A APOSENTADORIA DOS TEMPORÁRIOS

Fernando Machado da Silva Lima

Advogado e mestrando da Unama 

28.12.2002

 

 

A Emenda Constitucional nº 20/98 alterou o art. 40 da Constituição Federal, que trata do regime de previdência dos servidores públicos. Em conseqüência, apenas os servidores titulares de cargos efetivos, ou seja, apenas os concursados, poderão participar da previdência oficial. Todos os outros servidores, aqueles que ocupam os cargos comissionados ou temporários, estarão sujeitos ao regime geral da previdência social.

 

         Essa regra teve enorme repercussão, e gerou diversas questões judiciais. Até hoje, mais de quatro anos depois de sua edição, muitos Estados e municípios ainda não adaptaram os seus sistemas previdenciários e, em muitos casos, continuam se negando a obedecer ao comando constitucional, sob a justificativa de que fere a autonomia das unidades federadas, e pode resultar em grave lesão aos cofres públicos, além de prejudicar a aposentadoria desses servidores.  Na verdade, muitos interesses foram contrariados por essa Emenda Constitucional.

 

     Em Belém, milhares de servidores estaduais e municipais, nomeados sem concurso público, e mantidos nos cargos por mais de uma década, através das sucessivas prorrogações, chegamos agora a um impasse, porque é preciso resolver o problema das aposentadorias desses servidores, que não se conformam com a sujeição ao Regime Geral da Previdência Social, do INSS. Afinal, a passagem para esse Regime significaria a limitação dos valores dessas aposentadorias ao valor máximo de R$1.500,00, aproximadamente.

 

Para agravar o problema, os nossos Tribunais de Contas não se entendem, porque ao mesmo tempo em que negam o registro da aposentadoria de um temporário, alegando a nulidade de seu contrato, aposentam outros temporários, e outros servidores ocupantes de cargos em comissão.

 

 

A  JUSTIFICATIVA

   

O problema é sério, evidentemente. Os governantes deliberadamente desobedecem a norma constitucional que impõe o concurso público, indispensável em face do princípio constitucional da igualdade, e vulneram, freqüentemente, os princípios básicos da moralidade administrativa, nomeando parentes, amigos, e correligionários. A alegação mais freqüente, para se justificarem, é a de que estão apenas cumprindo as leis, que permitem as nomeações dos servidores temporários, e a prorrogação desses contratos, por mais de uma década! Salvam, portanto, a sua responsabilidade.

 

Mas todos sabem que essas leis são inconstitucionais. Até mesmo os deputados estaduais e os vereadores, em declarações à imprensa, reconheceram essa inconstitucionalidade, mas afirmaram que as leis seriam aprovadas, de qualquer maneira, porque seria preciso resguardar os temporários contra o desemprego!

 

Segundo eles, a aprovação dessas leis seria a única maneira de resolver esse grave problema social. Não seria possível, simplesmente, demitir os temporários, muitos com mais de 10 anos de serviço, deixando assim ao desamparo milhares de famílias!

 

Na verdade, os órgãos que deveriam impedir esses abusos estão inertes, comprometidos com os interesses desses servidores, e de quem os indicou ou nomeou.

 

         A ENCRUZILHADA

 

         Mas é preciso compreender, também, que depois de tantos anos de sucesso, esse esquema armado pelos detentores do poder, para se beneficiarem, e aos seus amigos, familiares e correligionários, chegou a uma encruzilhada, porque agora é preciso garantir de uma vez por todas o que já foi apenas precariamente conquistado. É preciso garantir a aposentadoria integral, com todos os direitos, a esses servidores, como se fossem eles servidores efetivos, concursados, e para isso existem apenas duas maneiras: a primeira, que já foi tentada pela Assembléia Legislativa, consiste em “efetivar” os servidores temporários, e essa era a intenção da Lei Complementar nº 40, contra a qual foi proposta uma ADIN, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Depois de efetivados, o que juridicamente é impossível, claro, eles teriam direito, sem dúvida, à aposentadoria pelo IPASEP, mesmo que fosse mantida a norma do § 13 do art. 40 da Constituição Federal. A outra maneira consistiria em alegar a inconstitucionalidade dessa norma, e em tentar fazer com que os servidores temporários continuem vinculados à Previdência Oficial, o que também já vem sendo tentado, a exemplo do projeto aprovado pela Câmara Municipal de Belém, em 20.12.2002, pelo qual os servidores temporários ficarão, por mais dois anos,  vinculados ao IPAMB.

 

   

OS DIREITOS DOS TEMPORÁRIOS

 

Mas o pior é que os entes públicos promovem essas contratações, que de antemão sabem que são nulas, porque esse tem sido o entendimento dos tribunais, e os servidores temporários, quando são despedidos, não têm qualquer direito, sob a alegação de que a sua contratação foi nula, porque faltou o concurso público. Esse já é, aliás, o entendimento sumulado do Tribunal Superior do Trabalho: “A contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestação pactuada”. (Enunciado nº 363).

 

 Diga-se, de passagem, que muitos desses servidores temporários, que nunca serão despedidos, porque possuem o necessário respaldo das autoridades que os indicaram ou nomearam, agora também pretendem se aposentar pela Previdência Oficial, como se fossem efetivos. Mas em relação aos outros, que não contam com os mesmos “padrinhos”, poderá ocorrer uma situação injusta, porque na verdade, eles trabalharam durante dez ou quinze anos, mas de acordo com a jurisprudência trabalhista, não têm direito a qualquer indenização, e talvez nem tenham direito a uma aposentadoria, embora tenham contribuído, durante todos esses anos, para o Órgão Previdenciário, do Estado ou do Município.

 

Como resultado, o ente público estará se beneficiando de mão-de-obra escrava, desprovida de qualquer direito, o que também facilitará, é claro, o acobertamento de qualquer outra irregularidade que venha sendo praticada por esses administradores, porque um servidor temporário nada poderá denunciar, sob pena de ser imediatamente demitido. Ao mesmo tempo, poderá ser também levado a compactuar com essas irregularidades, com muito maior facilidade do que poderia ocorrer, por exemplo, com um servidor concursado e estável. 

 

Mas esse entendimento, já sumulado pelo TST, que nega os direitos do servidor temporário, com fundamento na nulidade do contrato, pela simples leitura do art. 37, II, da Constituição Federal, não é pacífico na doutrina, exatamente pelas injustiças que em muitos casos pode provocar. Assim, muitos entendem que é preciso reconhecer os direitos dos servidores que tenham sido admitidos sem concurso, por culpa do ente público que descumpriu, ele próprio, a Constituição Federal, ao pretender transformar em regra a exceção constitucional, que permite a contratação temporária apenas por seis meses, e apenas por excepcional interesse público, e não no interesse do administrador, ou dos seus parentes, amigos e correligionários.

 

Não se pode admitir, certamente, que o governante descumpra a Constituição Federal, mas também não se pode negar ao trabalhador os seus direitos fundamentais, apenas porque o contrato seja considerado nulo. Afinal, essa nulidade terá ocorrido por culpa da administração. Não é possível que o ente público se beneficie do trabalho dos servidores e que depois os afaste, sumariamente, sob a alegação de que a sua contratação foi nula, pela inexistência do concurso público. Não é possível, porque esse trabalhador estaria sendo atingido em sua dignidade, que é um valor constitucional da maior relevância. Pela negação de seus direitos, o trabalhador estaria sendo privado das suas condições mínimas de existência, depois de toda uma vida dedicada ao serviço público.

 

         CONCLUSÕES

 

        

         Não resta dúvida de que caberia, perfeitamente, a responsabilização dos legisladores, estaduais e municipais, por improbidade administrativa, e também a dos administradores, que deliberadamente cumpriram e aplicaram, com o maior zelo possível, em detrimento do interesse público, as leis inconstitucionais.

 

         Não se pode apenas negar, peremptoriamente, aos servidores temporários, com fundamento na nulidade do contrato, todo e qualquer direito, porque essa decisão seria injusta, e permitiria que os entes públicos se beneficiassem do trabalho desses servidores, sem lhes pagarem o mesmo que pagariam aos outros servidores, os concursados. O descumprimento da Constituição traria vantagens para o ente público. Causaria o seu enriquecimento ilícito. Qualquer particular, quando contrata um trabalhador e descumpre as leis trabalhistas, é obrigado a pagar todos os direitos do trabalhador, até o último centavo.

 

         No entanto, também não seria justo afirmar que os servidores temporários devem ter todos os direitos dos servidores efetivos, pelo simples fato de que trabalharam durante muitos e muitos anos, e porque a culpa teria cabido exclusivamente ao administrador, que os nomeou. Isso nem sempre seria verdade, porque em muitos casos, a culpa não cabe apenas ao administrador, e os próprios servidores temporários também participaram do esquema, de má-fé, deliberadamente burlando os direitos dos possíveis candidatos a esses cargos, e sabiam perfeitamente que estavam cometendo uma imoralidade, porque estavam indevidamente ocupando, por muitos anos, e sem o concurso público, os cargos que deveriam ser reservados aos mais habilitados e mais competentes.

 

         Portanto, a solução jurídica não poderá ser assim tão simples, como se pretende. Nem negar, simplesmente, todo e qualquer direito, conforme decorre do Enunciado 363 do Tribunal Superior do Trabalho, nem muito menos garantir a esses servidores todos os direitos, inclusive a sua efetivação, e até mesmo a sua aposentadoria pela Previdência Oficial, como agora se pretende, para coroar o descalabro. Em certos casos, poderá até mesmo ficar comprovado que houve prejuízo para o Estado, porque o servidor temporário nomeado poderia ser completamente incompetente e inabilitado para as funções, como é freqüente ocorrer. Os seus salários terão sido pagos, nesse caso, sem que ele tenha cumprido as obrigações do cargo.

 

         Recorde-se que caberia ainda, além da já referida responsabilização criminal dos legisladores e dos administradores, a sua responsabilização na esfera cível, para que os cofres públicos pudessem ser ressarcidos pelos prejuízos que eles causaram.

 

         O sistema de livre nomeação dos servidores de fato permite, do modo como vem sendo feito, uma enorme concentração de poder nas mãos dos legisladores e  administradores, e de todas as autoridades que possam indicar e nomear esses servidores, especialmente quando se trata de cargos importantes, pelo seu poder de decisão, como é o caso dos auditores e procuradores do Tribunal de Contas dos Municípios. O direito de nomear esses servidores tem sido usado como moeda de troca, para diversas finalidades, e tem servido até mesmo para garantir a reeleição de muitos políticos.

 

Mas tudo isso somente tem ocorrido porque falta um efetivo controle do poder, para que a ação do Estado vise apenas, ou pelo menos preponderantemente, o bem comum, sem se deixar impregnar com os interesses, a cobiça ou as paixões de seus dirigentes.

 

         O controle do poder não existe, o que propicia a completa impunidade, porque em nosso Estado prevalece um complexo esquema de interesses, que há muito contaminou seriamente todos os órgãos da nossa administração direta e indireta, estadual e municipal.

 

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