Prezados
colegas: Este esboço de MS foi apresentado no RS obtendo sentença final
favorável para Luciano Cavalheiro na 3ª Vara da JF/Porto Alegre e serviu de
base ao apresentado no RJ, onde obteve liminar para 6 colegas – na 23ª Vara da JF/ Rio de janeiro/RJ.
Há mais MS
impetrados e
MS x OAB (INICIAL)
EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ___
VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
COM PEDIDO DE LIMINAR
(DISTRIBUIÇÃO COM URGÊNCIA)
xxxxxxxxxxxxxxxxx, vem, respeitosamente, por
intermédio de seu Advogado in fine subscrito (documento
procuratório anexo - doc.1), com fulcro na CF/88 art.5°, LXIX , leis 1.533/51 e
4.348/64, propor MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR contra a ORDEM
DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECÇÃO DO xxxxxxxxxxx representada por seu
Presidente, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rua
xxxxxxxxxxxxxxxxx, o que faz na forma dos fatos e fundamentos jurídicos adiante
delineados:
"Praesumptio juris a jure
introducta est de jure,
super tali praesumptione lex inducit firmum jus et habet eam pro veritate"
(A presunção de direito é introduzida pelo direito;
a lei induz um direito firme sobre tal presunção e a tem pela verdade)
PRELIMINARMENTE:
O requerente, por não dispor de
meios suficientes para arcar com o ônus do pagamento de custas processuais e
honorários advocatícios, pede conceda V.Exa., os benefícios da GRATUIDADE DA
JUSTIÇA, com fulcro no art. 5o, inc. XXXIV,alínea "a", da Carta
Magna em vigor, declarando, assim, ser pobre sob as penas das leis 1060/50 e
7115/83.
I - DO CABIMENTO DO WRIT
Estatui a Constituição Federal em
vigor:
art.5o. (...)
LXIX -
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por hábeas corpus ou hábeas data, quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
Nos dizeres do saudoso Hely Lopes
Meirelles:
Mandado de
segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou
jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por
lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não
amparado por hábeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de
autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
(Constituição da República, art. 5.o, LXIX e LXX - Lei 1.533/51, art. 1.o)
(in Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de
Injunção, "Habeas Data", Ed. RT, 12a. Ed., São Paulo, 1989.)
Face a inconstitucional restrição ao
livre exercício da profissão(CF/88, art. 5.o, XIII), conforme
será demonstrado, imposta por lei ordinária(Lei 8.906/94) e pela Ordem dos
Advogados, a afronta aos princípios constitucionais da igualdade, da dignidade
e do direito à vida, fica evidente o cabimento do mandamus.
Para evidenciar tal direito,
citamos, mais uma vez, o ilustrado mestre Hely Lopes Meirelles:
A lei em
tese, como norma abstrata de conduta não é atacável por mandado de segurança
(STF, Súmula 266), pela óbvia razão de que não lesa, por si só, qualquer direito
individual. Necessária se torna a conversão da norma abstrata em ato concreto,
para expor-se à impetração, mas nada impede que, na sua execução, venha a ser declarada
inconstitucional pela via do mandamus. Somente as leis e
decretos de efeitos concretos tornam-se passíveis de mandado de segurança,
desde a sua publicação, por equivalentes a atos administrativos nos seus
resultados imediatos
(Ob. cit. pp.16/17).
II - DOS FATOS
No ano de xxxxx, o impetrante
ingressou na Universidade de xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, instituição particular de
ensino superior reconhecida, através da Portaria nº xxxxx – D.O.U de xx de
xxxxxxxxxx de xxxxx, do Ministério da Educação e Faculdade de Direito
Reconhecida pelo Decreto nº xxxxxxxx de xxxxxxxxx – D.O.U. de xxxxxxxx
Após cumpridas todas as exigências
curriculares, o IMPETRANTE graduou-se Bacharel em Direito em xxxxxxxxxx
(doc.2).
Com o advento da lei 8.906/94, de
04.07.94, em total afronta aos princípios constitucionais da dignidade da
pessoa humana, da igualdade, do livre exercício das profissões e do direito à
vida, conforme será demonstrado , foi negado ao Bacharel em Direito, o
exercício legal de sua profissão, sem a prestação do exame de ordem instituído
pelo controverso inciso IV, do art. 8º. da lei supramencionada.
É fato notório nobre Julgador, que
os graduados em outras áreas, após a colação de grau, bastam dirigir-se aos
seus respectivos Conselhos, cuja função é meramente
regulamentadora do exercício da profissão, para estarem habilitados ao
exercício das mesmas.
Os Conselhos Regionais e Federais
pertinentes ao exercício de profissões liberais (médico, odontólogo,
farmacêutico, contador, advogado, etc...) têm por objetivo precípuo o
controle do exercício profissional, principalmente no que se refere
à questão da ética profissional e aos conseqüentes prejuízos causáveis à
sociedade em decorrência de mau procedimento no exercício da profissão.
A instituição desta exigência, que é
o exame para ingresso na Ordem dos Advogados, somente ocorreu porque o
Congresso Nacional, sem as cautelas devidas, vota leis pós-constituinte que
permitem atropelos de toda espécie aos mais primários princípios de nossa Carta
Política.
"A
universidade, por expressa delegação do poder público(art. 207 da CF/88 e Lei
9.394/96, art.53,VI), detém a prerrogativa legal de outorgar ao aluno o diploma
de Bacharel
( trecho da entrevista do Dr. Habib Tamer Badião, professor de Direito e
História, publicada na revista Consulex no 1, de 31.01.97).
Ora Exa., o que vem ocorrendo é que,
a IMPETRADA, impossibilita o trabalho de quem está legalmente habilitado para o
exercício de sua profissão, por força da delegação concedida pelo Poder Público
às universidades (CF/88 e Lei 9.394/96), com base em dispositivo de lei
infraconstitucional(Lei 8.906/94), engrossando, desta forma, a legião de
desempregados existentes
Por isso, cabe à Justiça, a exclusão
do mundo jurídico, de dispositivos legais inconstitucionais, para que possa,
acima de tudo, prevalecer o Estado Democrático de Direito, conforme
consubstanciado no caput do art.10, do Diploma Legal Fundamental de
nossa pátria.
III - DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:
1.1 - DA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL
O sistema jurídico é constituído por
um conjunto de normas, em que as partes se harmonizam com o todo e o todo com
as partes, formando um conjunto único e harmônico.
Como sabemos, as normas do
ordenamento jurídico formam uma estrutura totalizadora, sendo o todo
considerado como unidade, por sintetizarem-se nele os conceitos de unidade e
pluralidade.
Por outro lado, a Constituição é uma
"norma" que se distingue das demais, é a norma inicial do sistema
jurídico, dela derivam as demais; é também, a regra suprema onde todas as
outras encontram seu fundamento de validade, devendo as mesmas, serem
interpretadas à luz do comando constitucional existente.
É remansosa a doutrina pátria, no
tocante a supremacia da Constituição Federal sobre as demais leis do
ordenamento jurídico e neste sentido, vale citar o insigne jurista José Afonso
da Silva, em sua obra Curso de Direito Constitucional Positivo, in litteris:
Nossa
Constituição é rígida. Em conseqüência, é a lei fundamental e suprema do Estado
brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere
poderes e competências governamentais. Nem o governo federal, nem os
governos dos Estados, nem os dos Municípios ou do Distrito Federal são
soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas
positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela
estabelecidos. Por outro lado, todas as normas que integram a ordenação
jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com as normas da
Constituição federal
(Obra citada, Malheiros Editores, São Paulo, 1993, 9a. Edição, p.47).
O princípio
da supremacia requer que todas as situações jurídicas
se conformem com os princípios e preceitos da Constituição
(Ob.cit.p.48)
Inconstitucionalidade
por ação ocorre com a produção de atos legislativos ou administrativos que
contrariem normas ou princípios da constituição. O fundamento dessa
inconstitucionalidade está no fato de que do princípio da supremacia da
constituição resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação
jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente
valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a
constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas,
pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais
elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores. Essa
incompatibilidade vertical de normas inferiores(leis, decretos etc.) com a
constituição é o que, tecnicamente, se chama inconstitucionalidade das leis ou
dos atos do poder público, e que se manifesta sob dois aspectos: a) (...); b) materialmente,
quando o conteúdo de tais leis ou atos contraria preceito ou princípio da
constituição". Essa incompatibilidade não pode perdurar, porque
contrasta com o princípio da coerência e da harmonia das normas do ordenamento
jurídico, entendido, por isso mesmo, como reunião de normas vinculadas entre
si por uma fundamentação unitária.
Por afronta aos princípios
constitucionais adiante consignados, a exigência do "Exame de Ordem"
manifesta-se na forma de inconstitucionalidade material, posto que, contraria
preceitos e princípios contidos na Carta Magna. A incompatibilidade, conforme
será demonstrada, entre o dispositivo legal (art. 8°, inc. IV, da Lei 8.906/94
- Estatuto da Advocacia -) e a CF/88, não ppode perdurar sob pena de
infringência aos princípios da coerência e da harmonia do ordenamento jurídico;
não bastasse o conflito gritante com a Lei 9.394/96, suscitado no
presente mandamus.
Também, nos dizeres de Yoshiaki
Ichihara, magistrado e professor de direito paulista:
“Toda
norma que contrariar ou não se fundamentar em uma norma hierarquicamente
superior, será sempre inválida”
(ICHIHARA, Yoshiaki. Direito tributário. 6a. Edição. São Paulo. Editora Atlas.
1994).
Na sábia observação dos doutrinadores,
todos exercem suas funções dentro dos parâmetros limitadores das normas
constitucionais. As limitações servem precípuamente ao princípio da segurança
jurídica, sem o que, estabelecer-se-ia o caos com a invasão dos diversos
agentes na esfera de competência uns dos outros.
A Lei de Diretrizes e Bases da
Educação(Lei
9.394/96), que contém em seu seio os comandos constitucionais atinentes ao
Título VIII, Capítulo III, Seção I, da CF/88, é o grande círculo demarcador da
esfera de competência das universidades, e, dentre elas, está a de capacitar e
qualificar seu corpo discente para o exercício de sua atividade laboral após a
colação de grau(art.20, do mencionado diploma legal - cópia fiel do art.205 da
CF/88- e arts.43,II e 53,VI da mesma lei ). Em momento algum, atribui a CF/88
ou a Lei de Diretrizes e Bases tal delegação a qualquer órgão, que não as
escolas de nível superior, muito menos à Ordem dos Advogados do Brasil.
1.2 - DA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA, DA IGUALDADE, DO DIREITO AO TRABALHO E DO
DIREITO À VIDA
1.2.1 - DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE
Estatui a Carta Magna em vigor, em
seu art. 10, incisos III e IV, verba legis:
Art.10 . A
República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se
I)
..........................
II)
.........................
III) a
dignidade da pessoa humana;
IV) os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V) ..........................
De forma sábia, vislumbrou o
legislador constituinte, a dignidade e o trabalho como pilares básicos
não só do Estado como da própria existência humana. Negar o direito ao
trabalho, ou ao exercício da profissão, é negar o direito à dignidade da pessoa
humana, é afrontar estes dois princípios lapidares e fundamentais à existência
do homem e, por conseqüência, do próprio Estado.
Nos dizeres de J. Cretella Jr., in
Comentários à Constituição de 1988, encontramos o binômio trabalho-dignidade
como algo que jamais poderá ser alijado um do outro, senão vejamos:
O ser humano,
o homem, seja de qual origem for, sem discriminação de raça, sexo, religião,
convicção política ou filosófica, tem direito a ser tratado pelos semelhantes
como "pessoa humana", fundando-se o atual Estado de direito, em
vários atributos, entre os quais se incluem a "dignidade"do homem,
repelido, assim, como aviltante e merecedor de combate qualquer tipo de
comportamento que atente contra esse apanágio do homem. Sob dois ângulos, pelo
menos, o trabalho pode ser apreciado: pelo individual ("o trabalho
dignifica o homem") e pelo social, afirmando-se, em ambos os casos, como
valor que na escalonação axiológica se situa em lugar privilegiado.
Dignificando a pessoa humana, o trabalho tem valor social dos mais relevantes,
pelo que a atual Constituição o coloca como um dos pilares da democracia
(Obra citada, Forense Universitária, Rio de Janeiro, 3a. ed., 1992, p.139/140)
1.2.2 - DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE E
DO DIREITO À VIDA
Estatui o art. 5º., caput da
Carta Política em vigor, verba legis:
Art. 5º.
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à
propriedade, nos termos seguintes:(...).
Viola o art.8º, inc.IV,da lei
8.906/94, um dos mais elementares princípios constitucionais, o da igualdade,
na medida que cria um impedimento para o exercício profissional que não existe
para os demais bacharéis, ou seja, a exigência absurda de um exame, que de modo
algum, prova a capacidade profissional para o exercício da advocacia.
O bacharel em medicina, para
clinicar, basta tão somente ser graduado pela sua escola superior e depois
dirigir-se ao Conselho Regional de Medicina para se inscrever. O mesmo
acontecendo com os odontólogos, engenheiros, contabilistas, químicos,
arquitetos, veterinários, administradores, economistas, farmacêuticos, etc.
Isto porque, o reconhecimento da profissão se exaure na simples colação de grau
que lhes é proclamada pelo Reitor da universidade, detentor exclusivo de tal
prerrogativa.
A exceção criada pelo controverso
art.8º, inc. IV, da lei 8.906/94, esbarra frontalmente com o princípio da
igualdade que, nos ditos de Celso Ribeiro Bastos e Yves Gandra Martins consiste
em: " tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais
na medida que eles se desigualam" ( in, Comentários à
Constituição do Brasil, 2.vol., Ed. Saraiva, São Paulo, 1989, 1a. Edição, p.9).
No caso em tela, tratam-se de
bacharéis(iguais) que são submetidos a tratamento diferenciado(desigual), o
que ocasiona a flagrante violação a um princípio constitucional.
Vale aqui ressaltar a lição de Celso
Ribeiro Bastos e Yves Gandra Martins, na obra citada, pp. 9/10:
Mais uma vez
resulta claro que o problema da isonomia só pode ser
resolvido a partir da consideração do binômio elemento discriminador -
finalidade da norma. Com relação a este último elemento - finalidade da
norma - podemos concluir que qualquer texto legal se situará perante a
Constituição em uma das três posições: a) adaptado às finalidades encampadas
pelo Texto Maior, implícitas ou explícitas; b) antagônicos aos referidos
objetivos; e c) neutro, nas hipóteses em que o Texto Constitucional não
trata da Teleologia visada pela norma, quer para acolhê-la, quer para
rejeitá-la. Nos dois primeiros casos a solução é curial: constitucional na
letra a e inconstitucional na letra b (...).
Corroborando o antedito, citamos o
eminente jurista José Afonso da Silva(ob.cit.,p.208), numa brilhante alusão ao
tema:
A outra
forma de inconstitucionalidade revela-se em se impor obrigação, dever, ônus,
sanção ou qualquer sacrifício a pessoas ou grupos de pessoas, discriminando-as
em face de outros na mesma situação que, assim, permaneceram em condições mais favoráveis.
O ato é inconstitucional por fazer discriminação não autorizada entre
pessoas em situação de igualdade. Mas aqui, ao contrário, a solução da
desigualdade de tratamento não está em estender a situação jurídica
detrimentosa a todos, pois não é constitucionalmente admissível impor
constrangimentos por essa via. Aqui a solução está na declaração de
inconstitucionalidade do ato discriminatório em relação a quantos o solicitarem
ao poder judiciário, cabendo também a ação direta de inconstitucionalidade por
qualquer das pessoas indicadas no art.103.
Quanto ao direito à vida inserido no
mesmo texto já suscitado(art.5o, caput da CF/88), trata-se de norma de
aplicabilidade imediata, como são a maioria das normas atinentes aos direitos
individuais, não necessitando portanto, de qualquer norma regulamentadora.
A doutrina, acerca do assunto, expõe
fartamente comentários que apóiam o direito dos requerentes, posto que, direito
à vida e direito ao trabalho que gera renda e mantém o ser vivo, são duas
coisas que jamais poderão ser dissociadas, senão vejamos:
"O
direito à vida" é o primeiro dos direitos invioláveis assegurados pela
Constituição. "Direito à vida" é expressão que tem no mínimo dois
sentidos, (a) o "direito de continuar vivo, embora se esteja com saúde e
(b) "o
direito de subsistência": o primeiro, ligado à segurança física da
pessoa humana, quanto a agentes humanos ou não, que possam ameaçar-lhe a
existência; o segundo, ligado ao "direito de prover a própria existência,
mediante trabalho honesto". O trabalho, como meio de
subsistência é poder-dever do Estado, que deve protegê-lo, assegurando-lhe
condições necessárias para concretizar-se"
(JÚNIOR. Cretella. Comentários à Constituição de 1988. Vol.I. 3a.
Edição.Rio de Janeiro. Ed. Forense Universitária. 1992.Pág. 183).
1.2.3 - DO DIREITO CONSTITUCIONAL AO
TRABALHO
Aqui, faz-se necessário um
parênteses, invocando a Lógica, a Semântica e a interpretação restritiva, valiosos
auxiliares na interpretação hermenêutica da ciência jurídica pois, verbum
ex legibus, sic accipiendum est: tam ex legum sententia, quam ex verbis
- "O sentido das leis se deduz, tanto do espírito como da letra
respectiva". Não se trata de noção comezinha de hermenêutica(como
dito pelo douto representante da IMPETRADA em uma das informações prestadas), e
sim, de meios colocados à disposição do raciocínio lógico, pela própria
hermenêutica, para uma melhor interpretação do sistema normativo objetivo.
Para que possamos atingir o
verdadeiro âmago do significado de "qualificações profissionais que
a lei estabelecer", é preciso mais que mera retórica sofista (como
a usada pela IMPETRADA quando das informações prestadas em processos
semelhantes), devemos deduzir, o real significado dado pelo Legislador
Constituinte à expressão "qualificações profissionais que a lei
estabelecer", de forma restritiva, como vem fazendo o Supremo
Tribunal Federal, na interpretação dos dispositivos constitucionais vigentes.
São as palavras signos que encerram
um sentido. Agrupadas, enfeixam, em reduzida síntese, um processo complexo de
pensamentos.
A análise semântica, aliada à
Lógica, é fundamental em tal mister. Ensina-nos o grande mestre Aurélio Buarque
de Holanda em sua monumental obra, Novo Dicionário Aurélio, o verdadeiro
sentido da palavra qualificação: "Qualificação. S.f. 1. (...). 3.
Cabedal de conhecimentos ou atributos que habilitam alguém ao desempenho de
uma função". É certo que, conhecimento se adquire através de
estudo sistemático, em instituições próprias, e não através de exames meramente
auferidores dos mesmos.
Já exame, nos dizeres do mestre,
significa: " Exame (z). [Do lat. examen.] S.m. 1. Ato de
examinar; interrogatório. (...)".
Importante se faz a distinção entre
"qualificação profissional", cabedal de conhecimentos,e "exame
de ordem", mero auferidor de conhecimentos e não qualificador do
exercício profissional. Isto por que, na maioria das vezes, o aplicador do
direito não vislumbra o mesmo como um todo harmônico, e sim, impregna sua
compreensão, desviado por aspirações, preferências e preconceitos pessoais,
desviando-se do sentido teleológico da norma.
Com o auxílio da lógica deduzimos
que, cada palavra carrega em sí um significado, da mesma forma, uma expressão
traz em sí um conteúdo. Daí a necessidade de dissecá-las e diferenciá-las, se
não o fizermos, chegaremos ao absurdo de dizer que a palavra "casa",
tem o mesmo significado da palavra "carro".
A dessemelhança constatada a nível
semântico é fundamental para externar a verdadeira diferença entre
"qualificação profissional" e "exame de ordem".
"Qualificação" se dá através do ensino em instituições próprias,
reconhecidas pelo poder público (CF/88, art.205 e Lei 9.394/96 art.1.o, § e
art. 2.o) , enquanto "exame", é mera aferição de conhecimentos.
E, exatamente neste ponto, a
Constituição Federal é de clareza solar no tocante ao livre exercício das
profissões, "atendidas as qualificações profissionais
estabelecidas em lei", e não a "exames prestados ou estabelecidos
em lei". As exceções ao disposto neste artigo, são estabelecidas pelo
próprio Legislador Constituinte, como na prestação de concurso
público para o exercício de cargos públicos(CF/88, art. 37,II). Observemos
o Texto Magno:
Art. 5º. TODOS
SÃO IGUAIS PERANTE A LEI, SEM DISTINÇÃO DE QUALQUER NATUREZA, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
XIII - É
LIVRE O EXERCÍCIO DE QUALQUER TRABALHO, OFÍCIO OU PROFISSÃO, ATENDIDAS AS
QUALIFICAÇÕES PROFISSIONAIS QUE A LEI ESTABELECER;
Nenhuma outra restrição é imposta
pelo Legislador Constituinte e, onde tal não acontece, não pode fazê-lo o
legislador ordinário.
Se não bastasse, a Carta Magna em
vigor, estabelece ainda em seu artigo 205, o seguinte:
art.205.
A educação direito de todos e dever do Estado e da família, será
promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando
ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e
sua qualificação para o trabalho.
A simples associação entre o
dispositivos constitucionais em tela , mostra claramente, a educação
como fonte única e geradora da qualificação para o trabalho .
Neste ponto, a Carta Magna é taxativa.
Aqui vale ressaltar a lição sempre
atual do eminente jurista Carlos Maximiliano, ex-Ministro da Corte Suprema,
vejamos:
Não se
presumem antinomias ou incompatibilidades nos repositórios jurídicos ; se
alguém alega a existência de disposições inconciliáveis, deve demonstrá-la até
a evidência. Supõe-se que o legislador, e também o escritor do Direito,
exprimiram o seu pensamento com o necessário método, cautela, segurança; de
sorte que haja unidade de pensamento, coerência de idéias; todas as
expressões se combinem e harmonizem. Militam as probabilidades lógicas
no sentido de não existirem, sobre o mesmo objeto, disposições contraditórias
ou entre sí incompatíveis, em repositório, lei, tratado ou sistema jurídico.
(Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Forense. Rio de
Janeiro. 13a. Ed. 1993. p. 134)
Precisamente aqui (na associação
entre o art. 5.o, XIII e art.205 da CF/88), vemos dois dispositivos
constitucionais complementando-se, um dando sentido lógico ao outro. A educação
é condição sine qua non para o exercício laboral e,
pressuposto essencial na qualificação para seu exercício. Esta
interpretação presume-se correta, posto que, tratam-se de dispositivos
encontrados no mesmo corpo legal(CF/88), o que notoriamente não ocorre com o
inc. IV, do art. 8.o da Lei 8.096/94, lei ordinária e infraconstitucional que
impõe o Exame de Ordem como qualificador do exercício profissional.
Endossando tal ponto de vista, vemos
que uma lei é constitucional, na medida em que se aproxima do sentido denotado
no texto da Lei Maior. Para melhor explicitar tal afirmação, recorremos, mais
uma vez, ao saudoso hermeneuta, Carlos Maximiliano, in verbis:
(...). O
estatuto ordinário, embora contemporâneo do Código supremo, não lhe pode
revogar o texto, destruir-lhe o sentido óbvio, estreitar os limites
verdadeiros, nem alargar os limites naturais (...).
367- IV.
Sempre que for possível sem fazer demasiada violência às palavras, interprete-se
a linguagem da lei com reservas tais que se torne constitucional a medida que
ela institui, ou disciplina.
(Ob. cit. p. 315).
Neste ponto, Perleúdo Julgador,
suscitado o conflito entre o Texto Maior(art.5.o, XIII e art.205), a Lei
9.394/96(art.2.o) que lhes complementa o sentido e o controverso inc.IV, do art
8.o , da Lei 8.096/94, é que reside o cerne da questão, vez que, a própria
Carta da República prevê, em seu art. 5º, XIII, ser livre o exercício de
qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer."
A qualificação profissional para o
exercício da advocacia é outorgada na forma da legislação vigente, pelo
Magnífico Reitor de cada universidade (CF/88, art. 207 e Lei 9.394/96). Os
condicionamentos capacitórios para o exercício de uma profissão ocorrem através
do aprendizado ministrado em cursos específicos, e não através do Exame de
Ordem. Obviamente, a própria Carta Política cria exceções a este
princípio, como é o caso da investidura em cargo ou emprego público que
depende de prévia aprovação em concurso (CF/88, art.37,II).
Ex positis, os argumentos aduzidos nas
informações prestadas pela mesma autoridade em diversos processos em trâmite na
Justiça Federal, dentre eles o de que, se para o exercício do munus
de magistrado, promotor, procurador, defensor e afins, os bacharéis em direito
submetem-se a processo seletivo, o devem fazer também para o exercício da
advocacia, são frágeis e inconsistentes, não merecendo prosperar. Ademais, tais
certames aos quais se refere a IMPETRADA tem o objetivo precípuo de cumprir a
exigência constitucional do concurso público (Art.37, II CF/88).
Ora, Excelência, tal raciocínio
simplista, por si só, já fere a ISONOMIA consagrada no Texto
Constitucional, posto que, todos os bacharéis, após a colação de grau,
encontram-se aptos a exercerem suas respectivas atividades profissionais, o que
não ocorre com os bacharéis em Direito.
Quanto a tese de que, por exercer o
Advogado função essencial a Justiça, deva este se submeter ao Exame de
Ordem sob pena de prejuízo à sociedade em decorrência de possíveis danos
causados por maus profissionais, pergunta se:
E os bacharéis em engenharia, que
após colarem grau iniciam o LIVRE exercício da profissão, bastando
apenas inscreverem-se no respectivo Conselho, não estão sujeitos a causarem
danos à sociedade? E os médicos que lidam com a vida humana, fonte de todos
os bens jurídicos, enfermeiros, arquitetos, ...? Pergunta-se ainda: o poder
fiscalizador da Ordem dos Advogados do Brasil, consubstanciado no artigo 105, I
do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB e artigo 50 do Código de
Ética da OAB, não seria mais eficaz no combate aos maus profissionais que um
simples exame?
Na realidade, o que a Carta Magna
garante é o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que não
seja ilegal. Na atual conjuntura jurídica do país, a OAB não tem legitimidade
para, em substituição ou equiparação a qualquer Universidade ou Faculdade,
dizer se este ou aquele bacharel em Direito está ou não apto a exercer a
advocacia. Essa função não é sua, mas tão-só das respectivas instituições de
ensino superior, segundo as leis que lhes são aplicáveis.
Se o aluno colou grau e se a
Faculdade lhe outorgou o título correspondente, por força de delegação que lhe
deu o Poder Público, seja Federal, seja Estadual ou mesmo Municipal (art.211,
CF/88), por que a OAB, com fundamento em uma simples norma infraconstitucional
(Lei 8.906/94), tem poderes para negar tudo isso e impedir que o cidadão exerça
sua profissão? Com outras profissões isso não ocorre, porquanto o formando, de
posse do diploma, se registra automaticamente no seu respectivo Conselho
Regional e parte para o trabalho. Porque só o advogado (BACHAREL EM DIREITO)
tem de se submeter a um "Exame de Ordem"? Tal discriminação imposta é
clara afronta ao princípio constitucional da ISONOMIA.
Com o fito de reforçar tal
argumento, usamos trecho da sentença exarada pelo Dr. Carlos Humberto de Souza,
Juiz Federal da 3a. Vara da Seção Judiciária de Goiás - Proc. 96.10250-3:
A
qualificação profissional do bacharel em Direito exaure-se, na atual conjuntura
jurídico/ constitucional, na outorga do grau de bacharel em Direito, com a
respectiva entrega do diploma, que produz efeitos jurídicos segundo as leis do
país. Cabe à OAB, simplesmente, respeitar a referida outorga e o diploma.
Continuo afirmando: se o curso foi bem ou mal feito, isto não interessa à OAB.
Num segundo momento, ou seja, da inscrição do Bacharel em Direito nos quadros
da OAB, e daí em diante, cabe à própria OAB e a mais ninguém, exercer todos os atos
de controle do exercício profissional.
Sobre o tema, já manifestou-se o
STF, mostrando, claramente que, o nexo lógico, conexo com a função a ser
exercida é o conhecimento adquirido:
A
legislação somente poderá estabelecer condicionamentos capacitários que
apresentem nexo lógico com as funções a serem exercidas, jamais qualquer
requisito discriminatório ou abusivo, sob pena de ferimento do princípio da
igualdade (STF - 1a. T. - Agravo regimental em agravo de instrumento no
134.449/SP - rel. Min. Sepúlveda Pertence, Diário da Justiça, Seção I, 21 set.
1990, p. 09.784 e STF - RT 666/230).
Não passou ao largo da apreciação da
sã doutrina, matéria que de fato é empolgante. Vejamos nos dizeres de Celso
Ribeiro Bastos e Yves Gandra Martins:
(...) Mas a
liberdade de trabalho encontra outra fundamentação na própria condição humana,
cumprindo ao homem dar um sentido à sua existência. É na escolha do trabalho
que ele vai impregnar mais fundamentalmente a sua personalidade com os
ingredientes de uma escolha livremente levada a cabo.
A escolha do
trabalho é pois uma das expressões fundamentais da liberdade humana(...). (...)
Uma forma muito sutil pela qual o Estado por vezes acaba com liberdade de opção
profissional é a excessiva regulamentação. Regulamentar uma profissão significa
exercer a competência fixada na parte final do dispositivo que diz: "observadas
as qualificações profissionais que a lei exigir."
"Para
obviar este inconveniente é necessário que esta faculdade seja sempre exercida
nos termos constitucionais. Em primeiro lugar, é necessário que exista lei da
União, excetuadas as hipóteses dos servidores públicos estaduais e municipais
(...). Mas é evidente que esta lei há de satisfazer requisitos de cunho
substancial, sob pena de incidir em abuso de direito e conseqüentemente
tornar-se inconstitucional."
"Assim
é que hão de ser observadas qualificações profissionais. Para que uma
determinada atividade exija qualificações profissionais para o seu desempenho,
duas condições são necessárias: uma, consistente no fato de a atividade em
pauta implicar em conhecimentos técnicos e científicos avançados (...). Outras
contudo demandam conhecimento anterior de caráter formal em instituições
reconhecidas. As dimensões extremamente agigantadas dos conhecimentos
aprofundados para o exercício de certos misteres, assim como o embasamento
teórico que eles pressupõem, obrigam na verdade a este aprendizado
formal. É óbvio que determinadas atividades ligadas à medicina, à
engenharia, nas suas diversas modalidades, ao direito, poderão ser geradoras de
grandes malefícios, quer quanto aos danos materiais, quer quanto à liberdade e
quer ainda quanto à saúde do ente humano. Nestes casos, a exigência de
cumprimento de cursos específicos se impõe como uma garantia oferecida
à sociedade (...). A atual redação deste artigo deixa claro que o papel
da lei na criação de requisitos para o exercício da profissão há de ater-se
exclusivamente às qualificações profissionais. Trata-se portanto de um problema
de capacitação, técnica, científica ou moral.
(Ob.Cit. pp. 76, 77 e 78).
Como pudemos observar, através do
exposto, a qualificação profissional ocorre através de aprendizado
formal em cursos específicos, em instituições reconhecidas.
Não há qualquer outra conotação restritiva imposta pela Lei Maior e, onde ela não
restringe, a lei infraconstitucional não poderá restringir.
É uníssona a doutrina em relação ao
tema. Observemos a posição de J. Cretella Jr. em relação ao mesmo:
(...) Nenhum
gênero de trabalho pode ser proibido uma vez que não se oponha aos costumes, à
segurança e à saúde dos cidadãos". A contrario sensu, sob a forma de juízo
afirmativo, "todo trabalho é permitido", "o exercício de
todo e qualquer trabalho é livre", sem restrições, sem discriminações,
desde que observadas as condições - iguais para todos, sem privilégios e sem
discriminações - de capacidade e as qualificações que a lei exigir.(...)
Nessas condições, o exercício de qualquer tipo de trabalho, ofício ou
profissão é livre, não podendo, assim, ter como causa impeditiva discriminação
"para mais" ou "para menos", feita por entidade -
corporação profissional - pública ou privada, que se levantasse contra aquele
que pretendesse o exercício da atividade em causa
(Ob. Cit. pp. 273,274).
A Lei de Diretrizes e Bases da Educação
(Lei 9.394/96), que contém em seu seio os comandos constitucionais atinentes ao
Título VIII, Capítulo III, Seção I, da CF/88, traz em seu bojo, o verdadeiro
sentido do que vem a ser "qualificação profissional" e de que
forma ela se adquire, vejamos:
Art. 2º
A educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade
e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno
desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania "e
sua qualificação para o trabalho".
(A redação deste artigo é semelhante a do art.205 da CF/88).
Sendo a qualificação profissional,
"Cabedal de conhecimentos ou atributos que habilitam alguém ao
desempenho de uma função", é notório que tais conhecimentos são
adquiridos única e exclusivamente através da formação acadêmica. Deduzimos,
desta forma, silogisticamente que, somente a universidade é detentora exclusiva
de tal função. Portanto, cabe à universidade e tão somente a ela a função de
qualificar seu corpo discente. Caso a Ordem dos Advogados do Brasil,
reconhecida fosse, como “escola de nível superior” certamente gozaria da
prerrogativa de qualificar ou não seu aluno para o exercício da profissão.
Ainda, o art. 22, XVI, da Carta
Magna estabelece, verba legis:
Art. 22.
Compete privativamente à União legislar sobre:
(...)
XVI -
organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de
profissões.
Com a devida vênia às doutas
opiniões em contrário, entendemos que as condições para o exercício das
profissões encontram-se consubstanciadas no art. 205 da CF/88, e no diploma
legal pertinente à educação(Lei 9.394/96, de 20.12.96), o qual estabelece,
entre outras condições, a educação como fator único e preponderante na formação
e qualificação profissional dos educandos.
Isso posto, com o advento da Lei
de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – Lei n.º 9.394, de 20 de dezembro
de 1996, NORMA DE CARÁTER GERAL, QUE PREENCHE A EXIGÊNCIA CONTIDA NO ARTIGO 5º,
INCISO XIII DA CF e posterior ao Estatuto da Ordem dos Advogados do
Brasil – Lei n.º8.906, de 04 de julho de 1994, ficou patente, de maneira
cristalina e incontestável a INCONSTITUCIONALIDADE do artigo 8º, inciso
IV, do mencionado Estatuto da Advocacia.
A Lei de Diretrizes e Bases da
Educação Nacional contém em seu bojo NORMAS DE CARÁTER GERAL APLICÁVEIS
A TODAS AS CATEGORIAS PROFISSIONAIS, SEM EXCEÇÃO, vindo a regular a
qualificação profissional mencionada no artigo 5º, XIII do Código Supremo.
Vale aqui, ressaltar novamente, o
art.205, da Carta Magna em vigor:
art.205.
A educação direito de todos e dever do Estado e da família, será
promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando
ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e
sua qualificação para o trabalho
Observemos o corpo da Lei de
Diretrizes e Bases da Educação, verbo ad verbum:
LEI
9.394/96, de 20.12.96
TÍTULO I
Da Educação
Art. 1º A
educação abrange os processos formativos que se desenvolvem na vida familiar,
na convivência humana, no trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa, nos
movimentos sociais e organizações da sociedade civil e nas manifestações
culturais.
§ 1º Esta Lei
disciplina a educação escolar, que se desenvolve, predominantemente, por meio
do ensino, em instituições próprias.
§ 2º A
educação escolar deverá vincular-se ao mundo do trabalho e à prática
social.
Aqui é bastante claro o texto legal
no que concerne à educação como um processo formativo que se desenvolve no
trabalho e sua total vinculação ao mesmo. É a educação o meio único e apropriado
para a qualificação profissional exigida em lei, desenvolvida
por meio do ensino em instituições próprias. Pelo que consta, na forma
do disposto no art.44, caput, da Lei 8.904/96, é a Ordem dos Advogados -
OAB, serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, e
não uma instituição de ensino, se assim o fosse, teria o amparo legal para
habilitar seus alunos.
TÍTULO II
Dos
Princípios e Fins da Educação Nacional
Art. 2º
A educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade
e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno
desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania "e
sua qualificação para o trabalho".
(A redação deste artigo é semelhante a do art.205 da CF/88).
Mais uma vez, expressa o legislador
que a educação visa o pleno desenvolvimento do educando e mostra-a como meio
único e insubstituível na qualificação para o trabalho. É a
formação acadêmica e não o exame de ordem que, segundo a lei, capacita o educando
para o exercício de sua atividade laboral.
CAPÍTULO IV
Da
Educação Superior
Art.
I — estimular
a criação cultural e o desenvolvimento do espírito científico e do pensamento
reflexivo;
II —
formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, APTOS para a inserção
em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade
brasileira, e colaborar na sua formação contínua;
Na leitura do enunciado legal,
observamos a finalidade primordial da educação que é a de "formar
diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em
setores profissionais". A inserção em setores profissionais é incondicionada,
não submetendo-se portanto, a exames ou quaisquer outras exigências ilegais por
parte de qualquer ente, seja ele qual for. É A EDUCAÇÃO QUE QUALIFICA O
CIDADÃO PARA O TRABALHO, ou seja, uma vez diplomado por instituição de
ensino superior, este ENCONTRA-SE APTO, nos termos da lei, PARA O
EXERCÍCIO PROFISSIONAL.
Como é cediço, não se constitui a
Ordem dos Advogados do Brasil em instituição de nível superior, nada mais sendo
que entidade regulamentadora do exercício profissional.
Art. 48. Os
diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade
nacional como prova da formação recebida por seu titular.
É o diploma de curso superior o
instrumento hábil de comprovação de que o bacharel está habilitado para o
exercício da profissão. É o meio de prova por excelência e, mais uma vez volto
a insistir, não o exame de ordem.
(...) o
exercício da advocacia exige, como condição sine qua non, a conclusão do curso
de Direito, satisfeitas as exigências legais, pertinentes ao término do 2o grau
ou equivalente, vestibular, matrícula, grade curricular, formatura e colação de
grau
(trecho de sentença exarada pelo Dr. Carlos Humberto de Souza, Juiz Federal da
3a. Vara da Seção Judiciária de Goiás - Proc. 96.10250-3).
Isso posto, é inadmissível que essa
entidade de classe, sob o argumento de ser o advogado "indispensável à
administração da justiça" (artigo 183 do Código Supremo), RESTRINJA
O LIVRE EXERCÍCIO PROFISSIONAL DAQUELES REGULARMENTE HABILITADOS POR
INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR.
Em face de tese levantada em
informações prestadas pela IMPETRADA pela mídia de que, por exercer o Advogado função
essencial a Justiça, deva este se submeter ao Exame de Ordem sob pena de
prejuízo à sociedade em decorrência de possíveis danos causados por maus
profissionais, pergunta se, mais uma vez: E os bacharéis em engenharia, profissão
que causa perigo potencial à vida humana, que após colarem grau iniciam o LIVRE
exercício da profissão, bastando apenas inscreverem-se no respectivo Conselho,
não estão sujeitos a causarem danos à sociedades? E os médicos que lidam com
a vida humana, fonte primária de todos os bens jurídicos, enfermeiros,
arquitetos, farmacêuticos...? Pergunta-se ainda: e o poder fiscalizador da
Ordem dos Advogados do Brasil, consubstanciado no Estatuto da Advocacia e da
OAB e no Código de Ética da OAB, não seria mais eficaz no combate aos maus
profissionais que um simples exame?
Não se coaduna, portanto, com os
ideais de Justiça e Igualdade da Carta Cidadã, a exigência de exame para que os
bacharéis em direito inscrevam-se em sua entidade de classe e exerçam a atividade
profissional para a qual encontram-se regularmente habilitados.
Se não bastasse, a Carta Magna em
vigor, estabelece ainda em seus artigos 170 , 193 , o seguinte:
art.
art.
Observamos à vista dos preceitos
constitucionais acima que, o trabalho é direito fundamental, alçado a essa
categoria, pela própria Lei das Leis.
Fica claro que, qualquer ato
impeditivo ao livre exercício da atividade laboral, importa em afronta a
princípios básicos da Carta Política que é farol e bússola de todo o
ordenamento jurídico.
Não se entende por que, a Ordem dos
Advogados do Brasil que, segundo o disposto no art.44, I, da Lei
8.906/94(Estatuto da Advocacia), tem por finalidade defender a Constituição, a
ordem jurídica do Estado Democrático de Direito, os direitos humanos, a justiça
social e pugnar pela boa aplicação das leis, insiste na tese inconstitucional
de que é parte legítima para referendar a capacidade profissional dos bacharéis
em Direito.
1.3 - DO "FUMUS BONI
IURIS"
A "fumaça do bom direito"
evidencia-se pela agressão clara a todos os princípios constitucionais
anteditos, mormente o do livre exercício de qualquer trabalho(CF/88,
art. 5.o, XIII), e à Lei 9.394/96, de 20.12.96 (Lei posterior ao Estatuto da
Advocacia e que portanto a derroga tacitamente), que especificamente trata da
Educação, suas finalidades e da competência das instituições de nível superior
na formação e qualificação profissional de seus bacharéis.
1.4 - DO "PERICULUM IN MORA"
O "perigo na demora"
materializa-se no fato do impetrante continuar sempre impossibilitado de
exercer a sua profissão sem que venha a se submeter à exigência manifestamente
inconstitucional do certame em questão, estando, assim, inteiramente impedido
de exercer a advocacia, enquanto o provimento liminar não for deferido,
causando sérios danos de difícil reparação a sua pessoa, vez que, ao continuar
impedido de exercer livremente a sua profissão, face à inconstitucional
exigência, fica afetado o seu direito constitucional ao livre exercício de sua
profissão e, por conseqüência, o seu direito de viver dignamente.
1.5 - DO PEDIDO
Ex positis, confiante que prevalecerá o bom senso jurídico, a
justiça, os princípios da legalidade, da segurança jurídica e do primado da
Constituição Federal sobre normas inconstitucionais e hierarquicamente
inferiores que lhe afrontam o espírito, requer a V.Exa.:
1) A concessão initio litis e
inaudita altera pars, de provimento liminar , com
a declaração incidenter tantum da inconstitucionalidade do inciso
IV, do art. 8º., da Lei 8.906/94, frente aos dispositivos
constitucionais art. 1º. , inciso III e IV, art. 5º. "caput" e
seu inciso XIII, art. 170 , art. 193 e art. 205, determinando à OAB(RS) que,
num prazo razoável de 10(dez) dias, reúna o Conselho (art. 8.o, VII, da Lei
8.906/94) e colha do impetrante o seu compromisso, materializando-se, em
definitivo, sua inscrição na Ordem, sob pena de ser aplicada multa cominatória
no valor de R$ 1.000,00(hum mil reais) por cada dia de atraso na inscrição do
impetrante, na forma do art.287 do CPC;
2) a notificação da autoridade
coatora para, querendo, no prazo legal, prestar as informações que entender
convenientes;
3) determinar a ouvida do ilustre
representante do Ministério Público Federal;
4) Afim, seja concedida a segurança
do presente mandamus no seu julgamento final.
Dá-se à causa, o valor de R$ 100,00
(Cem reais).
ITA SPERATUR JUSTITIA
“negar o direito ao trabalho, ou ao exercício da
profissão a quem está legalmente qualificado e habilitado, é negar o
direito à dignidade da pessoa humana, é afrontar estes dois princípios
lapidares e fundamentais à existência do homem e, por conseqüência do próprio
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO”.
N. T.
P. E. DEFERIMENTO
xxxxxxxxxxx,
RS, xx de xxxxxxxxxxx de 2007.
Adv.
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
OAB/xxxxx