05.09.2000
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, segundo o parágrafo único do art. 1o da Constituição Federal. O problema que parece insolúvel, porém, é o referente ao controle do poder, para que os governantes realmente o exerçam de acordo com o interesse público.
A separação dos poderes, que resultou de diversas contribuições doutrinárias e foi consagrada por Montesquieu, no Espírito das Leis, pretendia exatamente criar um sistema capaz de evitar os abusos por parte dos governantes, através de limitações recíprocas entre os poderes. Assim, para que as autoridades do Legislativo, do Executivo e do Judiciário não possam abusar do poder, existe em nosso ordenamento constitucional uma série de mecanismos, como o do controle de constitucionalidade, pelo qual o Judiciário examina a regularidade dos atos do Legislativo ou do Executivo, ou como o veto, pelo qual o Presidente da República nega a aprovação a um projeto já aprovado pelo Congresso Nacional.
Não importa como a autoridade seja
investida no cargo, é preciso que o poder seja controlado, para que os abusos
possam ser evitados. O ingresso dos magistrados de carreira através de concurso
público de provas e títulos não é melhor, nesse aspecto, do que o processo de
escolha dos deputados e senadores, que são investidos pelo voto popular, porque
seria fácil citar exemplos de magistrados ou de congressistas que abusaram do
poder, legislando ou decidindo em causa própria. No STF, por exemplo, os
Ministros são nomeados pelo Presidente da República, com a prévia aprovação da
maioria absoluta do Senado Federal. Em todos os Tribunais do País, um quinto
das vagas, que são reservadas a advogados e membros do Ministério Público, são
preenchidas por processo semelhante. Indicados em listas sêxtuplas, o Tribunal
escolhe três candidatos, e um deles será nomeado pelo Chefe do Executivo. O
juiz Nicolau dos Santos Neto, tristemente famoso, era integrante do Ministério Público
e foi investido através desse processo. Também a investidura nos cargos de
confiança, que é feita através da simples nomeação, caso dos Ministros de
Estado, ou dos dirigentes de Estatais,
ou do Secretário-Geral da Presidência, Eduardo Jorge, não pode garantir que, no
futuro, aquela autoridade terá um desempenho exemplar, sem qualquer suspeita de
improbidade administrativa.
Portanto, quer a autoridade seja eleita, quer seja
concursada, quer seja nomeada, com ou sem a prévia aprovação de algum outro órgão,
o ponto central da questão é a impunidade.
Montesquieu
consagrou o sistema da Separação dos Poderes, para que o Poder fosse
controlado. Dizia ele que era preciso que os poderes se controlassem
reciprocamente, porque a concentração gera a tirania. Na realidade, a separação
(independência e harmonia, CF, art. 2o), no Brasil, não funciona, e
os abusos se multiplicam, nos três Poderes. No Judiciário, o abuso das
liminares. No Executivo, o abuso das medidas provisórias. No Legislativo, o
abuso da legislação em causa própria, como na recente anistia das multas
eleitorais.
Qual seria a solução, para evitar esses abusos e para que o poder seja exercido, na realidade, em benefício do povo? O controle externo do Judiciário, através da criação do Conselho Nacional de Justiça? Pelo projeto de emenda constitucional (PEC 96-A/92), já aprovado pela Câmara dos Deputados, em dois turnos, faltando apenas a aprovação do Senado Federal, esse órgão será composto de quinze membros, com mais de 35 e menos de 66 anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo onze escolhidos dentre Ministros, desembargadores, juízes, e membros do Ministério Público, além de dois advogados e dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada. Todos os membros desse Conselho serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.
Foram
feitas sugestões, também, para que membros do Congresso Nacional participassem
desse Conselho. Mas onde ficará a independência do Judiciário? Quem vai
controlar esse órgão, encarregado do controle externo do Judiciário? E quem vai
ficar encarregado de controlar os abusos do Legislativo e do Executivo? Será
que a OAB teria condições de participar desse controle, indicando dois
advogados para integrarem esse órgão, se para escolher um desembargador pelo
quinto, é freqüentemente acusada de apelar para expedientes reprováveis,
preocupada apenas com outros interesses? Esse órgão conseguirá desempenhar a
contento suas atribuições, considerando-se que os seus integrantes terão um
mandato de dois anos, não dispondo assim da garantia de independência, que é a
vitaliciedade? Todos sabem que o maior problema, no Brasil, é a impunidade
existente, em face da grande dificuldade para que o Judiciário consiga aplicar
as leis, e torná-las realmente efetivas.
Mas o Presidente do Senado, Antonio Carlos Magalhães, garantiu que esse projeto deverá ser aprovado, e afirmou que a concessão fácil de liminares precisa acabar, porque o Judiciário dá liminares como Coca-Cola.
O Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Paulo Costa Leite, em resposta, afirmou que realmente existem alguns excessos, mas muito pior é a enxurrada de medidas provisórias, que saem como Coca-Cola, e o Congresso aceita todas.
Nesse quadro, em que todos reclamam e ninguém parece ter razão, é preciso não esquecer que o Supremo Tribunal Federal poderia, e deveria, ter julgado inconstitucional a reedição das medidas provisórias, e não o fez. Também é preciso lembrar que o Congresso Nacional aprovou, em causa própria, a anistia das multas eleitorais, rejeitando por maioria absoluta dos deputados e senadores o veto presidencial. A respeito, a OAB ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. Não quero parecer pessimista, mas tenho certeza de que essa ADIN será “engavetada”. O próprio Supremo aprovou, recentemente, em decisão administrativa, o pagamento de auxílio-moradia aos juízes federais, contrariando sua própria jurisprudência, e certamente não seria interessante uma decisão que contrariasse a maioria dos congressistas.
O que se observa, portanto, são os abusos, porque os controles não funcionam. Não existe “vontade política” para que isso ocorra. O Presidente precisa do Congresso, que aprovou o salário mínimo de R$151,00 e os pisos regionais, e que aprovará, ao que tudo indica, a inconstitucional contribuição previdenciária dos aposentados e a progressividade do IPTU, e precisa também do STF, que decidiu que o subsídio único determinado há dois anos pela Emenda Constitucional nº 19/98 não é auto-aplicável, permitindo conseqüentemente que todos continuem recebendo gratificações, adicionais, abonos, prêmios, verbas de representação, auxílios-moradia e outras espécies remuneratórias. Os congressistas precisam aprovar as “emendas de bancada”, porque precisam se reeleger, e são obrigados, conseqüentemente, a aprovar os projetos de interesse do Executivo, mesmo quando estes são claramente inconstitucionais ou contrários ao interesse público. Nesse contexto, o Congresso Nacional já abdicou de sua função legiferante, que é exercida através dos ilimitados poderes do Presidente da República, na edição e reedição das medidas provisórias.
Para José Genoíno, “O uso indiscriminado das medidas provisórias também se tornou uma fonte de corrupção e de negociatas. A extemporaneidade e a provisoriedade das MPs constituem brechas técnicas de não transparência, que são aproveitadas por um pequeno grupo de pessoas para aumentar seu poder no governo e para incrementar vantagens e negócios de duvidosa moralidade e legalidade.” (Portas Arrombadas e o Código de Conduta, Província do Pará, 30.08.00)
Os juízes, que também são humanos, também têm os seus interesses, assim como as instituições financeiras, apenas para exemplificar, que estão liberadas, pela interpretação do Supremo, para cobrar juros astronômicos, superiores ao limite constitucional de 12% ao ano (isso mesmo, ao ano!)
O resultado desse jogo de forças é que
o poder não é exercido, absolutamente, no interesse do povo, que todos afirmam
ser o verdadeiro dono do poder.
Qual seria a solução? A aprovação do
Código de Conduta da Alta Administração Federal, anunciado na semana passada
pelo Presidente FHC? A aprovação da proposta de Emenda Constitucional, que
trata “ sobre o controle externo e o
controle interno, o Poder Judiciário e o Ministério Público, bem como introduz
o princípio da transparência fiscal associado ao controle social das ações nas
diferentes esferas de Poder e de Governo”? Segundo os considerandos
apresentados, “o presente anteprojeto é
peça fundamental para que se materializem as transformações profundas e
necessárias, para reestruturar, fortalecer e aperfeiçoar os controles interno e
externo, nas diversas esferas de Poder e de Governo. Modernamente, o controle
social constitui-se em importante reforço auxiliar para a fiscalização da
aplicação dos recursos públicos”. Vide a íntegra do Código de Conduta e dos
Anteprojetos de Emenda Constitucional e de Lei Complementar, nos sites www.planejamento.gov.br
e www.fazenda.gov.br.
Para
José Genoíno, no texto citado, o Código de Conduta “é uma peça de marketing.
Por isso mesmo, em vez de trazer dividendos para o Governo, provoca-lhe mais
estragos na imagem, porque a sociedade está cansada de medidas paliativas, e
espera providências efetivas. O Código é um decreto presidencial, não uma lei.
Trata-se de um conjunto de recomendações sem força para enfrentar os problemas
estruturais da corrupção. Como penalidades, prevê a censura e a advertência
ética aos infratores. Que o Governo institua um Código interno de ética é algo
positivo, mas que não se tente conferir-lhe alcance que ele está longe de
ter.”..(...)...
Mas será que o controle externo do Judiciário é capaz de resolver todos os problemas, ou na verdade a criação desse órgão constituirá um atentado ao princípio constitucional da independência e harmonia dos poderes, previsto no art. 2o da Constituição Federal? No entendimento de ACM, o juiz ou Tribunal, antes de conceder uma liminar, precisará pedir a autorização do Conselho Nacional de Justiça.
A solução seria, talvez, para manter o equilíbrio previsto na Constituição, que fossem criados, além do Conselho Nacional de Justiça, mais dois órgãos de controle externo, um para fiscalizar os abusos do Executivo, e o outro, para fiscalizar o Poder Legislativo.
Evidentemente, o contribuinte seria obrigado a pagar as despesas com a construção e a manutenção dos edifícios-sede de todos esses órgãos. Mas o pior mesmo é que, se a idéia germinar, esse sistema de controle externo precisará ser instalado, também, nos Estados-membros da Federação, e teremos também, em cada Estado, além dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, os três Conselhos Externos Fiscalizadores. Nos 5.500 Municípios brasileiros, serão apenas dois Conselhos Externos, um para o Executivo e o outro para o Legislativo, porque felizmente não existe Poder Judiciário Municipal.
É ainda José Genoíno, no texto citado, quem afirma:
“No âmbito dos três poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário -, deveriam ser constituídos órgãos permanentes de fiscalização e controle. No Legislativo, é necessário mudar o conceito de imunidade parlamentar, facilitando a investigação de parlamentares por crimes comuns. Quanto aos Tribunais do Poder Judiciário, é necessário retirar-lhes a competência financeira e orçamentária e transferi-la para órgãos de controle externo. Os Tribunais de Contas, por sua vez, deveriam ser transformados em órgãos de auditoria de contas públicas. Isso implicaria o fim da nomeação de conselheiros e ministros, que geralmente são indicados por conveniências políticas. Eles seriam substituídos por auditores técnicos, que constituiriam uma carreira específica de Estado.”
Semelhante é a conclusão do Juiz Federal e Professor da UFRN Walter Nunes da Silva Júnior, em seu texto “Controle Externo”:
“Ainda
assim, acredito, sendo o caso, que se engendre a instituição de controle
externo para se estender sobre os demais Poderes. De mais a mais, a ser
concebido o controle externo, nessa hipótese, não pode ele se restringir
unicamente ao Judiciário, mas sim a toda a atividade jurisdicional, não se
perdendo de vista que a administração da justiça não é feita apenas pelo
Estado-Juiz, mas também com a cooperação da advocacia e do Ministério Público,
pelo que teria de ser exercido, também, sobre estes.
II. CONCLUSÃO. Sinceramente, não vejo a necessidade de
criação de órgão externo, para controlar a atividade judicante, porquanto
existentes os mecanismos expeditos, além de ser, das funções exercidas pelo
Poder Público, a mais fiscalizada, não atuando o Juiz sozinho, pois sempre
acompanhado das partes e, no mais das vezes, ainda pelo representante do Ministério
Público. Porém, se vier a ser posta em
prática a pretensão de instituir-se o órgão externo, que ele não fiscalize,
apenas, a atividade do juiz, mas também aquela desempenhada pelos advogados que
estejam participando do processo, e mesmo, se for o caso, a do representante do
Ministério Público. Nada obstante, que se pense, nessa hipótese, a respeito de
órgãos semelhantes para os demais Poderes Constituídos, quando, então, apenas o
órgão criado para exercer o controle externo seria incontrolável, até o dia em
que se sentisse a necessidade de gerar outro órgão, agora com a função de
controlar aquele que ficou sem controle”.
Mas a Constituição Federal
consagra, em seu art. 37, como princípio básico da administração pública, o tão
esquecido princípio da moralidade, cuja aplicação resolveria todos os
problemas, sem que fosse necessária a criação de tantos órgãos controladores. A
Lei n° 8.429/92, denominada Lei da Improbidade Administrativa, dispõe sobre as
sanções aplicáveis aos agentes públicos, nos casos de enriquecimento ilícito no
exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública.
Como
aplicar essa lei, é o grande problema. Os legisladores têm imunidades. Os
magistrados têm vitaliciedade. Será que essa lei somente se aplica ao administrador
de terceiro escalão? Veja o exemplo recente, já citado: o Congresso Nacional
aprovou, por maioria qualificada, rejeitando o veto do Presidente, a lei que
anistiou as multas eleitorais dos próprios congressistas. A OAB já ingressou
com uma Ação Direta perante o STF, para tentar derrubar essa imoralidade. Mas
não basta anular essa lei. Eu perguntaria: existe alguma forma de punir os
congressistas? Evidentemente não, mesmo porque eles estão escudados nas
imunidades parlamentares. No entanto, na forma de governo republicana, todos
devem ser responsáveis, aí incluídos governantes e governados. Ninguém pode se
colocar acima da lei, nem muito menos acima da Constituição, mas isso ocorre
todos os dias, talvez porque já faça parte da nossa cultura.
Outro
exemplo: quando um juiz ou tribunal decide um determinado assunto, ninguém
ousaria pensar em puni-lo pela sua decisão, porque isso atentaria contra a
independência do Judiciário. Mas eu pergunto: não existem limites para isso? O
tribunal pode tomar qualquer decisão, pode prejudicar alguém, pode prejudicar
uma pessoa honesta, que está respeitando a lei, e o Tribunal é que está errado,
deliberadamente, por 2/3 de votos, e nada poderá ser feito contra ele? Mesmo
quando ficou evidente que o Tribunal estava errado, estava se beneficiando
ilegalmente, decidindo em causa própria?
O
problema, portanto, é a impunidade, porque nossos controles falham, mas não por
exclusiva culpa do sistema. Para que possa existir alguma esperança de que
nosso sistema jurídico se torne mais justo, é preciso que as pessoas que
estejam nas posições de comando em cada Poder, e em cada órgão, não sejam
desonestas, para que não continuem acontecendo tantos absurdos, com tanta
freqüência. Para Rabindranath Tagore, o maior poeta da Índia, a fé é o pássaro que pressente a luz, e
começa a cantar quando a madrugada ainda está escura. Mas será que, no Brasil,
essa luz ainda está muito distante?
Ouçamos
a lição de quem, mesmo com 103 anos de idade, em seu último artigo, publicado
no Jornal do Brasil, de 16.07.00, dois dias antes de seu falecimento,
considerava sua obrigação, como formador de opinião, defender os legítimos
interesses nacionais:
“...para essa tarefa de
administração do jogo não se pode contar com o atual governo, não só pela sua
falta de sensibilidade, como também pelo fato de ser ele, o governo, o
principal foco de desestabilização econômico-social. O que concorre para tanta
desilusão não são só os espetáculos a que estamos assistindo de corrupção,
impunidade, irresponsabilidade generalizada. A perda do sentimento de
nacionalidade tem muito a ver com a desnacionalização da nossa economia, com a
invasão de empresas estrangeiras...” (Barbosa Lima Sobrinho, A
Exclusão da Classe Média)
Em
nossa falida estrutura política, o projeto de reforma do Judiciário, com a
criação do Conselho Nacional de Justiça, a Súmula vinculante e o crime de
hermenêutica para o juiz que a desrespeitar, e a Lei da Mordaça, juntamente com
a Ação Declaratória de Constitucionalidade, que se destina a centralizar as
decisões judiciais, chancelando previamente as leis de interesse do Governo,
dentre outros mecanismos jurídicos engendrados ou tentados pelo Governo
neoliberal, constituem um poderoso arsenal claramente destinado a centralizar o
poder, retirando ao Judiciário e ao Ministério Público sua capacidade de
controle, e destruindo irremediavelmente a independência e harmonia dos poderes
constituídos.
A respeito das súmulas vinculantes, o Procurador de Justiça Lênio Streck afirma que “Ninguém nega que STJ e STF tenham que ter a última palavra. Mas quando a última instância tem a primeira palavra, temos um problema democrático” (Seminário Democracia e Justiça, Diário da Justiça, 17.11.98)
Mas o
pior, mesmo, é que a lei de improbidade administrativa é formalmente
inconstitucional, o que significa que os patronos das poucas autoridades que
sejam, porventura, enquadradas em seus dispositivos poderão, com sucesso,
alegar essa circunstância, para reforçar a certeza de sua impunidade. Na
realidade, a Lei de Improbidade Administrativa, que supostamente já vigora há
quase oito anos, é formalmente inconstitucional, porque não foi aprovada pelas
duas Casas do Congresso Nacional, tendo havido, assim, desobediência à norma do
art. 65 da Constituição Federal. O projeto inicial, que havia sido aprovado
pela Câmara dos Deputados, foi remetido ao Senado Federal, de acordo com o
mandamento constiotucional. No entanto, nesta Casa, após a discussão do projeto
da Câmara, foi apresentado um substitutivo, pelo Senador Pedro Simon. Esse
substitutivo foi aprovado pelo Senado, e remetido à Câmara, para revisão. Até
aí, corretamente. No entanto, a Câmara, em vez de discutir o substitutivo do
Senado, que equivalia a um novo projeto, retomou a discussão do projeto
originário, que havia sido aprovado apenas pela Câmara. Após aprovar esse
projeto, remeteu-o diretamente ao Presidente da República, para sanção. Houve,
assim, ofensa ao princípio constitucional da bicameralidade, porque uma Lei
somente será válida se aprovada nas duas Casas do Congresso, e sancionada pelo
Presidente da República (salvo, é claro, a hipótese de rejeição do veto). Vide,
a respeito, em http://temis.com.br/artigos/artigos.html,
o trabalho de Milton Dota Júnior: Inconstitucionalidade Formal da Lei 8.429/92
- Constrangimento Ilegal à Pessoa dos Ageentes Políticos em Ação de Improbidade
Administrativa.
e.mail: profpito@yahoo.com