibilidade de quem não se tenha afastado do cargo até seis meses
antes do pleito, caberá recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal,
fundado no art. 119, III, alíneas "a" ou "b" da
Constituição Federal:
"Art. 119- Compete ao Supremo Tribunal
Federal:...
III- julgar, mediante recurso extraordinário, as
causas decididas em única ou última instância por outros tribunais,quando a
decisão recorrida:
a) contrariar dispositivos desta Constituição ou
negar vigência de tratado ou lei federal;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado
ou lei federal”;
Se o próprio Supremo Tribunal Federal decidisse, finalmente, a favor da tese dos seis meses, o que significaria declarar a inconstitucionalidade do Decreto-lei nº 1542/77, fundado no Ato Institucional nº 5/68, duas situações poderiam configurar-se:
a) o Governo Federal poderia, v.g., editar um Ato Institucional, para
tornar sem efeito a decisão judiciária e reafirmar a exclusão de apreciação
judicial dos atos fundados na Legislação Revolucionária (PREVALÊNCIA DO PODER
CONSTITUINTE ORIGINÁRIO DA REVOLUÇÃO);
b) poderia prevalecer a decisão do Supremo, o que não significaria,
contudo, o desacerto da tese que ora defendemos, estritamente fundada no
Direito vigente, de vez que a Corte Suprema estaria, com sua decisão, criando
direito novo (PREVALÊNCIA DE UMA DAS FONTES PRINCIPAIS DO DIREITO, A
JURISPRUDÊNCIA).
C O N C
L U S Õ E S :
a) quando se afirma que a lei não poderá conflitar com a
Constituição, isso não significa, absolutamente, que a Constituição seja
superior aos Atos Institucionais, mas é evidente que, na atual conjuntura, O
CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO ENGLOBA A LEGISLAÇÃO REVOLUCIONÁRIA, posto que esses
Atos estão ainda em vigor e a Constituição foi por eles mantida, com as
modificações que introduziram. Assim, malgrado a existência dos conflitos já
apontados, entre o texto da Constituição de 24.01.67 e os Atos Institucionais,
a Constituição deve ser interpretada como um todo harmônico e a chave para essa
interpretação pode ser encontrada no art. 182 da Constituição: prevalecerão os
Atos Institucionais, até que sejam considerados desnecessários e revogados pelo
Presidente da República;
b) quando se afirma que o Poder Judiciário não poderá apreciar a
regularidade de um determinado ato em face da Constituição, isso não significa,
tão-somente, que o juiz ou tribunal não poderá decretar a inconstitucionalidade
desse ato, mas também QUE DEVERÁ APLICÁ-LO AO CASO CONCRETO;
c) embora fixando prazos diversos daqueles constantes do art. 151 da
Constituição Federal, o Decreto-lei nº 1542/77 está, portanto, inteiramente em
vigor, porque fundado no Ato Institucional nº 5/68;
d) o conflito entre as disposições do Decreto-lei nº 1542/77 e as do
art. 151 da Constituição Federal, resultando da atecnia que caracterizou a
edição desse Decreto-lei, não pode, realmente, ser apreciado pelo Poder
Judiciário, porque o art. 181 da Constituição Federal, bem como o art. 11 do
Ato Institucional nº 5/68, excluem de qualquer apreciação judicial os atos
editados com fundamento nesse Ato Institucional;
e) VIGORAM, CONSEQÜENTEMENTE, OS PRAZOS FIXADOS PELO DECRETO-LEI Nº
1542/77, alterando a Lei Complementar nº 5/70, porque tendo sido editado, esse
Decreto-lei, com fundamento no Ato Institucional nº 5/68, está excluído de
qualquer apreciação judicial, o que significa, inarredavelmente, que o juiz ou
tribunal não poderá deixar de aplicá-lo;
f) finalmente, e apenas para tornar menos provável que aqueles que não querem ou não podem entender nossas conclusões voltem a deturpá-las: o PRAZO VIGENTE para a desincompatibilização do Governador de Estado que deseje candidatar-se a uma cadeira no Senado Federal é de TRÊS MESES.
e.mail: profpito@yahoo.com