Natureza
jurídica dos conselhos e ordens de fiscalização profissional
Letícia
Junger de Castro Ribeiro Soares
advogada
1. INTRODUÇÃO
A
definição da natureza jurídica das entidades de fiscalização profissional
encontra-se ainda em uma zona cinzenta, o que, muitas vezes, se torna obstáculo
para a atuação destas entidades no âmbito do judiciário.
Embora
os Tribunais Superiores possuam entendimento pacificado sobre a natureza
autárquica destas entidades, muitos magistrados, principalmente de 1ª
instância, encontram dificuldade em caracterizá-las corretamente, fazendo uma
verdadeira confusão com os dispositivos da Lei 9.649, de 27 de maio de
1998, sem observar que o art. 58 (ressalvado o §3º) foi considerado
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da ADIN 1717.
A
importância de identificar a natureza jurídica dos conselhos está no fato de
ser o primeiro passo para compreender as funções e as normas que disciplinam a
atuação dessas entidades, que são responsáveis pela supervisão de relevantes
atividades, interferindo na vida de toda a sociedade.
2 EVOLUÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO DAS ENTIDADES DE FISCALIZAÇÃO
PROFISSIONAL
Os
conselhos e ordens de fiscalização profissional são pessoas jurídicas, sendo,
portanto, sujeitos de direitos e obrigações.
A
partir da década de 30 o Estado passou a ter maior interferência na
fiscalização do exercício profissional. Na Constituição de 1891 havia previsão
do livre exercício profissional. Já na Carta Magna de 1934, o livre exercício
de qualquer profissão estava condicionado à capacidade técnica e outras que a
lei estabelecesse, ditadas pelo interesse público.
O
Estado passou a delegar sua função de fiscalizar o exercício profissional, pela
descentralização de seu poder, criando pessoas jurídicas para exercer tal
função. Tais pessoas jurídicas, criadas por lei, eram consideradas como de
direito público, com capacidade administrativa, denominadas por uns autarquias, por outros quase autarquias.
Com
o fenômeno da "autarquização", ocorrido
após 1930, foi-se firmando o entendimento de que tais entidades eram autarquias
corporativas, ressalvando a Ordem dos Advogados do Brasil.
Após
a promulgação da Constituição de 1988, não ocorreu alteração, a princípio, na
natureza jurídica dos conselhos e ordens de fiscalização profissional, sendo
que a jurisprudência continuava seguindo o entendimento, já pacificado, de que
tais entidades eram consideradas autarquias.
Não
restavam dúvidas de que eram entidades dotadas de personalidade jurídica de
direito público, instituídas por lei, com autonomia administrativa e
financeira, sujeitas ao controle do Estado.
Entretanto
a Medida Provisória 1549, de 09 de outubro de 1997, em sua 35ª reedição,
atribui nova configuração para as entidades de fiscalização profissional. Após
diversas outras reedições, tal medida provisória foi convertida na Lei 9.649 de
27 de maio de 1998.
O
art. 58[1] do referido diploma legal atribui personalidade de direito privado
aos conselhos e ordens de fiscalização profissional, excluindo-os da
Administração Pública Indireta, além de excluir qualquer vínculo com a
Administração Pública Direta.
Como
já mencionado anteriormente, a Medida Provisória 1549 foi reeditada várias
vezes, contudo, sua primeira versão, sob o numero 752, de 02 de dezembro de
1994, não tratava das entidades de fiscalização profissional.
A
ordem cronológica das reedições, a partir da abordagem do assunto, até sua
conversão em lei, é a seguinte: MP 1549-35, de 09/07/1997, MP 1549-36, de
06/11/1997, MP 1549-37, de 04/12/1997, MP 1549-38, de 31/12/1997, MP 1549-39,
de 29/01/1998, MP 1549-40, de 26/02/1998, MP 1642-41, de 13/03/1998, e MP
1651-42, de 04/04/1998. Em 27 de maio de
O
art. 58 da Medida Provisória 1549-36[2] retirou das entidades de fiscalização
profissional a capacidade de fixar as suas contribuições, ocorrendo também
alterações significantes na redação do caput do artigo.
A
reedição deste artigo[3], de número 41 (MP 1642-41),
apresentou alterações substanciais, reatribuindo às
entidades de fiscalização o poder de fixar as anuidades, sendo que os créditos
por eles constituídos seriam considerados como título executivo extrajudicial.
Além
disso, esta reedição conferiu aos conselhos e ordens de fiscalização
profissional imunidade tributária em relação aos seus bens, renda e serviços. A
partir desta reedição, a Justiça Federal se tornou o foro competente para
dirimir quaisquer controvérsias que envolvam tais entidades, em se tratando dos
serviços a elas delegados.
Em
27 de maio de
O
texto da Lei 9649/98 apresenta claramente sua inconstitucionalidade, uma vez
que retira dos entes de fiscalização a característica de autarquias, afirmando
que são entes dotados de personalidade jurídica de direito privado.
Em
contrapartida, apesar de afirmar que são dotados de personalidade jurídica de
direito privado, o legislador atribui a estas entidades algumas características
que são próprias da Administração Pública.
O
poder de fiscalizar emana do poder de polícia e requer para seu exercício
discricionariedade, coercibilidade e auto-exocutoriedade, além de implicar em restrições de
direitos individuas em favor da coletividade.
Desta
forma, a Lei 9.649/1998 permitiu que pessoas jurídicas de direito privado
pudessem interferir no direito individual em favor dos interesses coletivos,
além de permitir que o poder de polícia fosse delegado.
O
§ 6º do art. 58 concedeu às entidades de fiscalização profissional
"imunidade tributária total em relação aos seus bens, rendas e
serviços". Contudo, não cabe ao legislador ordinário atribuir tal
imunidade, apenas sob a alegação da natureza pública dos serviços, à pessoa
jurídica de direito privado, uma vez que a imunidade é concedida entre as
esferas de governo e suas descentralizações imediatas, que seriam as autarquias
e fundações públicas.
Outra
discrepância na Lei 9.649/98 é o §8º do art. 58, que prevê a competência da
Justiça Federal para analisar as lides que envolvam as entidades de
fiscalização profissional, quando estiverem no exercício de serviços a elas
delegados. A competência da Justiça Federal está prevista no art. 109[5] da
Constituição Federal. Com a caracterização das entidades de fiscalização
profissional como pessoas jurídicas de direito privado, a competência para
julgar as ações que as envolvam é flagrantemente inconstitucional.
Não
restam dúvidas que cabe à Justiça Federal, como expressamente determina o texto
constitucional, julgar as causas em que sejam partes à União Federal,
autarquias, fundações e empresas públicas, não podendo se estender às pessoas
jurídicas de direito privado.
Além
disso, as ações de Execução Fiscal que estivessem em trâmite deveriam ser
extintas sem julgamento do mérito a partir da vigência da lei, mas que só podem
propor tal ação a União Federal, os Estados, o Distrito Federal e respectivas
autarquias, conforme apregoa o art. 1º da Lei 6.830 de 22 de setembro de 1980.
O
Partido Comunista do Brasil (PC do B), o Partido dos Trabalhadores (PT) e o
Partido Democrático Trabalhista (PDT), propuseram Ação Direta de
Inconstitucionalidade em face do art. 58 da Medida Provisória 1549-39, de 06 de
novembro de 1997, diante de todas as visíveis inconstitucionalidades contidas
em tal dispositivo legal, alegando violação dos artigos 5º, XIII, 21, XXIV, 22,
XVI, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal.
O
Sr, Ministro relator Sydney Sanches assim proferiu
seu voto:
não me parece possível, a um primeiro exame, em face de
nosso ordenamento constitucional, (...), a delegação, a uma entidade privada,
de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e
punir no que concerne ao exercício das atividades profissionais.
Dessa
forma, o Ministro relator julgou procedente a ação, declarando a
inconstitucionalidade do art. 58 caput e dos
parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º da Lei 9.649/98.
A
Ação Direita de Inconstitucionalidade restou-se prejudicada no que se refere ao
§3º do art. 58 da Lei 9649/98, uma vez que o texto do art. 39 foi modificado
pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de
1998.
3 NATUREZA JURÍDICA DAS ENTIDADES DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL
A
partir da publicação da decisão da ADIN 1717, em 22 de abril de 2003, os
conselhos e ordens de fiscalização profissional retomaram seu papel de pessoas
jurídicas de direito público, frutos da descentralização da Administração Pública e integrantes desta, considerados como autarquias.
Autarquias
são entidades constituídas para execução de atividades inerentes ao Estado.
Podemos dizer que são extensão do Estado, vez que este delega funções para
serem executadas por aquelas, funções que deveriam ser executadas pelo próprio
Estado. São as auxiliares mediatas.
As
autarquias possuem alguns privilégios que visam assegurar um melhor desempenho
de suas funções tais como: imunidade de impostos sobre patrimônio, renda e
serviços; prescrição qüinqüenal de suas dívidas, salvo disposição diversa de
lei especial; execução fiscal de seus créditos; direito de regresso contra seus
servidores; impenhorabilidade de seus bens e rendas; prazo em quádruplo para
responder e em dobro para recorrer; proteção de seus bens contra usucapião.
As
autarquias corporativas são aquelas que foram instituídas com a finalidade de
organizar e fiscalizar o exercício das profissões regulamentadas.
Os
conselhos de fiscalização profissional se enquadram dentro desta classificação,
possuindo algumas peculiaridades como bem ensina Anadyr
de Mendonça Rodrigues (1999, p. 5):
as características fundamentais dessas entidades diferem das
demais porque possuem peculiaridades uma vez que além de personalidade
jurídica, patrimônio e receita próprios para executar as atividades de
fiscalização do exercício profissional, não se acham sob o controle político do
Estado pois, não possuem os nomes de seus administradores aprovados pelo poder
competente, nem se submetem ao controle administrativo através da supervisão
ministerial, e muito menos dependem de controle financeiro, de vez que são
custeadas com recursos obtidos das contribuições de seus filiados, não
auferindo qualquer subvenção ou dotação orçamentária dos cofres de qualquer das
pessoas jurídicas de capacidade política do Estado.
Os
conselhos e ordens de fiscalização profissional são autarquias corporativas,
dotadas da função de fiscalizar os membros de determinadas categorias
profissionais na defesa da sociedade, possuindo natureza jurídica de direito
público.
4 FUNÇÃO DAS ENTIDADES DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL
Cabe
à União a fiscalização das profissões, contudo esta delega tal função às
entidades de fiscalização por meio de lei federal. O artigo 21 de nossa
Constituição Federal dispõe sobre a competência da União para "organizar,
manter e executar a inspeção do trabalho".[6] Inspeção aqui deve ser
considerada em sentido amplo[7]. A competência
estabelecida no art. 21, XXIV, é delegada às entidades de fiscalização do
exercício profissional.
Nos
dizeres de Odete Medauar (1999, p. 28), são "a
chamada polícia das profissões, que originariamente caberia ao poder público,
é, assim, delegada aos conselhos profissionais, que, nessa matéria, exercem
atribuições típicas do poder público".
Possuem
finalidade de disciplinar e fiscalizar, não só sob o aspecto normativo, mas
também punitivo, o exercício das profissões regulamentadas, zelando pela ética
no exercício destas.
Exercem
poder de polícia administrativa sobre os membros de determinada categoria
profissional, apurando situações contrárias às normas,
aplicando, se necessário, a penalidade cabível.
Cabe
a estas entidades, além de defender a sociedade, impedir que ocorra o exercício
ilegal da profissão, tanto por aquele que possua habilitação, mas não segue a
conduta estabelecida, tanto para o leigo que exerce alguma profissão cujo
exercício dependa de habilitação.
Os
conselhos e ordens não se prestam, de forma alguma, à defesa de classe, nem dos
interesses profissionais, uma vez que zelam pelo interesse social. Além do
mais, tais funções cabem ao sindicato.
Devemos,
no entanto, fazer uma ressalva em relação à Ordem dos Advogados do Brasil, uma
vez que a Lei 8.906, de 4 de julho de 1994, em seu art. 44[8], dispõe sobre a
finalidade desta entidade, atribuindo-lhe função de fiscalização do exercício
profissional e de promover interesses da classe.
Importante
salientar que mesmo que a OAB exerça função dúplice, estas funções co-existem,
não se excluem, sendo, portanto, função de todos os conselhos e ordens de
fiscalização profissional atuar na inspeção do exercício das profissões,
defendendo o interesse coletivo.
5
CONCLUSÃO
Apesar
da escassez doutrinária concernente ao assunto, verificamos que a natureza
jurídica dos conselhos e ordens de fiscalização profissional não pode ser outra
senão a de direito público.
Para
realizar função delegada pelo Estado de forma satisfatória e eficaz, devem, sem
sombra de dúvidas, adotar o formato de autarquias, com
as características próprias deste instituto, como imunidade de impostos sobre
patrimônio, renda e serviços; prescrição qüinqüenal de suas dívidas; execução
fiscal de seus créditos; impenhorabilidade de seus bens e rendas; prazo em
quádruplo para responder e em dobro para recorrer, entre outras.
A
palavra final sobre o assunto foi dada pelo Supremo Tribunal Federal na decisão
da ADIN 1717, que considerou a Lei 9649/98 inconstitucional, ressalvado o §3º,
eliminando as tentativas de vestir as entidades de fiscalização profissional
com roupagem de direito privado, o que dificultaria o exercício de suas
atribuições e prejudicaria sobremaneira a coletividade.
NOTAS
1.
Art 58. Os conselhos de fiscalização de
profissões liberais, instituídos por lei, datados de personalidade jurídica de
direito privado e forma federativa, prestam atividades de serviço público.
1º
A organização, e a estrutura e o funcionamento dos conselhos serão regulados
mediante decisão da assembléia geral da respectiva categoria profissional,
ficando vedados o estabelecimento de vínculo com a Administração Pública ou
qualquer forma de intervenção por parte do Poder Público.
2º
Os empregados dos conselhos de fiscalização serão regidos pela legislação
trabalhista.
3º
Constituirão receitas dos conselhos as contribuições anuais devidas por pessoas
físicas ou jurídicas, fixadas pela assembléia geral, bem como multas, taxas e
emolumentos estabelecidos em lei.
4º
O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos será
realizado exclusivamente pelos seus órgãos internos de controle.
5º
Os conselhos de fiscalização de profissões liberais, existentes até 10 de
outubro de 1997, promoverão, no prazo de sessenta dias, a adaptação de seus
estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo.
2.
Art 58. Os serviços de fiscalização de
profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do
poder público, mediante autorização legislativa.
1º
A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de
profissões regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário do
Conselho Federal da respectiva profissão.
2º
Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas não manterão com os
órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.
3º
Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são
regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de
transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração
Pública direta ou indireta.
4º
Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, existentes até 10 de
outubro de 1997, ficam autorizados a cobrar e executar as contribuições anuais
devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem como taxas e emolumentos
instituídos em lei.
5º
O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de
fiscalização de profissões regulamentadas será realizado pelos seus órgãos
internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho
federal da respectiva profissão.
6º
Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, existentes até 10 de
outubro de 1997, promoverão, no prazo de noventa dias, contados a partir de 7
de novembro de
3.
Art 58. Os serviços de fiscalização de
profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do
poder público, mediante autorização legislativa.
1º
A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de
profissões regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário do
conselho federal da respectiva profissão.
2º
Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados,
personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da
Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.
3º
Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são
regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de
transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração
Pública direta ou indireta.
4º
Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas ficam autorizados a
fixar, cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas ou
jurídicas, bem como preços de serviços e multas, que constituirão receitas
próprias, considerando-se título executivo extrajudicial a certidão relativa
aos créditos decorrentes.
5º
O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de
fiscalização, de profissões regulamentadas será realizado pelos seus órgãos
internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao
conselho federal da respectiva profissão.
6º
Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, por constituírem
serviço público, gozam de imunidade tributária total em relação aos seus bens,
rendas e serviços.
7º
Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas promoverão, até 30 de
junho de
8º
Compete à Justiça Federal a apreciação das controvérsias que envolvam os
conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, quando no exercício dos
serviços a eles delegados, conforme disposto no caput.
4.
Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão
exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante
autorização legislativa.
§
1° A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização
de profissões regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário
do conselho federal da respectiva profissão, garantindo-se que na composição
deste estejam representados todos seus conselhos regionais.
§
2° Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de
personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da
Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.
§
3° Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são
regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de
transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração
Pública direta ou indireta.
§
4° Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizadas a
fixar, cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas ou
jurídicas, bem como preços de serviços e multas, que constituirão receitas próprias,
considerando-se título executivo extrajudicial a certidão relativa aos créditos
decorrentes.
§
5° O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de
fiscalização de profissões regulamentadas será realizado pelos seus órgãos
internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao
conselho federal da respectiva profissão, e estes aos conselhos regionais.
§
6° Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, por constituírem
serviço público, gozam de imunidade tributária total em relação aos seus bens,
rendas e serviços.
§
7° Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas promoverão, até 30
de junho de
§
8° Compete à Justiça Federal a apreciação das controvérsias que envolvam os
conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, quando no exercício dos
serviços a eles delegados, conforme disposto no caput.
§
9° O disposto neste artigo não se aplica à entidade de que trata a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994
5.
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I
- as causas em que a União, entidade autárrquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as
de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à
Justiça do Trabalho;
II
- as causas entre Estado estrangeiro ou orrganismo internacional e Município ou
pessoa domiciliada ou residente no País;
III
- as causas fundadas em tratado ou contratto da União com Estado estrangeiro ou
organismo internacional;
IV
- os crimes políticos e as infrações penaiis praticadas em detrimento de bens,
serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas
públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça
Militar e da Justiça Eleitoral;
V
- os crimes previstos em tratado ou convennção internacional, quando, iniciada a
execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
reciprocamente;
VI
- os crimes contra a organização do traballho e, nos casos determinados por lei,
contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;
VII
- os habeas corpus, em matéria criminal
de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos
não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;
VIII
- os mandados de segurança e os habeas data
contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos
tribunais federais;
IX
- os crimes cometidos a bordo de navios ouu aeronaves, ressalvada a competência
da Justiça Militar;
X
- os crimes de ingresso ou permanência irrregular de estrangeiro, a execução de
carta rogatória, após o exequatur, e de
sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade,
inclusive a respectiva opção, e à naturalização;
XI
- a disputa sobre direitos indígenas.
6.
Constituição Federal, art. 21, XXIV.
7.
Dicionário Houaiss. s.f.
(a1749 cf. JM3) 1 ato ou efeito de inspecionar; exame, vistoria, inspecionamento <proceder a uma i. nos bares e
lanchonetes> 2 ato ou efeito de fiscalizar; fiscalização,
supervisão, observação <ele faz i. no aeroporto> 3 exame
feito por inspetor(es) <i. das escolas>
8.
Art.
I-
defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direito humanos, a justiça social, e pugnar pela boa
aplicação das leis, pela rápida administração a justiça e pelo aperfeiçoamento
da cultura e das instituições jurídicas;
II-
promover, com exclusividade, a representação, a defesa, seleção e a disciplina
dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.
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Sobre a autora:
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Sobre o texto: |
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Informações
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