Medida cautelar no controle abstrato

Extraído da página:

http://www.vemconcursos.com/opiniao/index.phtml?page_sub=5&page_id=51

 

Medida cautelar, ou medida liminar, como se sabe, é uma antecipação provisória da tutela jurisdicional.

 

O pedido é apreciado pelo Poder Judiciário diante da alegação, pelo autor da ação, da presença dos pressupostos fumus boni juris (fumaça do bom direito) e periculum in mora (perigo na demora).

 

O fumus boni juris diz respeito ao fundamento do pedido, à demonstração de sua plausibilidade jurídica, à sua razoabilidade. Por outro lado, deve ser evidenciado no pedido formulado que, não sendo concedida a liminar, com a demora do processamento e do julgamento definitivo da ação, há a possibilidade de ocorrerem graves e irremediáveis transtornos, danos e prejuízos de difícil reparação (periculum in mora).

 

Esses pressupostos, cabe ressaltar, são cumulativos: ambos devem ser satisfeitos no pedido.

 

No âmbito do controle abstrato, dispõe o art. 103, inciso I, alínea p, da Constituição Federal que compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe “processar e julgar, originariamente, o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade”.

 

Estabeleceu o constituinte, portanto, a possibilidade de se suspender imediatamente a eficácia do ato normativo questionado em ADIn, mediante pedido de cautelar, que será apreciado pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

 

A Constituição, no entanto, não trouxe disposição expressa em relação à possibilidade de concessão de medida cautelar em sede de ação declaratória de constitucionalidade – ADC e de ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ADIn por omissão.

 

Na ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ADIn por omissão, firmou a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orientação no sentido de que é incabível a concessão de medida cautelar, sob o argumento de que “se nem mesmo o provimento judicial último pode implicar o afastamento da omissão, o que se dirá quanto ao exame preliminar” (ADIn 361-5/DF).

 

No que concerne à ação declaratória de constitucionalidade – ADC, o Supremo Tribunal Federal admitiu a concessão de medida cautelar, posição que recentemente veio a ser ratificada pelo legislador, que previu expressamente tal medida, por meio da Lei n.º 9.868/99.

 

A eficácia da medida cautelar concedida pelo Supremo Tribunal Federal dependerá da espécie de ação em que solicitada.

 

Essa matéria, até recentemente disciplinada exclusivamente pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, foi positivada por meio da Lei nº 9.868/99, em relação à ADIn e ADC, e da Lei nº 9.882/99, no que se refere à argüição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF.

 

MEDIDA CAUTELAR EM ADIn

 

A concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade – ADIn está disciplinada nos artigos 10 a 12 da Lei nº 9.868/99.

 

A respeito da eficácia da medida concedida, destacamos:

 

(1)   a medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa (Lei nº 9.868/99, art. 11, § 1º).

 

Nesse processo, a medida cautelar assegura, em caráter temporário, até o julgamento final da ação, a suspensão dos efeitos da norma impugnada. A medida reveste-se, ordinariamente, de eficácia ex nunc, operando, portanto, somente a partir do momento em que o Supremo Tribunal a defere. Excepcionalmente, no entanto, a medida cautelar poderá projetar-se com eficácia ex tunc, repercutindo sobre situações pretéritas, desde que o Supremo Tribunal Federal expressamente lhe outorgue esse alcance.

 

Em suma: a excepcionalidade da eficácia ex tunc impõe que o Supremo Tribunal expressamente a determine no acórdão concessivo da medida cautelar; a ausência de determinação expressa importa em outorga de eficácia ex nunc à suspensão cautelar de aplicabilidade da norma impugnada.

 

(2)   a concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário (Lei 9.868/99, art. 11, § 2º).

 

A cautelar implica, assim, a restauração provisória da vigência de eventual norma revogada pela lei impugnada.

 

Esse um ponto que merece acurada análise: a concessão de medida cautelar, suspendendo a eficácia da norma impugnada, torna aplicável (provisoriamente) a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação do Supremo Tribunal Federal.

 

Significa dizer que:

 

(A)     se a norma impugnada, que teve sua eficácia suspensa pela medida cautelar, havia revogado outra norma, esta volta a viger, a partir da data em que a cautelar for concedida;

 

(B)     no final do processo, decidindo-se que a norma impugnada é constitucional, a medida cautelar, antes concedida, é cassada, considerando-se definitivamente revogada a norma que tinha voltado a viger;

 

 

(C)     no final do processo, se julgada inconstitucional a norma impugnada, permanece inalterada a vigência da norma anterior.

 

Conforme regulado na Lei nº 9.868/98, e considerando os efeitos acima explicitados, a medida cautelar termina por, em regra, conferir efeito repristinatório com relação à norma anterior, que havia sido revogada pela que está sendo objeto da ação direta de inconstitucionalidade.

 

No entanto, é bom que fique claro: os efeitos acima explicitados constituem a “regra” na concessão de medida cautelar; nada impede que o Supremo Tribunal Federal impeça esse efeito repristinatório da medida cautelar, desde que se manifeste, expressamente, neste sentido.

 

(3)   segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a suspensão liminar da eficácia da lei não impede que se edite nova lei, na conformidade das regras constitucionais inerentes ao processo legislativo (RTJ 120/64).

 

MEDIDA CAUTELAR EM ADC

 

Em face da ausência de previsão constitucional expressa, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já havia firmado orientação no sentido do cabimento de medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade – ADC.

 

A partir de 1999, a questão foi positivada por meio da Lei nº 9.868/99, nos seguintes termos:

 

“Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que juízes e os tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.

 

Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia.”

 

Anote-se que na ADC a eficácia da medida cautelar, obviamente, não implica suspensão da norma objeto da ação, já que nesta ação o pedido é justamente o reconhecimento da constitucionalidade da norma. A medida cautelar consiste numa determinação para que os demais órgãos do Poder Judiciário suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo.

 

Duas considerações em relação à medida cautelar em ADC:

 

(A)   a medida cautelar em ADC possui efeito vinculante, uma vez que obriga os demais órgãos do Poder Judiciário (a orientação do STF é tranqüila nesse sentido);

 

(B)   ao contrário da medida cautelar concedida em ADIn, a cautelar concedida em ADC possui um prazo limite de cento e oitenta dias para a sua eficácia.

 

 

MEDIDA CAUTELAR EM ADPF

 

A Lei nº 9.882/99, ao instituir a chamada argüição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF, nos termos do art. 102, § 1º, da Constituição Federal, dispôs que o Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na argüição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF (art. 5º).

 

Ao disciplinar a eficácia de tal medida na ADPF, dispôs (art. 5º, § 3º):

 

“A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrente da coisa julgada”.

 

Questões de concursos envolvendo o tema:

 

1 - (ESAF/PFN/98): A cautelar concedida em ação direta de inconstitucionalidade tem o condão de restaurar provisoriamente a vigência do direito revogado pela norma impugnada. ( )

2 - (ESAF/AFCE/TCU/99): A liminar concedidaa em ação direta de inconstitucionalidade pode ter eficácia ex nunc ou ex tunc. ( )

3 - (ESAF/ANALISTA COM. EXTERIOR/98): A limminar em ação direta de inconstitucionalidade deve ser deferida com eficácia ex tunc. ( )

4 - Segundo a jurisprudência do Supremo Triibunal Federal, a suspensão liminar da eficácia da lei impede que se edite nova lei, na conformidade das regras constitucionais inerentes ao processo legislativo. ( )

5 - A medida cautela em sede de ação declarratória de constitucionalidade consiste numa determinação para que os demais órgãos do Poder Judiciário suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo. ( )

6 – (ESAF/AFTN/98) Não cabe liminar em ação declaratória de constitucionalidade. ( )

GABARITO

1 C; 2 C; 3 E; 4 E; 5 C; 6 E.

 

__________________________VOLTAR______________________