ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – PERFIL JURÍDICO –
CONTAS NÃO SUJEITAS À FISCALIZAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS POR SER ENTIDADE NÃO
GOVERNAMENTAL E NÃO CONTAR COM RECURSOS PÚBLICOS APLICADOS – PARECER.
IVES GANDRA
DA SILVA MARTINS,
Professor
Emérito da Universidade Mackenzie,
Consulta-me, a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – CONSELHO
FEDERAL, por intermédio de seu eminente presidente, Professor RUBENS APPROBATO
MACHADO, se estaria a entidade sujeita à fiscalização do Tribunal de Contas da
União.
Entendo que não.
Ao comentar, no volume IV, tomo II, dos “Comentários à Constituição do Brasil”, o papel do
Tribunal de Contas da União, escrevi:
“há de se reconhecer que suas estruturas,
responsabilidade e importância cresceram no atual texto constitucional, o que
permite supor que, numa eventual revisão da Carta Magna, venha a ganhar
densidade e independência, que não tem. Evitar-se-ia, assim, a rejeição
política de seus pareceres, pelos
detentores do Congresso, privilegiando as pressões políticas sobre os
laudos técnicos, quando não, ocultando
aspectos de fiscalização que possam
atingir os amigos dos controladores do Poder Legislativo. Em outras palavras,
quando o Tribunal de Contas for um Tribunal e não um órgão consultivo, sua
função de fiscalização será maior” [1],
tendo dedicado ao estudo dessa Corte as páginas
Sempre defendi uma independência maior para os Tribunais
de Contas –no modelo que sugeri ao Senador Bernardo Cabral em 1987, quando
relator da Constituinte— que resumo nos
termos que se seguem:
“Continuam sendo, no sistema brasileiro,
as Cortes de Contas órgãos de orientação do Poder Legislativo, não a ele
subordinados, muito embora suas decisões possam não ser acatadas por aquele
Poder.
Nas três formas clássicas de fiscalização da atuação financeira do Estado (anterior à execução, simultânea à execução e posterior à execução do orçamento), nada obstante falar-se, no passado, em ser o Tribunal de Contas um autêntico poder moderador, sempre esteve em posição de sinalizador moral, mais do que na de autêntico órgão de execução de um rígido controle.
Sua vinculação ao Poder Legislativo, nada
obstante sua não subordinação ao mesmo, não lhe permitia, no passado, ação mais
efetiva, a não ser aquela de mostrar à sociedade os desmandos, quando
existentes, da execução dos orçamentos.
Cheguei a defender, em dois livros, em
função desta atividade vicária dos Tribunais de Contas, quando da constituinte
de 1986/88, a tese de sua incorporação ao Poder Judiciário, isto é, tornando-os
uma vertente do poder que julga os demais poderes. Na ocasião, imaginei criar
um Poder Judiciário com três funções, a saber: a de administração clássica de
Justiça, a de proceder ao exame de
matéria constitucional, com cortes constitucionais direcionadas ao julgamento
exclusivo dessa matéria, e a de promover a responsabilização administrativa,
tornando as Cortes de Contas órgãos do Poder Judiciário.
Não me impressionou, à época, o fato de,
na tradição dos países civilizados, as Cortes de Contas não integrarem o Poder
Judiciário. Todos os países têm suas peculiaridades e o Direito conforma os
aspectos comuns e diferenciais da vida em sociedade das nações. Em minha
opinião, tal postura universal reside no fato de que, ofertar às Cortes de
Contas autonomia para promover a responsabilização implica redução do poder
político de transigência e composição do Legislativo, até mesmo em matéria de
moralidade administrativa, faculdade de que os legisladores, em todo o mundo,
não desejam abrir mão.
Muito embora a tese por mim defendida não
tenha sido, por inteiro, hospedada pelo constituinte, em parte o foi, na medida
que o Tribunal de Contas da União recebeu, em
expressa menção no texto constitucional, determinadas atribuições de
autonomia absoluta não mais sujeita à interferência do Poder
Legislativo" [2].
Daí o respeito que tenho à Instituição, lamentando não ter
força maior e estar subordinada --sendo um órgão eminentemente técnico-- às
vissitudes de um Poder Político, talvez
o mais político dos dois poderes com tal perfil (Executivo e Legislativo).
O certo, todavia, é que a função técnica dos Tribunais de
Contas é exercer o controle externo dos ingressos e recursos oficiais
administrados pelo Poder Público, direta ou indiretamente. A sociedade
necessita ter conhecimento da forma pela qual são aplicados seus tributos e de
saber que seu esforço para sustentar o Estado e os detentores do
poder --políticos e burocratas--, não foi
Por esta razão, o constituinte refere-se à “legalidade,
legitimidade, economicidade e aplicação das subvenções e renúncia de
receitas”, todas públicas, pois tal dinheiro é apenas administrado pelo
Estado em nome da sociedade [3].
O artigo 70 e seu parágrafo único têm a seguinte dicção:
“Art.
§ único. Prestará contas qualquer pessoa
física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde,
gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União
responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza
pecuniária” (grifos meus),
enumerando o parágrafo único as entidades sujeitas à
fiscalização, todas elas destinatárias de recursos públicos e, portanto, sujeitas
ao controle externo. E aqui não estendo este poder fiscalizatório às entidades
imunes, visto que não há “renúncia de receitas” onde a Constituição proíbe a
tributação.
Interpreto, inclusive, que as formas desonerativas
tributárias não decorrentes de vedação constitucional ao poder de tributar
(isenções, não incidências, alíquota zero, remissão e anistia), não sujeitam,
as entidades que delas gozam, à fiscalização, visto que o parágrafo único não
trata de “renúncia de receitas” [4].
Em relação a recursos ou benefícios recebidos “in
pecunia”, todas as entidades, mesmo do setor privado, que os tenham recebido do
Governo, deverão ser fiscalizadas pelo Tribunal de Contas, como órgão, repito,
acólito do Congresso Nacional, no modelo adotado pela Constituição Federal.
A “máxima lex” refere-se, nitidamente, a
“dinheiros, bens e valores públicos, além de obrigações assumidas em nome do Poder”.
Comentei o dispositivo como se segue:
“As contas serão prestadas por pessoa
física ou entidade pública (seja da Administração Direta, seja da Indireta)
que: a) se utilize; b) arrecade; c) guarde; d) gerencie ou e) administre
recursos governamentais, a saber: a) dinheiro; b) bens; c) valores públicos.
De novo, detecta-se excesso de expressões
equivalentes. Quem gerencia, administra e quem administra, gerencia. Bastaria o
constituinte ter adotado uma ou outra expressão.
Por outro lado, o gerenciamento implica a
utilização de verbas gerenciadas. Nem sempre quem se utiliza de recursos da
União os gerencia, mas sempre quem os gerencia os utiliza.
Há de se notar, ainda, que todos os
valores públicos são bens públicos. Qualquer "valor" é um
"bem", ainda aqui se percebendo o excesso de redação explicativa, em
pleonasmo apenas compreensível para espancar qualquer dúvida ou interpretação
restritiva.
O mesmo se pode dizer em relação aos
"dinheiros". Todo o dinheiro é um "bem" e um
"valor". A repetição, aí, nem se justifica, até por força de ser a
moeda reserva de valor, unidade de conta e meio
de pagamento.
A prestação de contas deve, ainda, ser
feita por todas as pessoas físicas e entidades públicas em relação aos valores
pelos quais a União responda, o que vale dizer, refere-se, o constituinte, a
responsabilidade decorrencial da União.
As hipóteses previstas no artigo 37 § 6º
da Constituição Federal poderão implicar necessidade de ressarcimento, que
obrigará, nos casos de dolo ou culpa, a ter, a União, que ingressar com ação de
regresso contra o agente que provocou a despatrimonialização pública, sendo,
hipótese, portanto, que gera a fiscalização orçamentária.
Por fim, cabe fiscalização orçamentária
em relação às pessoas físicas ou entidades públicas que assumam, em nome da
União, obrigações de natureza pecuniária.
Nesta hipótese, enquadram-se todas as
obrigações das empresas estatais, mesmo aquelas empresas que atuam no regime de
livre iniciativa exposta no artigo 173, além, é claro, daquelas sujeitas ao
regime do artigo 175 da Constituição Federal e ao regime dos monopólios
constitucionais.
As obrigações pecuniárias assumidas, que
implicam responsabilidade indireta da União, nestes casos, na hipótese de inadimplência, estão sujeitas à
fiscalização externa e ao controle interno e externo” [5].
Em nenhum momento, impõe, o texto constitucional, a
obrigação do Tribunal de Contas fiscalizar entidades que não
utilizem,
arrecadem,
gerenciem,
administrem
dinheiros
públicos
bens públicos
valores
públicos,
nem
assumam
ou
façam a União
responder
por
obrigações de natureza pecuniária.
A entidade que não se enquadrar no parágrafo único --que
diz respeito aos reflexos do controle externo sobre os ingressos públicos--
nitidamente, não pode ser fiscalizada pelo Tribunal de Contas [6].
Repito que o “caput” do artigo ao falar de “renúncia de
receitas”, claramente exclui todas aquelas entidades que estão fora da
competência impositiva do Estado por determinação constitucional (imunidades).
À evidência, onde há proibição de instituir tributos, não se pode falar em
“receitas renunciadas”. Entendo, repito também, que as desonerações oferecidas
pelo governo às entidades sem fins lucrativos, estão fora da fiscalização,
pois, do contrário, não haveria forma de
o TCU controlar as despesas de milhares de ONGs, que fazem trabalho
comunitário, que o governo deveria fazer, em prol do povo e, infelizmente, não
faz, mesmo impondo uma carga tributária de 33% do PIB.
O “caput” do artigo não é destinado a tais entidades e seu
parágrafo só pode ser utilizado para entidades que “recebem”
recursos e não para entidades desoneradas de tributos por lei infraconstitucional.
Tal premissa é fundamental para a resposta que passo a dar
à questão, lembrando-se que o artigo 71 da Constituição Federal em nenhum
momento exige que entidades ou instituições que não recebem suporte, apoio ou
recursos do Estado devam ser fiscalizadas pelo TCU, como se pode ler do texto
que está assim redigido:
“O controle externo, a cargo do Congresso
Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual
compete:
I. apreciar as contas prestadas
anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser
elaborado em 60 dias a contar do seu recebimento;
II. julgar as contas dos administradores
e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração
direta e indireta, incluídas as fundações e sociedade instituídas e mantidas
pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda,
extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízos ao erário público;
III. apreciar, para fins de registro, a
legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração
direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder
Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como
a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as
melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
IV. realizar, por iniciativa própria, da
Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito,
inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes
Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inc. II;
V. fiscalizar as contas nacionais das
empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma
direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI. fiscalizar a aplicação de quaisquer
recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros
instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;
VII. prestar as informações solicitadas
pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das
respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções
realizadas;
VIII. aplicar aos responsáveis, em caso
de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em
lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano
causado ao erário;
IX. assinar prazo para que o órgão ou
entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se
verificada ilegalidade;
X. sustar, se não atendido, a execução do
ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI. representar ao Poder competente sobre
irregularidades ou abusos apurados” [7].
Passo a analisar, agora, o que diz o título IV, Capítulo
do Poder Judiciário e órgãos essenciais à Administração da Justiça, na
Constituição.
Os artigos
Não há Poder Judiciário, sem as instituições que provocam
a sua atuação. Não há Poder Judiciário, sem Ministério Público e Advocacia.
O Ministério Público é essencial à lei e à cidadania,
sendo seus integrantes os defensores naturais e institucionais da Ordem Legal e
dos cidadãos [8].
A Advocacia, em suas três vertentes (Advocacia Pública,
Advocacia e Defensoria Pública), está na mesma linha, embora sua atuação
principal seja em defesa de interesses e direitos concretos de seus
representados. Uma conseqüência natural de seu “munus” público é a defesa da
lei e da cidadania [9].
Não sem razão, entre os legitimados para defesa da Ordem
Jurídica,
A Advocacia pode ser pública e, à evidência, nesse caso
está sujeita ao controle do Tribunal de Contas da União, como departamento
governamental, ostentando o Advogado-Geral da União o título de Ministro de
Estado. E pode ser mantida pelo Estado para defender os necessitados e
insuficientes, através das Defensorias Públicas, também, entidades estatais,
sujeitas ao controle do Tribunal de Contas da União ou dos Estados.
A Advocacia privada, todavia, está fora da Administração e
do controle governamental. É exercida pela sociedade, para a sociedade e em
defesa da sociedade, grande parte das vezes contra as tendências --mesmo em
regimes democráticos-- totalitárias do Estado ou daqueles que o empalmam, a
justificar a definição de Helmut Kuhn, no seu livro “El Estado” (Ed. RIALP), de
que o “Estado é uma mera estrutura de poder” [11].
A entidade que controla todos os advogados é instituída
por lei, com personalidade “sui generis”, pois se a advocacia é uma função
essencial à justiça e de proteção da sociedade, a entidade que a controla não
pode estar sujeita, nem subordinada ao Poder, tendo plena independência e
autonomia financeira, visto que é exclusivamente mantida pelos advogados. É de
se lembrar que, muitas vezes, tem-se transformado na única voz do povo, como
ocorreu no regime de exceção de
Tal entidade não se enquadra, em nenhum aspecto, nos
pontos mencionados no parágrafo único do artigo 70 da Constituição Federal ou
nas hipóteses de fiscalização do artigo seguinte. Controla uma função essencial
à Administração da Justiça, mas, ao contrário do Ministério Público, da
Advocacia Geral da União e da Defensoria Pública da União --as duas
últimas departamentos do Estado e a primeira instituição mantida pelo Estado--
a OAB é independente, autônoma e exclusivamente mantida por seus associados, com contribuições
democraticamente definidas por seus representantes eleitos livremente pela
classe [12].
Cheguei, há muitos anos atrás, a vislumbrar na
contribuição para a OAB natureza jurídica de tributo no interesse de categorias
sociais, sem, entretanto, ter-me pronunciado de forma definitiva. Hoje, já não
tenho dúvidas que não tem natureza tributária, nem mesmo devendo ser imposta
por lei, o que ocorreria se fosse uma contribuição, nos termos do artigo 149 da
C.F. [13].
O elemento que me levou a firmar posição neste
sentido, reside no aspecto de que se a entidade que exerce o controle da
advocacia estivesse sujeita à definição do “quantum” dos recursos fundamentais
à sua manutenção por parte do próprio Estado (lei produzida pela Casa
Legislativa e sancionada pelo Executivo), à nitidez sua autonomia deixaria de
existir e ficaria atrelada à boa vontade do Poder que lhe cabe muitas vezes
controlar [14].
Em outras palavras, a independência e autonomia
da Ordem --em nenhum momento recepciendária de recursos governamentais e que se
mantém exclusivamente com as contribuições de seus associados livremente
definidas por dirigentes democraticamente escolhidos pela classe-- são o que
fazem dela uma instituição plasmada em defesa da categoria, da ordem jurídica e
da nação, sendo a verdadeira controladora –pois
não subordinada ao Poder-- do
Estado. Jamais, portanto, tal independência poderia estar sujeita aos
humores voláteis e volúveis do Poder que deve controlar.
Por ser uma instituição essencial à
Administração da Justiça, fora do Estado e inserida na sociedade e apenas por
esta mantida, através de seu segmento profissional, nitidamente, a contribuição
que eles pagam não é tributo. Não poderia esta contribuição jamais depender de
aprovação legislativa e sanção executiva --e efetivamente não o é (artigo 46 do
EOAB)--, por ser a OAB entidade postada fora da organização estatal e dentro da
organização social.
Hoje, não mais tenho dúvidas que tal
contribuição não tem natureza tributária, não estando entre aquelas a que o
artigo 149 se refere, ao cuidar das contribuições no interesse das categorias,
como ocorre, por exemplo, com os Sindicatos patronais e dos trabalhadores,
beneficiados pelas contribuições do “Sistema S” nitidamente de natureza
tributária, como já demonstrei em publicações diversas [15].
Ora, se a OAB estivesse subordinada ao Tribunal
de Contas da União --que, constitucionalmente, não tem poderes para fiscalizar
entidades que não recebem subsídios, subvenções, recursos ou contribuições do
Estado-- tal subordinação representaria nítida violação ao disposto nos arts.
70 e 71 da Constituição Federal. A OAB, sem ter qualquer benefício pecuniário do Estado, estaria, à evidência, cerceada em sua
liberdade de escolher, de acordo com a vontade de seus associados, ou seja, de
todos advogados, os melhores caminhos de Direito a serem trilhados pela classe
e pela sociedade, como última guardiã –e já o demonstrou no passado— da
Democracia no país [16].
Já escrevi, para meus alunos, quando ainda lecionava em
bacharelado na Universidade Mackenzie, como titular de Direito Constitucional,
que:
“3.
Nenhum país é livre sem advogados livres. Considera tua liberdade de opinião e
a independência de julgamento os maiores valores do exercício profissional,
para que não te submetas à força dos poderosos e do poder ou desprezes os
fracos e insuficientes. O advogado deve ter o espírito do legendário El Cid, capaz de humilhar reis e dar de
beber a leprosos” [17].
Com
efeito, uma nação sem advogados livres, não é uma nação democrática,
sendo o direito de defesa o verdadeiro divisor entre uma democracia e uma
ditadura. Na Alemanha de Hittler, na Cuba de Fidel Castro, no Chile de
Pinochet, na União Soviética de Stálin, na China da atualidade, havia e há
advocacia, porém, com notórios cerceamentos ao direito de defesa e, à
evidência, por decorrência, à livre expressão e ao direito de oposição e de
convivência com idéias políticas diversas [18].
Nas democracias, o direito de defesa é amplo, como o é o
da livre expressão, e o direito de defesa na esfera judicial só é exercido
plenamente pelos advogados. A instituição que os congrega, portanto, não pode,
em nenhum momento, ficar sujeita a qualquer fiscalização, que não a “interna
corporis”, ou seja, de seus membros, na
medida em que não é uma instituição dos detentores do poder, mas sim da
sociedade não governamental.
E é de se lembrar que a atual Constituição, pela primeira
vez, ofertou a justa dimensão da relevância da advocacia, na conformação da
atuação do Poder Judiciário, colocando-a no mesmo nível do Ministério Público,
como instituição essencial à Administração da Justiça [19].
Por todo o exposto, respondo à consulta formulada, que não
está sujeita, a OAB - Conselho Federal, ao controle do Tribunal de Contas da
União, controle externo e vicário ao Congresso Nacional, por não manipular os
recursos a que se referem os artigos 70, § único e 71 da Constituição Federal e
por ser entidade independente, autônoma, sem interferência e controle do
Estado, dispondo para manter-se exclusivamente das contribuições livremente
acordadas por seus membros.
S.M.J.
São Paulo, 29 de Março de 2001
[1]
Comentários à Constituição do Brasil, 4º volume, Tomo II, 2ª ed., Saraiva,
2000, p. 17.
[3] Escrevi sobre o
“caput” do artigo 70 o seguinte: “A
dicção inicial demonstra que pretendeu o constituinte erradicar qualquer dúvida
a respeito da extensão do controle pretendido, na medida em que faz menção à
fiscalização orçamentária, acrescentando a contábil, operacional, financeira e
patrimonial. Ora, no orçamento há previsão para todos os aspectos mencionados,
que, de resto, o compõem. Assim sendo, a mera fiscalização orçamentária
implicaria fiscalização contábil, financeira, operacional e patrimonial.
Poderia, pois, o constituinte ter adotado discurso mais escorreito, tendo
preferido, todavia, a enunciação longa para afastar dúvidas a respeito.
Já sobre o Orçamento longamente
tratei ao comentar os artigos
A fiscalização, portanto, é
conseqüência da aprovação orçamentária. De nada valeria aprovar-se um orçamento
que não fosse aplicado, por falta de controle ou fiscalização.
A fiscalização contábil diz
respeito ao controle das contas públicas de acordo com as regras da
contabilidade pública, que seguem as normas gerais dos lançamentos contábeis
com as peculiaridades próprias do direito público.
A fiscalização financeira está
vinculada às questões pertinentes à moeda, ao crédito, ao endividamento público
e quantias ingressadas, com particular cuidado sendo ofertado ao equilíbrio do
nível de endividamento, para que seus impactos não gerem inflação ou provoquem
desequilíbrio na administração da moeda.
A fiscalização operacional
concerne a execução orçamentária, isto é, ao cumprimento do projeto
estabelecido no orçamento entre previsões de receitas e despesas e sua real
obtenção e aplicação.
Por fim, a fiscalização
patrimonial está ligada à manutenção, crescente ou redução do patrimônio da
União pelos fatores previstos no orçamento ou independentes de orçamento, entre
os quais fatores imprevisíveis decorrentes de calamidade pública, "acts of
God" ou caso fortuito e força maior.
O artigo faz menção a uma
fiscalização exercida sobre todos os organismos do governo, estejam na
Administração Direta ou Indireta, inclusive no que diz respeito à participação
nominativa da União em empresas privadas (aspecto patrimonial), nada podendo
ficar de fora.
Tal fiscalização será exercida, à
luz da legalidade da execução orçamentária, de sua legitimidade (muitas vezes
verbas aprovadas para determinadas atividades no exame de sua aplicação
mostram-se ilegítimas, como ocorreu com aquelas examinadas na CPI do
Orçamento), de sua economicidade (possibilidade material de aplicação nos
termos de sua aprovação).
Legalidade, legitimidade e
economicidade são, portanto, os parâmetros da execução orçamentária, cabendo
rígida fiscalização de tais pressupostos, na operacionalidade das proposições
aprovadas pelo Congresso. O mesmo se diga em relação às subvenções e renúncia
de receitas, que, ao serem aplicadas ou negadas, devem ser inspiradas pelos
princípios da legalidade, legitimidade e economicidade” (Comentários à
Constituição do Brasil, 4º volume, Tomo II, Saraiva, 1997, p. 3/6).
[4] Manoel Gonçalves
Ferreira Filho ensina: “Fiscalização. Essa disposição procura arrolar, do modo
mais amplo possível, quem está sujeito à fiscalização prevista na Seção em
exame da Constituição. Por força deste dispositivo, autoridades de qualquer
ente federativo ficarão sujeitas ao controle financeiro por parte do Tribunal
de Contas da União, caso usem de recursos advindos de subvenções, ou renúncia
de receitas” (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, volume 2, Saraiva,
1992, p. 126).
[5]
Comentários à Constituição do Brasil, 4º volume, Tomo II, Saraiva, 1997, p.
10/12.
[6] Neste sentido, leia-se
a decisão do Tribunal Federal de Recursos, cujos fundamentos são relevantes
para os textos constitucionais pretéritos e atual: “RECURSO DE MANDADO DE
SEGURANÇA Nº 797 – DF
RELATOR: Exmo. Sr. Ministro
Candido Lobo
RECORRENTE: Ordem dos Advogados do
Brasil
RECORRIDO: Tribunal de Contas da
União
EMENTA: Mandado de Segurança – O
Tribunal ad quem não pode apreciar a matéria preliminar decidida
em primeira instância quando não foi, nessa parte, interposto recurso.
Ordem dos Advogados do Brasil –
Não há na lei nem na Constituição qualquer texto que obrigue uma entidade que
não recebe tributos e tão pouco gira com dinheiro ou bens públicos, a prestar
contas ao Tribunal de Contas.
ACÓRDÃO: Vistos, relatados e
discutidos estes autos de recurso de Mandado de Segurança nº 797, D. Federal,
em que é recorrente a Ordem dos Advogados do Brasil e recorrido o Tribunal de
Contas da União:
Acordam os Ministros do Tribunal
Federal de Recursos, em sessão plena, desprezada a preliminar de
intempestividade do pedido, por unanimidade, dar provimento, por maioria de
votos, ao recurso, vencidos os Srs. Ministros Artur Marinho, Cunha Vasconcellos
e Alfredo Bernardes, que o negavam, tudo na conformidade das notas
taquigráficas juntas que ficam fazendo parte integrante deste.
Rio de Janeiro, 25 de Maio de
1951.
(a)
Abner de Vasconcellos – Presidente
(a) Candido Lobo – Relator”
(acórdão com cópia autenticada em mãos do parecerista).
[7] Assim comentei o
inciso II que interessa especialmente à questão formulada pela consulente: “O
inciso II abrange uma gama enorme de contas a serem examinadas pelo Tribunal.
De início, faz menção às contas
dos administradores, isto é, daqueles que são responsáveis por dinheiros
públicos, sendo, pois, servidores da Administração direta.
A seguir, enuncia os demais gerenciadores
de tais recursos, elencando pletora exemplificativa destes responsáveis da
Administração direta e indireta. Cabe aqui a primeira observação de natureza
diccional. Ao dizer “os administradores e demais responsáveis”, sendo os
administradores também responsáveis, à evidência, poderia o constituinte ter
extraído o discurso para dizer “os responsáveis”.
A rigor, ao invés de fazer menção
a “dinheiros, bens e valores”, sendo os “dinheiros” e “bens”, “valores”,
poderia o texto constitucional mencionar apenas: “os responsáveis por valores
públicos”.
O discurso refere-se ainda à
administração direta e indireta, com o que não exclui ninguém. Nem as pessoas
de direito público, nem as de direito privado controladas pelo Estado.
Houve por bem, todavia, esclarecer
que nesta última, ou seja, na Administração indireta estão incluídas as
fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal.
Tendo em vista que há fundações
que não são mantidas pelo Poder Público, mas que são por ele auxiliadas, pergunta-se:
no caso de fundações privadas, suas contas estariam também incluídas? E aquelas
que se beneficiam de imunidades constitucionais, não estariam entre as
beneficiadas pelo Estado? Suas contas estariam também sujeitas ao exame pelo
Tribunal?
Pelo discurso constitucional, não.
Apenas aquelas instituídas pelo Poder Público diretamente por lei ou mediante
autorização legislativa estariam sujeitas, à luz do art. 71, II.
A parte final da dicção
constitucional faz menção às contas de qualquer pessoa que derem causa a perda,
extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo para o erário público.
À evidência, ao não distinguir
quem seriam “aqueles”, o constituinte cuida de todos, servidores ou não, que
tenham lesado o erário.
De três hipóteses tratou o constituinte.
Da perda, do extravio ou qualquer outra irregularidade. Bastaria ter dito, mais
uma vez, “ou qualquer pessoa que tenha dado causa a qualquer irregularidade da
qual resulte prejuízo ao erário”. Se a perda de valores públicos, se o extravio
de valores são irregularidades, novamente poderia ter o constituinte adotado
discurso mais técnico e menos prolixo.
Por fim, os vocábulos “perda” e
“extravio” equivalem-se e se referem, naturalmente, a perda ou extravio de
valores, nada obstante o silêncio do constituinte.
O inc. II pode ser resumido a que
qualquer responsável da Administração direta ou indireta ou qualquer pessoa que
tenha dado prejuízo ao Erário, deverá ter suas contas examinadas pelo Tribunal
de Contas.
O discurso poderia ser, portanto,
mais escorreito” (Comentários à Constituição do Brasil, ob. cit., p. 25/28).
[8]
O “caput” do artigo 127 da Constituição Federal está assim redigido:“O
Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e
dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.
[9] No decálogo preparado
para meus alunos da Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie, escrevi:
“1. O Direito é a mais
universal das aspirações humanas, pois sem ele não há organização social. O
advogado é seu primeiro intérprete. Se não considerares a tua como a mais nobre
profissão sobre a terra, abandona-a porque não és advogado.
2. O direito abstrato
apenas ganha vida quando praticado. E os momentos mais dramáticos de sua
realização ocorrem no aconselhamento às duvidas, que suscita, ou no litígio dos
problemas, que provoca. O advogado é o deflagrador das soluções. Sê
conciliador, sem transigência de princípios, e batalhador, sem tréguas, nem
leviandade. Qualquer questão encerra-se apenas quando transitada em julgado
e, até
que isto ocorra, o constituinte espera de seu procurador dedicação sem
limites e fronteiras.
...
7. Quando os governos
violentam o Direito, não tenhas receio de denunciá-los, mesmo que perseguições
decorram de tua postura e os pusilânimes te critiquem pela acusação. A história
da humanidade lembra-se apenas dos corajosos que não tiveram medo de enfrentar
os mais fortes, se justa a causa, esquecendo ou estigmatizando os covardes e os
carreiristas.
8. Não percas a esperança
quando o arbítrio prevalece. Sua vitória é temporária. Enquanto, fores advogado
e lutares para recompor o Direito e a Justiça, cumprirás teu papel e a
posteridade será grata à legião de pequenos e grandes heróis, que não cederam
às tentações do desânimo.
9. O ideal da Justiça é a
própria razão de ser do Direito. Não há direito formal sem Justiça, mas apenas
corrupção do Direito. Há direitos fundamentais inatos ao ser humano que não
podem ser desrespeitados sem que sofra toda a sociedade. Que o ideal de Justiça
seja a bússola permanente de tua ação, advogado. Por isto estuda sempre, todos
os dias, a fim de que possas distinguir o que é justo do que apenas aparenta
ser justo”.
[10]
Está o artigo 103 da Constituição Federal assim redigido: “Podem propor a ação
de inconstitucionalidade: ... VI. o
Procurador-Geral da República; VII. o Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil; ...”.
[11] José Afonso da Silva,
em parecer para a entidade, com pertinência escreve: “Como foi visto, a
prestação de contas ao Tribunal de Contas não depende da natureza do órgão, nem
da natureza do serviço que presta. O que gera a obrigação de prestar contas por
qualquer entidade, pública ou privada, é o fato de utilizar, arrecadar, guardar,
gerenciar ou administrar dinheiros, bens ou valores públicos ou pelos quais a
União responda, ou que, em nome dela, assuma obrigação de natureza pecuniária
(CF, art. 70, parágrafo único). Nada disso se aplica à OAB, porque os
dinheiros, bens e valores que ela administra não são públicos. E acabamos de
ver que, ainda que, ad argumentadum, se quisesse estender o conceito de
contribuições de interesse de categoria profissional do art. 149 às anuidades
que ela cobra, assim mesmo, para a Constituição, esse recurso financeiro, não
constitui dinheiro público, pelo menos, não para o fim de prestação de contas,
como não o fazem os sindicatos.
VI. RESPOSTA AO QUESITO DA
CONSULTA.
36. À vista de todo o exposto,
podemos responder pela negativa o quesito da consulta, ou seja: O Conselho
Federal e os Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil não estão
obrigados a prestar contas ao Tribunal de Contas nem a qualquer outra entidade
externa. Pois ela não está sujeita
a controle externo algum, mas exclusivamente ao controle interno. Pois a
esses Conselhos é que cabe, com exclusividade, apreciar o relatório anual e
deliberar sobre o balanço e as contas de suas diretorias (Lei 8.906/94, arts.
54, XI, e 58, IV)” (cópia de parecer a que o parecerista teve acesso).
[12] Dario de Oliveira
Magalhães ensina que: “Ordem dos
Advogados do Brasil
– Sua natureza jurídica, seus poderes, funções
e encargos.
- Conceito de autarquia em face da
doutrina e da lei.
- Prestação de contas ao Tribunal
de Contas.
- À Ordem dos Advogados não foi
atribuída a gestão de qualquer parcela do patrimônio público, que se houvesse
destacado do patrimônio geral da União. Não recebe qualquer ajuda, auxílio ou
subvenção do Tesouro Nacional; custeia os seus serviços com a modesta
contribuição pecuniária dos inscritos nos seus quadros.
Todos os seus órgãos de direção
são eleitos pelos advogados; e os seus componentes desempenham os seus deveres,
sem remuneração de qualquer espécie. Não tem a Ordem nenhum objetivo econômico;
executa apenas tarefa de natureza ética, cultural e profissional, como a de
zelar pelo exercício probo e eficiente da advocacia” (in RDA 20/340).
[13]
O artigo 149 da Constituição Federal está assim redigido: “Compete
exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio
econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como
instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos
arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º,
relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§ único.
O Estado, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição,
cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistema de
previdência e assistência social”.
[14] O Ministro Rafael
Mayer escreveu sobre a contribuição: “A análise feita ao longo do parecer
contém as premissas que permitem induzir as respostas aos quesitos enunciados
pela ilustrada Consulente, definidas nas proposições a seguir:
1) Do próprio texto legal se tem
que as funções da OAB não se cingem à fiscalização do exercício profissional,
pois outras, igualmente relevantes, e até eminentes, compõem a sua finalidade
institucional, como se vê dos incisos I e II do art. 44 da Lei 8.906/94.
2) A destinação, pela OAB/DF de 40%
de sua receita para a CAA/DF, atende ao princípio da legalidade, pois resulta
de imposição do art. 62, § 5º da Lei 8.906/94, e esta norma, por sua vez, não
vai de encontro a texto constitucional, supostamente o que veda a vinculação de
receita de impostos (art. 167, IV), eis que se trata de despesa decorrente de
seu orçamento próprio, inerente à sua autonomia institucional.
3) Sendo a CAA um dos órgãos da
OAB, a destinação de receita de um a outro se conforma, plenamente, à previsão
legal, inserida no Estatuto, e se comporta de acordo com o sistema federativo
da OAB, em que os vários órgãos são vinculados e interdependentes.
4) Embora as anuidades
da OAB sejam exações obrigatórias para os advogados inscritos, elas não assumem
o caráter de tributo, em qualquer das espécies, constitucionalmente previstas,
o que ademais está decidido em coisa soberanamente julgada, na qual a OAB foi
parte, não havendo, pois, considerar-se a Lei 8.906/94, no ponto em que dispõe
sobre a competência dos Conselhos Seccionais para fixá-las e cobrá-las,
passível do vício de inconstitucionalidade formal, pelo fato de não ter cabido
a iniciativa da lei ao Presidente da República.
5) Não há colisão
infra-constitucional entre as normas específicas de assistência social – e as
normas gerais de previdência e assistência, haja vista as normas supralegais
sobre conflito de leis.
6) Conclusivamente, a cobrança da
anuidade e seus respectivos repasses à CAA/DF, pela OAB/DF, são constitucionais
porque inteiramente conformes ao princípio da legalidade” (em voto a que o
parecerista teve acesso).
[15] Pessoalmente, entendo
que seria mais adequada a classificação de tais contribuições, como sociais e
não no interesse da categoria: “Por
esta razão, o artigo 240 preserva as únicas contribuições sociais que não são
desviadas e que são bem aplicadas, demonstrando que, em alguns momentos de
lucidez, o constituinte conseguiu produzir texto adequado, reafirmativo daquele
que já estava contido no artigo 149.
A
campanha, todavia, para destruir o trabalho, sustentado pelas únicas
contribuições sociais que não são desviadas, é intenso. É que, no Brasil, o que
dá certo não pode ser mantido e deve ser aniquilado pelos representantes de si
mesmos, nos dois poderes políticos, que de há muito não representam mais o povo,
apesar de por ele eleitos”.
Como se percebe, entendo que tais contribuições
especiais não se enquadram naquelas de interesse das categorias, mas sim na das
contribuições sociais, na medida em que todo o sistema “S” é dedicado a dar
condições de integração na sociedade dos que freqüentam tais escolas de
aprendizado” (Revista Dialética de Direito Tributário nº 57, junho de
2000, p. 126).
[16]
O artigo 46 da Lei 8906/94 está assim redigido:
“Compete à OAB fixar e cobrar, de seus inscritos, contribuições, preços de
serviços e multas.
Parágrafo único. Constitui título executivo extrajudicial a certidão
passada pela diretoria do Conselho competente, relativa a crédito previsto
neste artigo”.
Ora, se a contribuição fosse tributo teria que sua fixação ser feita
por lei e não pela OAB.
Eros Roberto Grau, que esposa idêntico entendimento
escreve: “12 – Demonstrarei, na
exposição que segue, que as contribuições anuais fixadas e cobradas pela OAB
constituem o objeto de um ônus. Daí
por que, participando de uma espécie não obrigacional, não podem elas
ser entendidas como modalidade tributária.
Desejo neste ponto enfaticamente
salientar que --como já afirmei em outro contexto-- não estou, no alinhamento
do raciocínio adotado no presente parecer, a desenvolver construção ad hoc.
A tese da
existência, ao lado das modalidades tributárias (obrigacionais) de prestações
de dar, instituídas em lei, que
constituem condição para o exercício de determinadas condutas --ou seja, objeto
de ônus-- já a esboçara eu
Além disso, em junho de 1981 emiti parecer, no qual concluí
que “As anuidades a que se refere o parágrafo único do art. 22 da Lei 3.820/60
não estão sujeitas à disposição contida no n. I do § 2º do art. 21 da EC 1/69;
não consubstanciam modalidade de tributo, mas ônus, conforme, ademais, já
decidiu o TRF, nos autos do Ag. pet. 37.917/SP” (no parecer a que tive acesso).
[17]
Decálogo do Advogado.
[18] Celso Ribeiro Bastos
ensina sobre o direito de defesa e o devido processo legal: “O direito ao
devido processo legal é mais uma garantia do que propriamente um direito.
Por ele visa-se a proteger a
pessoa contra a ação arbitrária do Estado. Colima-se, portanto, a aplicação da
lei.
O princípio se caracteriza por sua
excessiva abrangência e quase que se confunde com o Estado de Direito. A partir
da instauração deste, todos passaram a se beneficiar da proteção da lei contra
o arbítrio do Estado.
É por isso que hoje o princípio se
desdobra em uma série de outros direitos, protegidos de maneira específica pela
Constituição.
Contudo, a sua enunciação no Texto
Constitucional não é inútil; pelo contrário, ela tem permitido o florescer de
toda uma construção doutrinária e jurisprudencial que procura agasalhar o réu
contra toda e qualquer sorte de medida que o inferiorize ou impeça de fazer
valer as suas autênticas razões.
A sua origem histórica data da
Carta Magna, que tornava certo que ninguém seria despojado de sua vida, de sua
liberdade ou propriedade senão em virtude de devido processo legal (art. 39).
No ano de
[19] O artigo 133 da
Constituição Federal está assim redigido: “O advogado é indispensável à
administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no
exercício da profissão, nos limites da lei”, tendo Manoel Gonçalves Ferreira
Filho assim o comentado: “Advocacia. O direito anterior não possuía
norma equivalente.
Dois aspectos se revelam no texto
O segundo concerne ao status
do advogado enquanto advogado, ou seja, considerado no exercício da profissão.
Nesta situação, é ele inviolável, nos limites definidos por lei. Assim,
em princípio, não poderá ser sancionado por atos ou palavras, isto é, por sua
conduta, em vista do exercício da profissão. Responderá, sim, por abusos, nos
termos da lei aí referida” (Comentários à Constituição Brasileira de 1988,
volume 3, Ed. Saraiva, 1994, p. 53).