A CONSTITUIÇÃO COMO LEI FUNDAMENTAL - o controle de constitucionalidade e o equilíbrio entre os poderes do Estado.
Na Inglaterra, não existe uma constituição escrita, no sentido de lei
suprema, de lei fundamental (Grundrechte, para a doutrina germânica;
Supreme law of the land, na Constituição norte-americana).
Não existe, conseqüentemente, o controle de constitucionalidade, porque a
todo momento o Parlamento pode legislar sobre matéria constitucional.
O Parlamento britânico é assim uma constituinte permanente, e tem legitimidade para legislar sobre matéria constitucional, sem qualquer outro limite além das tradições, dos costumes e da vontade do povo (titular do poder constituinte).
No Reino Unido, não foi atribuído aos juízes qualquer poder de controle sobre as leis emanadas do Parlamento. No entanto, nos países que adotaram constituições escritas, erigindo como dogmas o princípio democrático e a separação de poderes, existe o consenso de que devem ser obedecidas as normas constitucionais fundamentais, especialmente as referentes aos direitos e liberdades dos jurisdicionados. Assim, para assegurar o respeito à Constituição, muitos Estados democráticos criaram órgãos jurisdicionais destinados a controlar a regularidade das normas infra-constitucionais em face da Lei Fundamental.
A doutrina tem debatido a questão, mostrando que os magistrados, nomeados pelos governantes, são demasiadamente independentes, e podem perfeitamente ultrapassar os limites de sua função de intérpretes da Constituição, o que levaria ao Governo dos Juízes, incompatível com o regime democrático.
Mas nesses países, sendo a constituição considerada uma lei suprema, isso exige também a adoção de uma série de normas referentes à sua reforma. O poder constituinte derivado, ou poder reformador, cabe normalmente ao órgão legislativo.
Essas constituições, que a doutrina classifica como rígidas, costumam exigir determinados processos especiais e maiorias qualificadas, para que os parlamentos possam reformar seus dispositivos.
A reforma constitucional costuma ser, portanto, bem mais difícil do que a simples elaboração de uma lei ordinária, ou de qualquer lei infra-constitucional.
Ainda em decorrência do princípio da supremacia constitucional, surge o debate a respeito do tema das cláusulas pétreas, ou seja, daqueles assuntos intocáveis e excluídos, pelo constituinte originário, da competência reformadora do parlamento.
Trata-se, normalmente, das decisões fundamentais do Estado e dos direitos e garantias dos jurisdicionados.
Este é um tema muito polêmico, porque dele depende, de um ângulo, a necessidade, ou o desejo, referente à estabilidade e à segurança jurídica, à garantia (utópica) de permanência de um ordenamento jurídico, necessidade essa vinculada à idéia ancestral de que as leis devem ser eternas, e por outro ângulo, aparentemente inconciliável, a idéia de representatividade popular e de legitimidade democrática das decisões fundadoras do Estado.
Poderia a supremacia constitucional limitar o próprio poder constituinte?
A vontade do povo (poder supremo) estaria limitada pelo texto constitucional?
Se o povo decidisse alterar a Constituição, e modificar aquelas decisões fundamentais anteriores, como poderia ser justificada a existência, ou a imutabilidade, das cláusulas pétreas?
Poderia uma geração estabelecer normas eternas, vinculativas e imutáveis, para as gerações futuras?
Outro tema da maior importância é aquele relacionado com a separação dos poderes e com o limite efetivo do poder das Cortes Constitucionais, no desempenho de sua função de intérprete máximo da Constituição.
A separação dos poderes é tida como garantia da existência de um regime democrático, ou de um estado de direito, e a usurpação do poder pela Corte Constitucional faria com que ela deixasse de ser guardiã da Constituição, para ser ela própria um órgão legiferante e uma constituinte permanente.
Sendo a Constituição uma Lei Fundamental e suprema, é necessário, portanto, controlar a regularidade das leis, ou seja, de toda e qualquer norma infra-constitucional. Ironicamente, as raízes (caso Bonham) do controle jurisdicional de constitucionalidade estão na Inglaterra, que hoje não adota esse mecanismo(embora o tema esteja sendo discutido, no contexto das alterações européias), exatamente porque sua Constituição é consuetudinária e flexível, embora seja mais estável do que as Constituições de muitas repúblicas sul-americanas, porque é evidente que a estabilidade ou instabilidade das instituições não depende apenas de fórmulas jurídicas, mas principalmente da cultura de cada povo.
Qualquer juiz ou tribunal, nos países que adotam o controle difuso, ao decidir o caso concreto, deixará de aplicar a lei inconstitucional.
O juiz não revoga a lei. Ele apenas não a aplica ao caso concreto, exatamente porque a lei inconstitucional é nula, não podendo gerar efeitos jurídicos.
Afirmar o contrário seria negar o próprio princípio da supremacia constitucional.
Desenvolveu-se portanto, nos vários países, o controle de constitucionalidade, em suas várias nuances, através do sistema difuso e do sistema concentrado.
No Brasil, o controle de constitucionalidade é extremamente complexo. Temos, ao lado do controle difuso, a ação direta de inconstitucionalidade, no âmbito federal, através da qual o Supremo Tribunal Federal decide a respeito da regularidade de leis e atos normativos federais e estaduais, em face da Constituição Federal.
Nos Estados, cabe aos Tribunais de Justiça o controle da Regularidade das leis e atos normativos estaduais e municipais em face das Constituições estaduais.
Temos ainda, desde 1.993, embora muito criticada pela doutrina, mas aceita pelo Supremo Tribunal Federal, que a julgou constitucional, a Ação Declaratória de Constitucionalidade, que estabelece o efeito vinculante das decisões do STF.
Além desses mecanismos, tivemos várias tentativas de adoção da súmula vinculante e da avocatória (ou incidente de inconstitucionalidade), sempre no intuito de centralizar cada vez mais o poder decisório no Supremo Tribunal Federal. Existem ainda várias propostas em discussão no Congresso Nacional.
É interessante que, ao mesmo tempo em que adotamos, no Brasil, o efeito vinculante, com a Ação Declaratória de Constitucionalidade, Portugal seguiu o caminho inverso, com a revogação do art. 2o do seu Código Civil, que estabelecia a força obrigatória geral das decisões do Supremo Tribunal de Justiça.
A razão apontada para essa revogação foi exatamente o respeito ao princípio da separação de poderes. Com a manutenção do efeito vinculante, a doutrina e a jurisprudência entenderam que estariam sendo usurpadas as atribuições do Poder Legislativo. Além disso, o Tribunal estaria, de forma soberana, decidindo a respeito de matéria constitucional, sem qualquer limitação, podendo até mesmo impunemente anular as próprias cláusulas pétreas.
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal está se transformando em uma constituinte permanente, sem que tenha qualquer legitimidade para isso.
Afinal, suprema deve ser a Constituição. Os Poderes Constituídos devem ser independentes e harmônicos, exatamente para que se evite a tirania, segundo as idéias definitivamente sistematizadas por Montesquieu.Somente o povo é titular do poder constituinte.
A separação dos poderes do Estado é um dos princípios fundamentais de nosso ordenamento jurídico. No entanto, no Brasil, enquanto o Chefe do Executivo legisla através de medidas provisórias que se eternizam através de sucessivas reedições, e o Supremo Tribunal Federal, através do efeito vinculante de suas decisões, exclui de apreciação, pelos juízes e tribunais, a defesa dos direitos fundamentais dos jurisdicionados, o Congresso Nacional, que teoricamente teria legitimidade para legislar e para reformar a Constituição, não desempenha na realidade a sua função constitucional, porque está constantemente emaranhado nas denúncias de corrupção que envolvem muitos de seus membros e muitos dos funcionários de alto escalão dos outros poderes.
Assim, venho pedir sua colaboração, para que sejam estudados e debatidos, especialmente, esses problemas relacionados com o controle de constitucionalidade e com o efeito vinculativo das decisões das Cortes Constitucionais.
Sei que o meu projeto é muito ambicioso, especialmente porque me proponho também a entrar em contacto com alguns constitucionalistas de Portugal, Italia, Espanha, Inglaterra, França e Estados Unidos, para que publiquem nesta página os seus artigos doutrinários e participem do debate, que servirá certamente para enriquecer os nossos conhecimentos jurídicos.
É verdade que cada sistema constitucional possui seus princípios próprios e suas peculiaridades, e que não é possível transplantar impunemente as normas e os institutos jurídicos, sem a necessária adaptação, mas os resultados, as vantagens e os inconvenientes de cada um desses sistemas podem e devem ser comparados e estudados criticamente, para que possamos descobrir a fórmula para o aperfeiçoamento de nosso próprio ordenamento constitucional.
Proponho, assim, os seguintes temas, todos da maior importância para a democracia e para a efetividade constitucional :
Supremacia constitucional - governo de leis, ou governo de homens?
Poder constituinte - legitimidade, representatividade, democracia, globalização (mundialização)
Separação e equilíbrio dos poderes - Se a Constituição é a Lei suprema, nenhum dos poderes do Estado pode ultrapassar os limites que lhe são determinados pela Constituição. Como exercer, na prática, esse controle?
No tocante aos Estados compostos, existe ainda o tema do equilíbrio federativo.
Cláusulas pétreas - até que ponto elas podem ser consideradas realmente imutáveis, em face do princípio da soberania popular?
Controle de constitucionalidade - pode o Judiciário ser o árbitro supremo da política econômica e social adotada pelo órgão legislativo? podem as decisões do Judiciário restringir os direitos e garantias fundamentais consagrados no texto constitucional?
Efeito vinculante das decisões dos tribunais - as cortes constitucionais não estariam usurpando as atribuições dos parlamentos? Seria possível controlar a constitucionalidade das decisões das Cortes constitucionais?
Governo dos Juízes - como pode ser controlado o órgão encarregado do controle da constitucionalidade das leis?
Belém, 23 de julho de 2001
Fernando Machado da Silva Lima
e.mail: profpito@yahoo.com
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