EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Em defesa da
liberdade no exercício profissional sem censura prévia.
MARIA CRISTINA NOGUEIRA MOREIRA, brasileira, solteira,
domiciliada na R. Constante Sodré, 986, apto. 202, Praia do Canto,
Vitória-E.S., CPF 030.250.907-07, vem, por seu advogado que esta subscreve, com
endereço para intimações na Rua Dr. Eurico de Aguiar, 888, sala 1.301, Santa
Lúcia, Vitória-E.S., mover
MANDADO DE SEGURANÇA
(COM
PEDIDO DE LIMINAR)
contra
o PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO
BRASIL – SECCIONAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, com sede na Av. Alberto de
Oliveira Santos, 59, 3º andar, Edifício Ricamar,
Centro, Vitória-E.S., pelos fatos e fundamentos abaixo expostos:
I- Dos
fatos
1. A
parte autora cursou Direito, foi aprovada em todas matérias durante os cinco
anos do curso superior, e colou grau em estabelecimento de ensino devidamente
reconhecido pela União Federal. Para se formar, todo aluno precisa cursar
obrigatoriamente as disciplinas de estágio profissional. Portanto, quem cola
grau está apto ao exercício da profissão.
2. Todavia, a autoridade coatora submete o ingresso no quadro da OAB à prestação
prévia de um "exame de ordem", que supostamente a Seccional estaria autorizada
a exigir ex vi do art. 58 da Lei
8.906/94. Ao fazer isto, entretanto, a autoridade coatora
está agindo à margem da Constituição da República, praticando ato ilegal e
arbitrário e transmutando a instituição fiscalizatória
em um órgão de censura prévia, que, a bem da verdade, visa a
preservação do mercado de trabalho dos já inscritos (a maioria dos quais não
prestou tal exame).
3. Veremos nesta ação que a
liberdade ao exercício profissional do formado em curso superior reconhecido e
fiscalizado pela União é uma garantia constitucional fundamental e princípio
democrático. NÃO SE ADMITE A CENSURA PRÉVIA ao profissional. Portanto, não se pode admitir que o órgão de
fiscalização queira impor uma fiscalização a priori, o que na verdade consistiria em uma censura prévia. Tipo:
Nós achamos que o formado "poderá" não ser um bom profissional, e por
isto vamos desde já lhe aplicar a pena máxima ao nosso alcance, vamos proibi-lo
de advogar. "Talvez" ele não seja um bom profissional, então vamos
puni-lo desde já, fica impedido de vir a advogar, e é menos um que estará no
mercado de trabalho.
4. Esta ação demonstrará a
V. Exa. que a OAB, embora como órgão profissional tenha o direito de punir os
advogados, não pode fazer esta punição previamente, impedindo alguém, declarado
qualificado pela instituição de ensino competente e
imparcial, de exercer sua profissão. Mutatis mutandis, seria o mesmo que proibir um
jornalista de escrever, sob o argumento de que sua escrita poderia ferir o
direito de terceiros. Ou impedir um médico diplomado de exercer a medicina, sob
o argumento de que alguém poderia vir a ser ferido. Não se pode admitir a
censura prévia em uma democracia. As pessoas não podem ser tolhidas de suas
liberdades sob o argumento de que poderão vir a cometer erros ou serem inaptas.
5. Em uma sociedade
democrática as pessoas somente podem ser punidas pelos atos que cometerem. Não
podem ser punidas previamente, a pretexto de que poderão vir a cometer
violações. Impedir um advogado inscrito na OAB de advogar é uma pena
absolutamente idêntica ao impedimento de um bacharel em direito exercer a
profissão. Agravando-se pela situação de que, na primeira hipótese, trata-se de
um bacharel que cometeu um deslize, enquanto que na segunda temos uma pessoa
que não cometeu nenhum erro e já está sendo tratada como culpada, sob o
argumento de que poderia vir a cometer alguma falha. Em ambos casos, temos pessoas que foram aprovadas por instituições de
ensino fiscalizadas pela União e autorizadas pela União a funcionar.
II- Do exame
de ordem.
6. O tal exame de ordem foi
um dispositivo introduzido na Lei 8.906/94 para atender o lobbie da OAB e criar uma restrição ao exercício profissional. Disse a
lei:
"Art. 8º Para inscrição como
advogado é necessário:
I - capacidade civil;
II - diploma ou certidão de graduação
em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente
autorizada e credenciada;
III - título de eleitor e quitação do serviço militar, se
brasileiro;
IV - aprovação em
Exame de Ordem;
V - não exercer atividade incompatível com a advocacia;
VI - idoneidade moral;
VII - prestar compromisso perante o conselho.
§
1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.
7. Nota-se que o legislador
ordinário não se preocupou em conceituar, definir, sequer o que é o exame de
ordem. Criou uma norma "em branco", e ainda por cima delegou ao
Conselho Federal da OAB a "regulamentação" do instituto que sequer
fora conceituado.
III- Dos
direitos e garantias fundamentais do cidadão: inconstitucionalidade da criação
de restrições ao exercício profissional, exceto:
a)
exigências decorrentes da qualificação profissional;
b)
a prerrogativa da lei estabelecer as qualificações
profissionais;
8. A Constituição Federal
estabelece a liberdade do exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão.
O legislador infraconstitucional não pode impor qualquer outra restrição, que
não seja atinente à qualificação profissional. Diz a Lei Magna:
"Art. 5º: XIII- é livre o
exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer."
9. Observe-se que a
exigência das qualificações profissionais somente pode ser imposta por lei,
seja em virtude do inciso acima citado, seja em virtude do princípio instituído
no mesmo artigo constitucional:
"Art. 5º:
II - ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
IV- EXAME DE
ORDEM NÃO É QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL. ESTÁ REVOGADO PELA LDB, OU ENTÃO É
INCONSTITUCIONAL RESTRIÇÃO AO LIVRE EXERCÍCIO PROFISSIONAL.
10. Segundo a Constituição
Federal, a qualificação profissional decorre da educação, e não de um exame
perante conselho profissional de fiscalização do exercício profissional:
"Art. 205. A educação, direito de todos e dever do
Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da
sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o
exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho."
11. As qualificações
profissionais foram disciplinadas pelo legislador infra-constitucional
mediante a LDB, a conhecida Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, lei
federal 9.394/96. Ficou estabelecido o seguinte:
"Art. 2º A
educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade e
nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento
do educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho."
"Art.
43. A educação superior tem por finalidade:
I - estimular a
criação cultural e o desenvolvimento do espírito científico e do pensamento
reflexivo;
II - formar
diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a
participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua
formação contínua;
..."
"Art. 48. Os
diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade
nacional como prova da formação recebida
por seu titular."
12. O Legislador infra-constitucional disciplinou, dentro dos ideais da Constituição
Federal, que os cursos superiores são responsáveis pela declaração da aptidão
para inserção no mercado de trabalho. Sendo que os diplomas expedidos por tais
cursos são prova da formação recebida pelo titular.
13. Deve ser notado, ainda, que o Curso Superior tem
por objetivo o estímulo ao pensamento reflexivo, a criação cultural e o
espírito científico. Por isso, as instituições de ensino superior são "pluridisciplinares de formação dos quadros profissionais
de nível superior, de pesquisa, de extensão e de domínio e cultivo do saber
humano" (art. 52). Daí o motivo da autonomia universitária, que inclui a
fixação dos "currículos dos seus cursos e programas, observadas as diretrizes gerais
pertinentes;" bem como o estabelecimento
de "planos, programas e projetos de
pesquisa científica, produção artística e atividades de extensão" (art.
53).
14. Tanto é assim, que a
Constituição Federal estabelece que o Poder Público, no caso a União Federal,
disciplinará a respeito do cumprimento das normas gerais de educação e
autorizará e avaliará a qualidade do ensino:
"Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada,
atendidas as seguintes condições:
I - cumprimento das normas gerais da educação nacional;
II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público."
15. Portanto, percebe-se que
o exame de ordem não é qualificação profissional, e que as instituições de
ensino, e não a OAB, são aptas a declarar a aptidão para a inserção no mercado
profissional. Cabe ao Poder Público, e a mais ninguém, autorizar e avaliar o
ensino. Até pelo fato de que a OAB não é parte da Administração Pública, mas
apenas um Conselho a quem cumpre fiscalizar o exercício profissional, e não a
aptidão para tal exercício.
16. Aliás, a própria
expressão "exame de ordem" demonstra que um exame não pode ser
confundido com a qualificação. Um exame visa apenas avaliar se a qualificação
existe ou não. Ocorre que a Constituição, e
a própria LDB que é lei posterior à lei 8.906/94, atribuíram tal avaliação
às próprias instituições de ensino, fiscalizadas e avaliadas pelo Poder
Público, e não aos conselhos de exercício profissional.
17. Sendo assim, se o exame
de ordem não é qualificação profissional, e se também não é apto para declarar
a existência ou não da qualificação profissional, conclui-se que é
inconstitucional que o legislador ordinário tenha o instituído como um
instrumento destinado a restringir o exercício profissional, quando a
Constituição Federal assegurou a liberdade restrita apenas à existência de
qualificação, e não a outros requisitos.
18. Ou seja:
a) a qualificação
profissional, segundo a Constituição Federal, decorre da educação.
b) segundo a LDB, a
avaliação da aptidão para a inserção no setor profissional será feita pelas
instituições de ensino,
e será provada mediante os diplomas por elas expedidos.
c) o Poder Público quem
autorizará a instituição de ensino e avaliará sua qualidade.
d) não cabe à OAB avaliar a
aptidão para a inserção no setor profissional. Logo, o exame de ordem não se
presta a tal finalidade.
e) não se prestando o exame
de ordem à avaliar a qualificação profissional, ele
também não pode restringir o exercício da profissão, já que a Constituição
Federal diz que a única restrição possível diz respeito à qualificação
profissional.
19. Daí se verifica que ou o
exame de ordem foi abolido pela LDB, ou então ele não se presta a impedir
nenhum cidadão do exercício profissional. Desde que, como é óbvio, o cidadão
demonstre que está apto para inserção no setor, o que o fará mediante a exibição
do diploma, que deverá ter sido expedido por instituição de ensino reconhecida
e fiscalizada pelo Poder Público.
V-DA
INCONSTITUCIONALIDADE DA DELEGAÇÃO AO CONSELHO FEDERAL DA OAB DA DEFINIÇÃO E
REGULAMENTAÇÃO DO QUE SEJA "EXAME DE ORDEM".
20. A Constituição Federal deixa claro que
somente a União Federal poderá legislar, privativamente, sobre as condições
para o exercício das profissões:
"Art. 22.
Compete privativamente à União legislar sobre:
XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições
para o exercício de profissões;"
21. Acontece que, como já
vimos, as condições para o exercício das profissões somente dizem respeito às
qualificações profissionais, sendo vedado ao legislador infraconstitucional
impor qualquer outra restrição que não seja atinente à qualificação:
"Art. 5º: XIII- é livre o
exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer."
22. Deste modo, é
inconstitucional o disposto no § 1º do art. 8º da Lei 8.906/94, mediante o qual
o legislador, após ter declarado que "exame de ordem" é
pré-requisito para inscrição na OAB, declarou que ele será regulamentado pelo
Conselho Federal de tal entidade.
23. Se somente a lei, em
sentido estrito, pode restringir o exercício profissional e apenas por motivos
de qualificação, também somente a lei, em sentido estrito, pode definir e
regulamentar as condições para o exercício profissional.
24. Donde se percebe que a
lei 8.906/94 delegou ao Conselho Federal algo que é privativo do legislador
federal e indelegável. Impossível que o Congresso Nacional e o Presidente da
República transfiram suas prerrogativas constitucionais a uma entidade que
sequer faz parte da Administração Pública, a OAB. Pior ainda quando tal
entidade é interessada em restringir o acesso ao mercado de trabalho por razões
corporativas.
25. Ninguém será obrigado a
deixar de fazer algo senão em virtude de lei: jamais em virtude de normas do
Conselho Federal da OAB. Tal Ordem não pode agir em substituição ao legislador
naquilo que é atribuição privativa da lei por determinação da Constituição
Federal. Descabido que tal Conselho discipline o que significa exame de ordem,
e posteriormente regulamente a matéria com cunho normativo. Usurpando função do
Congresso Nacional e do Presidente da República para restringir, por motivos
outros que não a qualificação profissional, o direito de exercer a profissão
jurídica.
26. Ressalte-se que a lei 8.906/94, como já dito,
não se deu ao trabalho de dizer o que é o "Exame de Ordem". Deveria
tê-lo feito, sob pena de ser descabido qualquer obstáculo àquele que pretende
exercer a profissão. Impossível que uma entidade de mera fiscalização da
categoria substitua o legislador na definição e regulamentação de restrições ao
exercício profissional de um cidadão que foi considerado habilitado pela
instituição de ensino reconhecida e fiscalizada pela União.
VI-
ALGUMAS CONCLUSÕES
27. Não fosse a cabal incompatibilidade do Estatuto
da OAB com a LDB, era flagrante a inconstitucionalidade dos dispositivos em
debate, pelos seguintes motivos já esclarecidos:
a) Somente Lei Federal pode legislar sobre os
requisitos para exercício profissional. Sendo assim, impossível a delegação
para o Conselho Federal da OAB a definição e "regulamentação" de exame de ordem.
Isto equivaleria a conferir à OAB o poder legiferante
para decidir como seria feita a verificação das qualificações profissionais.
Note-se, a respeito do tal "exame de
ordem", que sequer foi esclarecido pelo legislador o que seria isto. Sendo
assim, não se trata de delegar mera regulamentação, mas sim de delegar a
própria definição do instituto jurídico. Os Conselheiros da OAB não foram
eleitos pelo povo brasileiro, não são legisladores do Congresso Nacional, e
seus atos não estão sujeitos à sanção do Presidente da República.
b) A Constituição diz que a liberdade do exercício
profissional somente pode ser prescindida da qualificação profissional. O tal
exame de ordem não é qualificador profissional, até por sua própria
nomenclatura.
A qualificação profissional se adquire, segundo a
lei pátria, mediante o ensino, que é aferido pela própria instituição, e não
mediante um exame prestado por entidade de fiscalização profissional. A
fiscalização do ensino que é pré-requisito para o exercício da profissão não se
confunde com a fiscalização do exercício da profissão em si próprio. Daí a
inconstitucionalidade de delegar à OAB o exame como fiscalização prévia, o que
na verdade é uma prática travestida de restrição ao exercício profissional.
Portanto, por amor ao debate, se a lei instituísse
estudos complementares a serem ministrados por alguma entidade, poderia estar
exigindo dos estudantes qualificação profissional. Mas um exame não qualifica
ninguém, apenas avalia uma pessoa.
Sendo assim, a Lei 8.906/94 criou uma exigência
descabida. A Constituição exige qualificação, e não aprovação em exame perante
Conselho de Fiscalização. Houve uma deturpação completa na razão de existir dos
conselhos, pretendendo lhes transferir, por via indireta, a fiscalização das
condições do ensino.
c) A Constituição declarou que a educação será
responsável pela qualificação profissional. Ao ser regulamentada pela lei
federal, ficou estabelecido que caberá às Instituições de Curso Superior
avaliarem os alunos e declararem suas aptidões para o exercício profissional.
Sendo assim, não pode a Ordem dos Advogados recusar,
mediante exame de ordem, os diplomas conferidos por
instituições que foram fiscalizadas e autorizadas a funcionar pela União
Federal.
Caso contrário, a Ordem estaria usurpando também as
atribuições do Poder Público de fiscalizar as instituições de ensino, já que os
alunos por elas declarados aprovados -inclusive no próprio estágio profissional- estariam sujeitos a uma segunda fiscalização
que prevaleceria sobre a primeira feita pelo Poder Público por profissionais
qualificados para tanto e imparciais.
Nota-se, também, que o art. 209,
inciso II da Constituição Federal diz que o Poder Público fiscalizará as
instituições de ensino, e não que delegará tal atividade aos conselhos
profissionais.
28. Conclui-se que o exame de ordem é um dispositivo
da Lei 8.906/94 que nasceu sem eficácia, diante da flagrante
inconstitucionalidade, ou caso contrário foi revogado pela LDB. Ou, como
terceira hipótese, a inconstitucionalidade reside no fato do legislador não ter
disciplinado o que é o exame de ordem, e ainda por cima ter transferido suas
prerrogativas privativas para o Conselho Federal da OAB.
VII-
a) SE O EXAME DA OAB PUDESSE
PREVALECER SOBRE A AVALIAÇÃO DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO, ENTÃO SERIAM OS
CRITÉRIOS DA OAB QUE DEVERIAM SER ADOTADOS PARA A EDUCAÇÃO PROFISSIONAL, E NÃO
OS DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO. b) TODAVIA, A LEGISLAÇÃO PÁTRIA ATRIBUIU ÀS
INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR -E NÃO AOS CONSELHOS PROFISSIONAIS-
A COMPETÊNCIA PARA DEFINIR AQUILO QUE É NECESSÁRIO PARA O EDUCANDO.
29. Vemos a incongruência da pretensão de subordinar
a uma corporação de profissionais a decisão e o julgamento de quem poderá
ingressar ou não no ofício. Questão de extrema gravidade em uma sociedade livre,
democrática e capitalista, onde somente a lei pode restringir o exercício de
uma atividade profissional de reflexos econômicos e sociais (e mesmo assim
somente por motivos de qualificação). Mais absurdo ainda,
pretendeu-se transferiu a tal entidade o poder de ditar as regras e
regulamentar a avaliação das restrições.
30. Pretendeu-se retirar do ambiente isento,
impessoal e imparcial das instituições de ensino, autorizadas e fiscalizadas
pela União Federal, a prerrogativa de considerar alguém apto ao exercício
profissional. E transferir tal atribuição a uma instituição que somente foi
criada para fiscalizar o profissional em seu exercício.
31. Sob o pretexto de se estar avaliando o
profissional, na verdade está se julgando a avaliação que foi feita de sua
pessoa pela instituição de ensino, e também da própria União que foi a
fiscalizadora da entidade educativa. É um modo disfarçado de possibilitar à
OAB instituir critérios diversos daqueles que as instituições de ensino
utilizam para formar profissionais. Como se fosse da OAB, e não das
instituições de ensino, a competência para formar os profissionais e organizar
os seus currículos, decidindo aquilo que alguém necessita saber para exercer a
profissão.
32. Esta questão é muito importante. Se uma instituição de ensino possui
critérios para elaborar suas disciplinas e avaliar, é porque a legislação
Pátria desejou que tal atribuição fosse dos profissionais de ensino, e não dos
profissionais que estão no mercado de trabalho.
33. Permitir que a OAB possa
elaborar ela própria a avaliação do que considera necessário para um
profissional ingressar na profissão é lhe conceder o poder de utilizar
critérios distintos daqueles que foram escolhidos pelos educadores das
instituições de ensino superior, como os imprescindíveis para o exercício da profissão.
34. Em outras palavras, poderiam as instituições de
ensino julgar que um estudante está apto ao exercício profissional em virtude
de ser aprovado em determinada grade curricular rigorosamente escolhida pela
instituição, enquanto que a OAB creditar que não. Talvez, quem sabe, porque no
exame de ordem o candidato supostamente não fora aprovado, por exemplo, na
disciplina de direito aeroespacial escolhida arbitrariamente pelo Conselho
Federal para figurar no exame de ordem.
35. Quer dizer, se o legislador federal não
disciplinar, na prática ele está transferindo à OAB a prerrogativa de escolher
o que é necessário saber para o exercício profissional, em colisão com as
prerrogativas que foram constitucionalmente concedidas às instituições de
ensino. E o Conselho Federal poderá, ao
seu bel prazer, baixar exigências arbitrárias que, na verdade, visam dificultar
o acesso ao mercado de trabalho de profissionais que, no entanto, estão
perfeitamente preparados para o início do exercício profissional. E o exame de ordem deixará de ser um
critério de avaliação profissional para se tornar um critério de exclusão.
36. E é o que
se possibilita de fato. O exame de ordem poderá reprovar não porque os
candidatos não estarão preparados para exercer a profissão, mas pelo fato de
que a omissão do legislador federal abriu as portas ao arbítrio por parte da
corporação. Ela pode não exigir do candidato apenas o que é necessário saber
para poder iniciar
o exercício profissional, mas também aquilo que, embora não seja necessário ao
exercício profissional, fará com que a grande maioria dos candidatos, embora
competentes para advogar, irão ser reprovados,
para manter um número restrito de advogados no mercado de trabalho.
37. Poderemos ter, quem sabe, vários cidadãos que
seriam excepcionais advogados excluídos por questões teóricas cujo conhecimento
não é absolutamente necessário para ser advogado. Ou, quem sabe, cidadãos
excluídos por visões ideológicas adquiridas nas instituições de ensino que lhes
leva a conclusões distintas dos Conselheiros da OAB. Tudo pode acontecer
quando se afasta o império da lei e se entrega a
avaliação da qualificação profissional justamente a quem possui, por razões
econômicas, o interesse de restringir a liberdade deste exercício profissional.
E o império da lei existe justamente para garantir a liberdade como primado de
uma sociedade democrática.
38. Trata-se sem sombra de dúvidas da sujeição do cidadão a uma situação arbitrária. Ele
estudará durante 5 (cinco) anos em uma instituição
reconhecida e fiscalizada pela União Federal, declarada apta a formar para o
exercício profissional, mas não saberá senão no dia do exame de ordem se tudo
aquilo que estudou é o que deveria ter estudado para poder exercer sua
profissão.
39. E tudo isto acontecerá simplesmente porque o
legislador federal desejou, sucumbindo ao lobbie corporativo, transferir a
prerrogativa de avaliar a educação, que é própria das instituições de ensino,
para OAB. E, ao fazer isto, possibilitar que tal instituição de classe
recusasse mediante critérios de sua livre escolha tudo aquilo que foi
considerado relevante
e o necessário pelos profissionais da educação que compõe as instituições de
ensino. Instituições que não são compostas apenas por professores, mas também
por pedagogos e outros profissionais qualificados para a educação.
40. Não se pode transformar a educação em uma caixa
de surpresas. As regras para aprovação nas instituições de ensino não podem ser
distintas das regras da OAB. Isto equivaleria a criar dois pesos e duas medidas
para considerar um profissional qualificado. O que retira do estudante a
segurança jurídica a qual faz jus enquanto cidadão. Por isso, a lei não pode
subtrair as atribuição do Congresso Nacional em favor
daqueles que controlam um corporação.
41. E, se é imprescindível criar regras idênticas
para que o estudante seja
avaliado, concluímos que não há o menor sentido de permitir ao
Conselho Profissional que avalie aquilo que já foi avaliado anteriormente. É
preciso lei para regular a avaliação, e não pode a lei atribuir a duas
entidades a mesma competência. Seja por impossibilidade lógica seja pelo
descabimento de profissionais alheios à educação exerçam tal papel.
42. Como é que poderíamos julgar uma instituição de
ensino em detrimento à OAB? Quem estaria com a razão? Se tal julgamento fosse
possível, será que a instituição estaria errada em seus ensinamentos e a OAB
estaria correta? Cremos que não.
43. A OAB é uma entidade que
foi criada para fiscalizar os advogados, e não para dizer quem pode ser
advogado e quem não pode. E é uma instituição que age corporativamente, com
visão preconcebida a respeito do direito e da interpretação do mesmo na rotina
do dia a dia.
44. Já uma instituição de
ensino não está preocupada que seus alunos se comportem como se comportam os
advogados inscritos na OAB, e que possuam a mesma visão teórica e prática do
direito. Ela prepara pessoas para o exercício profissional dentro da observação
de uma grade curricular. Se estas pessoas que forem formadas são diferentes em
seus conhecimentos, e suas ações profissionais não são idênticas à "velha
guarda" dos conselheiros da OAB, isto não pode ser prejulgado como se os
antigos estivessem certos e os novos que despontam no mercado estivessem errado. Absolutamente não!
45. Mesmo duas instituições
de ensino podem e devem distinguir-se em suas lições.
Esta diversidade é absolutamente necessária para a evolução da ciência e dos
próprios costumes. Não fosse assim, estaríamos ainda vivendo uma era em que as
sangrias eram tidas como remédio para o corpo, o sol girava em torno da terra,
e as penas passavam das pessoas dos infratores para castigar toda sua família.
É preciso abrir o mercado para os métodos e idéias novas que emanam das
faculdades. Não se pode fechar o mercado atribuindo aos profissionais
castigados pelo tempo a decisão do que é necessário ou não para o exercício
profissional. Fiscalizar é uma coisa. Ingressar na profissão é outra
completamente distinta.
46. A OAB deve fiscalizar o
exercício profissional, mas esta fiscalização não pode ser prévia, de modo a
negar validade aos diplomas de direito conferidos dentro da estrita legalidade.
Isto equivale à criação de uma casta abominável dentro de um Estado
Democrático. Quem deve dizer se alguém está apto para exercer a profissão é a
Instituição de Ensino, e não uma corporação de ofício. Esta exigência descabida
é proibida pelo art. 5º, inciso II da Constituição da República que diz que
"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei."
47. Como já dito, se o tal
exame de ordem fosse constitucional, ainda assim não seria possível que a
delegação da definição do exame e de sua regulamentação fosse conferida ao
Conselho Federal da OAB. Sob pena de estar sujeitando o estudante a insegurança de ver a regra do jogo alterada posteriormente
ao estudo. A faculdade diz: você precisa estudar isto para ser um bom
profissional. E a OAB diz: eu só considero um bom profissional quem estudou
aquilo. Por isto é preciso lei, para não possibilitar o arbítrio em detrimento
dos direitos fundamentais do cidadão.
48. Não é de se admitir que
o Conselho Federal da OAB, que sequer faz parte da administração pública, baixe
provimentos com o intuito de criar condições para exercício profissional e exigências
de qualificações profissional. Isto fere de morte o princípio da reserva legal,
posto que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei.
49. Os Conselhos profissionais, que sequer fazem
parte da Administração Pública, não são aptos para declarar a aptidão de alguém
para a profissão, seja em virtude da disciplina legal e constitucional, seja
por suas próprias limitações. Seus conselheiros são profissionais inseridos no
mercado, preocupados que estão com a própria sobrevivência e com a reserva de
mercado, entorpecidos com as dificuldades do dia a dia, que vêem uma realidade nebulosa
ocultar os mais elevados ideais estudantis. Não são aptos para avaliar se o
estudo de alguém lhe proporciona o exercício profissional.
50. Tampouco poderia a OAB delegar a elaboração do
exame a profissionais da educação. Considerando que nenhuma instituição eleita
arbitrariamente pode prevalecer na avaliação que o diplomado obteve em sua
própria instituição. Caso contrário, estar-se-ia ferindo a autonomia
universitária, criando hierarquia entre instituições educativas que foram
igualmente fiscalizadas e aprovadas pela União Federal. Não cabe à OAB o julgamento de
qual é a melhor ou pior instituição de ensino, e tampouco qual é a pessoa mais ou menos apta ao exercício
profissional.
51. Como
podem os advogados avaliarem quem poderá exercer ou não a profissão sem
espelharem-se em si próprios? De fato, se permitirem que o julgamento da
aptidão seja feito pelos próprios advogados, eles escolherão a si mesmos como
paradigmas. Recusando, por isto mesmo, aqueles que são diferentes. Justamente
aqueles que, em virtude de tal diferença, possam vir a ser melhores e mais
aptos que os julgadores.
52. Permitir
que a OAB decida quem está apto ou não para a
profissão, retirando tal prerrogativa da instituição de ensino não passa de um
artifício cuja finalidade é restringir o mercado de trabalho. Se existem
instituições de ensino que não deveriam ser autorizadas pela União Federal, ou
se estão sendo mal fiscalizadas, o que se admite para
argumentar, existem instrumentos jurídicos adequados a impedir que isto
aconteça. Inclusive, se os profissionais não se mostrarem competentes estarão
sujeitos aos rigores disciplinares, como acontece com diversas outras
profissões. O QUE NÃO SE PODE ADMITIR É
A CENSURA PRÉVIA À LIBERDADE DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL.
53. O professor Vital Moreira, constitucionalista da
Universidade de Coimbra em Portugal, ao se deparar sobre a situação dos
advogados no Brasil não pode deixar de comentar[1]:
"A Ordem dos
Advogados só deve poder controlar o conhecimento
daquilo que ela deve ensinar, ou seja, as boas práticas e a deontologia
profissional, e não aquilo que as universidades ensinam, porque o diploma
oficial deve atestar um conhecimento suficiente de Direito."
54. E vai mais além em seus comentários, afirmando:
"Quando o
Estado é fraco e os governos débeis, triunfam os poderes fáticos e os grupos de
interesses corporativos. Sempre sob invocação da autonomia da
"sociedade civil", bem entendido. Invocação despropositada
neste caso, visto que se trata de entes com estatuto público e com poderes
públicos delegados. Como disse uma vez um autor clássico, as corporações são o
meio pelo qual a sociedade civil ambiciona transformar-se em Estado. Mais
precisamente, elas são o meio pelo qual os interesses de grupo se sobrepõem ao
interesse público geral, que só os órgãos do Estado podem representar e
promover."
55. O constitucionalista português tocou exatamente
na ferida da OAB. É uma entidade que virou um monstro de duas cabeças, um
momento se apresenta como entidade privada e em outro quer se fazer passar por
atividade pública. Quando é para contratar servidores, escolher o quinto
constitucional e seus dirigentes nacionais e fixar anuidades e prestar contas
do dinheiro arrecadado, age como entidade privada. Não faz concurso público,
escolhe futuros juízes e dirigentes nacionais em reunião estrita de sua
diretoria, mesmo método utilizado para fixar suas anuidades, e não presta
contas ao TCU, ao contrário de todos os demais conselhos profissionais. Quando
é hora de punir o profissional inadimplente, cobrar anuidades em juízo mediante
execuções fiscais, e aplicar provas a pessoas diplomadas quer posar de serviço
público.
56. Tudo isto acontece, como fielmente descrito pelo
Dr. Vital Moreira, porque a OAB é uma corporação que
ambiciona agir como Estado. E, vamos mais além, demonstramos que ela não apenas
quer agir como Estado, mas quer ser mais do que o Estado. Já que agora ela
pretende censurar profissionais que foram declarados aptos pelo Estado. É
impossível que a atividade estatal seja substituída por uma corporação,
considerando que os interesses corporativos sobrepõem-se aos interesses do
público em geral.
57. O professor Fernando Lima, constitucionalista
excepcional, um dos poucos neste País que não teme enfrentar a fúria dos
poderosos interesses da OAB com argumentos democráticos, em artigo que pode ser
lido no site www. profpito.com lançou as
seguintes indagações a respeito do exame de ordem que merecem ser objeto de
rigorosa reflexão:
"Em
primeiro lugar, quanto ao Exame de Ordem: 1) Será essa uma forma correta de
avaliar a capacidade dos bacharéis, para o desempenho das atividades de
advogado? 2) Será que essa
avaliação pode substituir as dezenas de provas a que os alunos se submetem,
durante todo o curso jurídico? 3) Qual seria o índice de reprovação, se a esse
exame fossem submetidos advogados, promotores, juízes, conselheiros da própria
Ordem, professores de Direito, procuradores, etc., todos com dez, vinte ou
trinta anos de prática jurídica, e de reconhecida capacidade profissional? 4)
Se em qualquer concurso jurídico existe a fiscalização da OAB, como no caso da
magistratura (CF, art. 93, I) e do Ministério Público (CF, art. 129, § 3º), não
deveria o exame de ordem ser fiscalizado por representantes do Judiciário, do
Ministério Público e das Universidades? 5) Considerando-se que esse exame é, na
verdade, um "concurso para advogado", com a peculiaridade de que não
se sabe quantas vagas existem, porque é eliminatório, e não classificatório,
seria possível evitar a influência, nos seus percentuais de reprovação, dos
interesses corporativos da classe dos advogados e dos interesses políticos dos
dirigentes da Ordem? Em segundo lugar, quanto aos cursos de Direito: 1) deve o
controle da OAB ser conclusivo, para impedir a instalação de novos cursos, ou
para determinar o fechamento dos existentes, apenas em decorrência de sua
avaliação discricionária, e do "Ranking" que ela publica? 2) Não
deveriam ser também fiscalizadas pelo MEC as Escolas Superiores da Advocacia,
mantidas pela OAB, em todo o Brasil, que cobram altas mensalidades, e que já
oferecem inúmeros cursos jurídicos, de preparação para o exame de ordem, de
atualização e de pós graduação? 3) Como se justifica
que o corpo docente dessas Escolas, que têm a mesma natureza autárquica da OAB,
seja preenchido por "professores convidados", e não através de
concursos públicos? Em terceiro lugar, quanto aos objetivos do ensino jurídico:
1) o que se pretende? O estudo e a memorização de fórmulas doutrinárias, ou o
estudo exegético do direito positivo, "criado" pelos legisladores e
pelos juízes? 2) A simples capacidade de obter a aprovação no exame de ordem?
3) ou os bacharéis precisam ter consciência crítica, e precisam ser capazes de
participar dos grandes debates nacionais, para que o Brasil possa repensar,
reconstruir, e - especialmente- fazer respeitar as
suas instituições jurídicas? Finalmente, quanto ao órgão fiscalizador das
Universidades: 1) a OAB é um órgão de controle do exercício profissional, um
sindicato, uma instituição de ensino superior, ou um grande censor, um super
poder, que possui atribuições para controlar o Judiciário, o Ministério
Público, o Legislativo, o Executivo, e as Universidades? 2) Como poderia a OAB
conciliar sua função institucional, e de conselho fiscalizador, cujo núcleo é a
ética, com a função sindicalista, de defesa dos interesses dos advogados, e de
sua remuneração? 3) Como impedir que os interesses corporativos da Ordem e os
interesses políticos de seus dirigentes prevaleçam sobre o interesse público?
4) Não seria necessário que a Ordem aceitasse, definitivamente, a sua
caracterização jurídica como autarquia, não apenas para gozar de isenções
tributárias, mas também para se sujeitar a todas as regras constitucionais, a
exemplo do controle externo e da exigência do concurso público? 5) ou será que
uma instituição que nem ao menos se enquadra em nossa ordem jurídica pode
fiscalizar as Universidades, o Ministério Público e a própria Justiça?"
58. Se
refletirmos às perguntas do eminente professor, com sinceridade e desprovidos
de preconceito, chegaremos à conclusão de que o absurdo do exame de ordem vem
sendo tolerado pelos seguintes motivos:
a)
a Ordem dos Advogados goza de grande prestígio e influência,
sendo inegável a contribuição que tal entidade deu à nossa Nação. Em virtude
disto, partindo
do pressuposto de que a OAB seria uma entidade ética, as iniciativas que os
dirigentes de tal corporação vem tomando não vêm sendo objeto de profunda
análise crítica pela sociedade, de modo que os equívocos, e mesmo
arbitrariedades praticadas, estão passando desapercebidos.
b) é desejo de toda a sociedade que os advogados
sejam honestos. E, no dia a dia somos surpreendidos com notícias de desmandos
supostamente cometidos por advogados, o que acarreta a má reputação de toda a
classe.
59. Ora, não é porque a OAB goze de excelente
reputação, e não é porque a sociedade deseja advogados honestos, que para
atingir tais objetivos espancaremos princípios democráticos e direitos e
garantias fundamentais, além de outras normas previstas na Constituição da
República. Vejamos:
a) A preservação da boa imagem da OAB, antes de mais nada, exige que seja fiel cumpridora da
Constituição. Para tanto, não pode misturar sua atividade corporativa com suas
ações em defesa de interesses sociais. E a honestidade não é medida por exame
de ordem, devendo a instituição se preocupar com a ética de seus profissionais
e com suas condutas quando do exercício da atividade.
b) A aspiração de bons profissionais é comum a todas
categorias. Nem por isto se justifica a censura prévia dos bacharéis, mormente
por critérios escolhidos arbitrariamente por aqueles que já estão no mercado,
ao invés de ditados pelo legislador.
60. Conclui-se que todo o debate pode ser
concentrado no fato do legislador, ao invés de cumprir sua obrigação
constitucional, ter transferido ao arrepio da Carta Magna tal prerrogativa ao
Conselho Federal da OAB. Isto basta para que seja impossível a submissão do
diplomado a tal "exame de ordem".
61. Existem muitos outros vícios que já foram
narrados acima, apenas por serem relevantes ao debate. Debate este que é
necessário, com o intuito de demonstrarmos que, por maior que seja a reputação
da OAB, não é admissível que pessoas comprometidas com a busca da verdade se
curvem, por preconceito, à crença de que "tudo que a OAB faz é certo, é
justo, é legal e é democrático".
62. Mas a
questão central encontra-se no fato de que, independente do ideal do legislador,
independente da justiça ou injustiça dos objetivos, a questão é que existe uma
Constituição em nossa República que impede que o legislador transfira a um
órgão de classe a normatização de critérios
necessários ao exercício profissional. Pior ainda quando a norma elaborada pelo
órgão classista fere de morte outros princípios constitucionais, como vem a ser
o caso das normas que regem a Educação no Brasil e a própria concepção da União Federal como
autorizador e fiscalizador das entidades de ensino superior.
VIII- DO
PERIGO NA DEMORA
63. Se a fumaça do bom
direito está estampada na violação aos princípios constitucionais, o perigo na
demora reside no fato de que, desde quando colou grau, a
parte autora, que está desempregada, não pode exercer a profissão em virtude da
arbitrária conduta da autoridade coatora, que exige
ilegalmente exame de ordem escorando-se no poder que supostamente lhe fora
conferido pela lei e pelo Conselho Federal. Lembrando que a atribuição do exame
de ordem teria sido supostamente conferida ao Conselho Seccional pela odiosa
norma impugnada.
64. No caso, por estar a
autora desempregada, reside o perigo na demora. Já que, não podendo exercer a
profissão, está criada uma situação de impossível reparação. Considerando que
os proventos que deixar de ganhar jamais poderiam ser compensados, vez que,
somente a partir do dia que puder trabalhar será remunerada.
65. Por outro lado, a autora
prova cabalmente que colou grau. Sendo assim, milita em seu favor a presunção
legal, declarada pela própria LDB, de que está qualificada para exercer a
profissão, após os 5 (cinco) longos anos de estudo que
esgotaram todas suas economias. Afinal, é do conhecimento do Juízo, por ser
formado em direito, que ninguém pode colar grau sem ser aprovado no estágio profissional.
E a instituição onde a autora se formou é uma das mais respeitáveis deste
Estado.
Pelo exposto, requer a V.
Exa. o seguinte:
a)
Concessão de liminar para determinar que o réu que
se abstenha de exigir
exame de ordem para a inscrição da impetrante nos quadros da OAB, determinando
a sua imediata inscrição mediante o simples cumprimento das demais exigências
do art. 8º da lei 8.906/94, ou do diploma legal que a substituir. Fixando-se a
multa diária de R$ 1.000,00 para o caso de descumprimento, sem prejuízo das
penalidades por desobediência.
b)
Citação do réu para que conteste se quiser a ação,
sob pena de revelia.
c)
No mérito, seja confirmada a liminar em todos seus
termos, e, concedida ou não a medida liminarmente pleiteada, seja julgada
procedente a ação, para conceder em definitivo a segurança pleiteada
liminarmente, para, considerando que a exigência do exame de ordem está
revogada pela LDB, ou, sucessivamente, declarando incidentalmente a
inconstitucionalidade da exigência do exame de ordem e dos dispositivos legais
que supostamente a sustentam, bem como da delegação à OAB da regulação de tal
exame, por
violação aos dispositivos constitucionais transcritos nesta peça, seja ordenado
à autoridade coatora que proceda em definitivo a
inscrição da impetrante nos quadros da Seccional independentemente do exame de
ordem, nos termos e sob a multa já pleiteada em sede de liminar.
d) Seja o
impetrado condenado ainda nas custas processuais remanescentes, bem como a
devolver as que forem adiantadas pela impetrante.
Dá à causa o valor de R$
1.000,00 (mil reais).
Pede Deferimento
Vitória, 7
de março de 2005.
LUÍS FERNANDO NOGUEIRA
MOREIRA
OAB-E.S.
6.942
________________Voltar
para a PÁGINA PRINCIPAL______________
[1] Comentários expostos em mensagem dirigida ao renomado constitucionalista
Professor Fernando Machado da Silva Lima, de Belém do Pará, citado em
brilhantes artigos que podem ser lidos na internet no site
www.profpito.com