E
afinal, a ADIn é ex tunc ou ex nunc?
Vicente
Paulo (06.09.2001)
Extraído
da página:
http://www.vemconcursos.com/opiniao/index.phtml?page_ordem=recentes&page_id=180&page_parte=1
Publicado
o edital do concurso do Banco Central do Brasil – BACEN, para o provimento dos
cargos de Analista e Procurador, o programa de Direito Constitucional deu
especial ênfase ao chamado controle de constitucionalidade (constam do programa
dois itens relacionados com o tema: ... e controle de constitucionalidade das
leis).
A
partir dessa constatação, estão de volta as dúvidas dos concursandos
relacionadas com o tema, e uma das mais presentes dúvidas diz respeito à
eficácia da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de ação
direta de inconstitucionalidade - ADIn.
Seria
a decisão dotada de efeitos ex tunc
ou ex nunc?
Antes
de respondermos à questão, cabe apenas esclarecer que, quanto à oponibilidade
contra todos, não há maiores dúvidas: a decisão em ADIn é dotada de eficácia erga omnes, isto é, alcança todos
aqueles sujeitos às determinações da norma impugnada. Independentemente de
qualquer outro ato (não há que se falar em suspensão da execução da lei pelo
Senado Federal em decisão proferida em ADIn), a decisão do Supremo Tribunal
Federal em ADIn tem força contra todos (eficácia erga omnes).
A
eficácia erga omnes, porém, não deve
ser confundida com a possibilidade de efeitos ex tunc ou ex nunc da decisão. Afirmar que a
decisão proferida em ADIn possui eficácia erga omnes significa, tão-somente, que
essa decisão tem força geral, contra todos, alcançando todos os indivíduos
sujeitos à aplicação da norma impugnada. Outra questão é saber o momento inicial
dessa eficácia: a decisão terá efeitos retroativos (ex tunc), invalidando a norma impugnada
desde a sua edição, ou só produzirá efeitos a partir da data de publicação da
decisão do Tribunal (ex
nunc).
A
tradição no Direito brasileiro sempre foi a de reconhecer a nulidade da
lei tida por inconstitucional, isto é, de reconhecer que a lei inconstitucional
é nula de pleno direito, tendo a sentença que declara a
inconstitucionalidade efeitos ex tunc
(pois retira a norma do ordenamento jurídico retroativamente, a partir do
seu nascimento).
A
orientação do Supremo Tribunal Federal é, há muito, nesse sentido: a declaração
de inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc, reconhece a nulidade da
lei, retirando-a do ordenamento jurídico desde o seu nascimento. Argumentavam os
Ministros da Corte que reconhecer a validade de uma lei inconstitucional – ainda
que por tempo limitado (da publicação da lei até a decisão que reconhece a sua
inconstitucionalidade) – representaria uma violação ao princípio da Supremacia
da Constituição.
Até
o ano de 1999, portanto, não admitia o Supremo Tribunal Federal a possibilidade
de se conceder efeitos ex nunc
(não-retroativos) à decisão proferida em ADIn.
A
Lei nº 9.868, de 1999, que veio regular o processo e julgamento da ação direta
de inconstitucionalidade - ADIn e da ação declaratória de constitucionalidade -
ADC, trouxe o seguinte dispositivo (art. 27):
"Ao
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir
os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de
seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado."
Como
se vê, o Direito Positivo passou a permitir que o Supremo Tribunal Federal, em
situações excepcionais e mediante maioria qualificada de dois terços, manipule
os efeitos de sua sentença proferida em ADIn e ADC.
Em
verdade, a Lei nº 9.868/99 terminou por desvincular a
inconstitucionalidade da nulidade, uma vez que poderá ser
reconhecida aquela sem os efeitos desta. De fato, quando o Supremo Tribunal
Federal extinguir a vigência da lei com efeitos ex nunc, os efeitos da
inconstitucionalidade já não se equiparam aos da nulidade, mas se
assemelham aos da revogação da norma.
Mas,
cuidado, a competência conferida ao Supremo Tribunal Federal pelo art. 27 da Lei
nº 9.868/99 é medida excepcional, extraordinária: a regra no Direito brasileiro
continua sendo a da eficácia ex tunc
da declaração de inconstitucionalidade em ADIn e ADC (e em quaisquer outras
ações); apenas diante de situações extraordinárias, por razões de segurança
jurídica ou de interesse social, é que poderá o Supremo Tribunal, por maioria de
dois terços de seus membros, manipular a eficácia de sua decisão em ADIn e
ADC.
Em
simples palavras, a situação é a seguinte:
1ª)
Caso o STF proclame, em sede de ADIn ou de ADC, a inconstitucionalidade de uma
lei e não se pronuncie expressamente a respeito dos efeitos de sua decisão, tais
efeitos serão retroativos, ex tunc
(pois essa continua sendo a regra geral da pronúncia de inconstitucionalidade no
Direito brasileiro);
2ª)
Caso o STF proclame, em sede de ADIn ou de ADC, a inconstitucionalidade de uma
lei e entenda que o reconhecimento de eficácia retroativa (ex tunc) à sua decisão possa comprometer
a segurança jurídica ou o interesse social, poderá, desde que o faça
expressamente, e por maioria de dois terços de seus membros, restringir os
efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu
trânsito em julgado ou de outro momento que fixar.
A
respeito da parte final do dispositivo, que permite ao Supremo Tribunal Federal
a fixação de "outro momento" para o início da eficácia de sua decisão, a
doutrina tem apresentado opiniões divergentes.
O
Prof. Alexandre de Moraes entende que esse "outro momento" deverá ser indicado,
obrigatoriamente, no período entre a publicação da lei impugnada e a decisão que
reconheceu sua inconstitucionalidade, uma vez que, a partir da decisão do
Tribunal, não mais existiria a lei no ordenamento jurídico.
O
Eminente Constitucionalista Zeno Veloso não compartilha desse entendimento,
argumentando que "como a lei não distingue, este momento pode ficar no passado,
ou no porvir. Portanto, o efeito da sentença pode ser ex tunc, mas com retroatividade
limitada, não projetando até a data da entrada em vigor da norma impugnada e,
neste caso, não são absolutos os efeitos ex tunc. Assim como pode a decisão
incidir pro futuro, começando a
produzir efeito num dia posterior ao do trânsito em julgado da sentença, que, no
caso, é prospectiva".
De
nossa parte, filiamos ao entendimento do Prof. Zeno Veloso, no sentido de que
não há impedimento para que o Supremo Tribunal Federal difira a eficácia de sua
decisão para um momento posterior ao trânsito em julgado da sentença,
estabelecendo a chamada inconstitucionalidade pro futuro. De
qualquer sorte, entendemos que essa
discussão é pouco relevante no momento (especialmente para fim de concurso
público) – melhor aguardamos a orientação de nossa Corte
Maior.
Para
finalizar e consolidar, de vez, esse assunto, vejamos uma situação prática:
Suponha que uma lei tributária tenha instituído determinado imposto federal,
sujeito ao princípio da anterioridade (CF, art. 150, III, "b"), em julho de
1995. Posteriormente, a validade dessa lei tenha sido questionada em ADIn,
perante o Supremo Tribunal Federal. No mês de julho de 2001, o Tribunal apreciou
o mérito da ação, julgando-a procedente (reconhecendo, portanto, a
inconstitucionalidade da lei).
Nessa
situação, com base no art. 27 da Lei nº 9.868/99, poderá o
Tribunal:
1º)
Caso entenda que não estejam presentes razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social que justifiquem o reconhecimento da validade da
norma até então, não se pronunciar a
respeito dos efeitos de sua decisão, hipótese em que serão ex tunc (retroativos), reconhecendo a
nulidade da lei;
Nesse
caso, o imposto será considerado indevido desde o início de sua exigência
(01/01/96), podendo os contribuintes que efetuaram seu pagamento pleitear a
restituição do indébito.
A
declaração de inconstitucionalidade, nessa hipótese, por força do art. 97 da
Constituição Federal, exige apenas maioria absoluta dos membros do
Tribunal.
2º)
Caso entenda que estejam presentes razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social, decidir,
expressamente, que a decisão só tenha eficácia a partir de seu trânsito em
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, reconhecendo a
revogação da lei;
Nesse
caso, o imposto será considerado devido até a data do trânsito em julgado da
decisão proferida na ADIn (julho de 2001) ou até outra data que venha a ser
fixada pelo Tribunal (janeiro de 2002, por exemplo). O imposto só passará a ser
indevido a partir de uma dessas datas; os pagamentos efetuados durante o período
anterior não são passíveis de restituição por parte dos
contribuintes.
A
declaração de inconstitucionalidade, nessa hipótese, por força do art. 27 da Lei
nº 9.868/99, exige maioria de dois
terços dos membros do Tribunal.
Com
o devido respeito àqueles que pensam de forma contrária, entendo que essa regra
da Lei nº 9.868/99 representa um avanço no nosso controle de constitucionalidade
concentrado.
Com
efeito, em situações como esta, que envolvem arrecadação, programação e emprego
de recursos públicos, o desfazimento de uma lei tributária com efeitos
obrigatoriamente retroativos (ex
tunc) pode gerar, a depender do vulto dos valores, uma instabilidade
econômica e/ou jurídica no país.
Isso
porque, de um lado, obrigaria o Poder Público a restituir aos contribuintes
todos os valores pagos no período compreendido entre a data de publicação da lei
que instituiu o imposto e a data da publicação da decisão que reconheceu a sua
inconstitucionalidade. Esses valores, como se sabe, certamente já foram
previstos, arrecadados e empregados em despesas públicas, em conformidade com os
orçamentos anuais desse período.
Por
outro lado, o Poder Público não teria em mãos, de imediato, um instrumento
jurídico capaz de reparar a ausência de arrecadação entre a data de publicação
da lei que instituiu o imposto e a data da publicação da decisão que reconheceu
a sua inconstitucionalidade. Isso porque, em face do princípio constitucional da
irretroatividade da lei tributária (CF, art. 150, III, "a"), não será possível
instituir legitimamente outro tributo para alcançar, retroativamente, fatos
geradores ocorridos nesse período de tempo. Haveria um "vazio tributário" nesse
período, impossível de ser alcançado pela tributação.
Nessas
circunstâncias, a depender do vulto dos valores envolvidos, entendo que restaria
caracterizada a situação de excepcional interesse social, prevista no art. 27 da
Lei nº 9.868/99, que autoriza a manipulação, pela nossa Corte Maior, dos efeitos
da declaração de inconstitucionalidade.
As
Bancas Examinadoras já começaram a cobrar essa questão, como se pode observar
nos itens seguintes, extraídos de recentes concursos
públicos:
1
– (ESAF) Como regra geral, declarada a nulidade de uma lei numa ação direta de
inconstitucionalidade, o diploma deixa de produzir efeitos a partir da data do
julgamento da ação.
2
– (ESAF) A lei declarada inconstitucional pelo STF em ação direta de
inconstitucionalidade é, em princípio, tida como inválida apenas a partir do
julgamento. ( )
3
– (CESPE/UNB) No sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, o
Supremo Tribunal Federal, mesmo julgando que uma norma infraconstitucional é
inconstitucional, pode, em certos casos, preservar alguns efeitos dela, dando
caráter não-retroativo, ou seja, ex nunc, à sua decisão. (
)
GABARITO:
1 E; 2 E; 3 C.
