Inconstitucionalidade por omissão

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Yannick Caubet

 

 

SUMÁRIO

1) Introdução. Tipos de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade por omissão 2) Ação direta de inconstitucionalidade por omissão 3) Mandado de injunção 4) Análise comparativa entre ADIn por omissão e mandado de injunção 5) Conclusão 6) Bibliografia

1 - Introdução. Tipos de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade por omissão.


O estudo das formas de inconstitucionalidade levou a doutrina a sistematizar seus diversos modos de manifestação. Iremos preliminarmente discorrer sobre algumas destas formas para em seguida determo-nos mais longamente na inconstitucionalidade por omissão, cujo estudo é o objetivo do presente texto.
Primeiramente, podemos distinguir a inconstitucionalidade de uma norma entre formal ou material. Inconstitucionalidade formal pode ocorrer tanto quando o órgão que emana o preceito normativo é incompetente para executar tal ato (esta manifestação de inconstitucionalidade também é conhecida como orgânica) como quando o processo legiferante adotado para a elaboração de determinada lei diverge daquele constitucionalmente estabelecido (inconstitucionalidade formal propriamente dita) . Em suma, vícios de elaboração ou competência implicam inconstitucionalidade formal da lei ou do ato normativo.


A inconstitucionalidade material (ou substancial) está ligada ao conteúdo da norma impugnada, consoante ao conteúdo das normas e princípios constitucionais. Quer dizer, a norma infraconstitucional deve harmonizar-se em seu conteúdo com o que dispõe a constituição, sob pena de ser declarada inconstitucional. Tal categoria de inconstitucionalidade tem seu valor ampliado quando tratamos, a exemplo da brasileira, de uma constituição que carrega em seu bojo diversas manifestações de direitos sociais e individuais, cuja força substancial vincula todos os atos infraconstitucionais. Convém destacar também o valor dos princípios constitucionais, que a despeito de sua baixa densidade normativa exercem importante função no sentido de orientar a elaboração de normas que irão dar aplicação prática aos diversos preceitos constitucionais.


Também é comum na doutrina a distinção entre inconstitucionalidade total e inconstitucionalidade parcial. Quando, em decorrência de uma inconstitucionalidade, uma lei é expulsa em sua íntegra do ordenamento jurídico, ocorre a inconstitucionalidade total. Contudo, para efeitos de controle de constitucionalidade, podem os atos normativos sofrer um parcelamento; neste caso, apenas a parcela viciada da disposição infraconstitucional será fulminada, ocorrendo na espécie inconstitucionalidade parcial.
Existem casos em que a inconstitucionalidade parcial determinará a inconstitucionalidade total da norma anulada, a saber: 1) quando, ao se declarar inconstitucional parte de uma norma for verificado que sua parte restante está desprovida de um significado autônomo (critério da dependência ); 2) quando a norma eivada de vício que a torna inconstitucional estiver inserida num sistema legislativo ao qual “emprestava sentido e justificação (critério da interdependência)”

 .
A inconstitucionalidade pode ocorrer na vigência de determinada norma constitucional, quando no caso será originária; ao contrário, quando a inconstitucionalidade da lei advém de uma reforma constitucional ou em virtude de uma novel interpretação de um instituto constitucional, ocorre inconstitucionalidade superveniente, de um ato que na sua origem fora revestido de um juízo de constitucionalidade. Certos ordenamentos tratam a inconstitucionalidade superveniente no âmbito do direito intertemporal; ou seja, entendem a norma incompatível com os novos preceitos constitucionais como revogada.


Existem várias outras tipologias de inconstitucionalidade, que não iremos abordar por considerarmos reduzido seu interesse. Vamos agora àquela dicotomia que é fundamental para o presente trabalho, que conhece da inconstitucionalidade por ação e da inconstitucionalidade por omissão.

Quando tratamos de inconstitucionalidade de uma norma nos referimos necessariamente a uma inconstitucionalidade por ação; é por ato comissivo do Poder Público que uma lei desconforme à constituição entra para o mundo jurídico. A criação de uma norma inconstitucional viola a lei maior seja na forma que esta prescreve para os atos legislativos, seja no conteúdo que a norma infraconstitucional necessariamente tem que respeitar. Daí se deduz a regra garantista de que num Estado Democrático de Direito não pode o Poder Público sobre qualquer matéria dispor . Em síntese, inconstitucionalidade por ação consiste na criação de uma norma por parte dos órgãos legiferantes que não se coaduna com o disposto no texto constitucional, esteja o texto legal inquinado por vício formal ou material.


A inconstitucionalidade por omissão, a seu tempo, constitui-se numa inércia do Poder Público, ou ainda num silêncio legislativo; quer seja, é a não concretização por parte do Estado de ações a que estava constitucionalmente obrigado. Daí a ilação de outro preceito garantista do Estado Democrático de Direito: nem sobre tudo se pode deixar de decidir, não podendo o poder estatal furtar-se de realizar em certo lapso de tempo aquilo que a constituição prevê como conduta sua.


A temática da inconstitucionalidade por omissão, naturalmente, suscita inúmeras controvérsias. Como lembra CANOTILHO, não basta um simples dever genérico que o Poder Público tem de legislar para que se caracterize a omissão constitucional, sendo mister para tal que façam-se presentes “imposições constitucionais legiferantes em sentido estrito” .


É o caso por exemplo dos preceitos constitucionais que de per si não carregam normatividade suficiente para ter imediata aplicação; necessitam de uma complementação, reclamando uma atuação dos órgãos legislativos.
Já não há que se falar em omissão constitucional quando deparamos com lacunas constitucionais que não ofendem o ordenamento jurídico ou foram quistas pelo legislador, sendo denominadas pela doutrina pátria como um “silêncio eloqüente” dos criadores das leis.


Para caracterizarmos a ocorrência de uma inconstitucionalidade por omissão é necessário também fazer um juízo a respeito do tempo decorrido a partir da promulgação da constituição. O constituinte, ao criar novo texto constitucional em sua íntegra, deixa naturalmente vácuos legislativos, caracterizados por uma norma cuja perfeita aplicabilidade depende de uma posterior ação do legislador ordinário.


Não podemos falar em inconstitucionalidade por omissão se logo após a promulgação de uma constituição alguns preceitos permanecem vagos. Temos na verdade o que a doutrina convencionou chamar de “situações jurídicas imperfeitas” . Estas situações de incompletude normativa, aliadas à inércia dos órgãos legislativos por um tempo superior ao limite do razoavelmente exigível, é que vão caracterizar uma inconstitucionalidade por omissão. Logicamente, após um certo lapso de tempo a distinção entre situação jurídica imperfeita e omissão inconstitucional perde o seu sentido.


A omissão constitucional pode ser parcial ou total. É total quando o legislador ignora seu dever de legislar. Diz-se parcial nas seguintes situações: 1) quando, não tendo a obrigação de legislar sobre determinada matéria, o faz o legislador em detrimento do princípio constitucional de isonomia formal. É, por exemplo, o caso da concessão de um reajuste salarial a uma parte do funcionalismo estatal em detrimento de outra parcela do mesmo corpo funcional, estabelecendo-se neste caso uma discriminação que o princípio da igualdade não tolera ; 2) quando, tendo o legislador infraconstitucional o dever de legislar sobre certa matéria, o faz de modo que não preencha satisfatoriamente a norma constitucional que se impõe na espécie. É o caso, lembra CLÈVE, da norma brasileira que dispõe sobre o salário mínimo, cujo valor determinado por lei ordinária não alcança aquilo a que se propõe o preceito constitucional do instituto , apesar de não ocorrer in casu a discriminação de um determinado grupo de pessoas.


Até tempos recentes, as omissões constitucionais não conheciam remédio jurídico próprio, ficando sua solução relegada ao plano da luta política, que por sua vez varia ao sabor dos pleitos eleitorais.
A Constituição Federal de 1988, conforme reconhece CANOTILHO, inseriu no mundo jurídico institutos que se prestam a remediar a inércia dos poderes públicos no sentido de concretizar objetivos sociais constitucionalmente estabelecidos . Tratamos do mandado de injunção (art. 5°, LXXI, da Constituição Federal) e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 105, § 2°), institutos que iremos agora analisar mais detalhadamente.

2 – Ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

O novo instituto de controle da omissão legislativa e do Poder Público não se constitui em uma ação completamente autônoma, estando antes como apêndice em relação ao já consagrado instituto da ação direta de inconstitucionalidade. De fato, a ADIn por omissão está localizada no § 2° do art. 103 da Constituição, que dispõe: “declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.”


A ADIn por omissão alarga o espectro jurisdicional do art. 103, que trata da ação direta de inconstitucionalidade propriamente dita; não quis o legislador criar um novo tipo de ação, senão ampliar o alcance daquela já existente.
Não se presta a referida ação à satisfação de interesses integrantes de uma lide; quer dizer, não pretende vir em defesa de determinado direito subjetivo. Trata-se de uma ação objetiva: lida com o direito em tese, e seu escopo é a proteção do ordenamento jurídico, mediante a efetivação da norma constitucional. Disto decorre uma das diferenças fundamentais da ADIn por omissão para o mandado de injunção, assunto ao qual voltaremos a nos reportar futuramente.
A legitimação processual ativa é a da ação direta, prevista no artigo 103, incisos I a IX: são legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade por omissão o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, as Mesas das Assembléias Legislativas e da Câmara Legislativa, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, partidos políticos com representação no Congresso Nacional, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.

 
Uma vez que inexiste ato impugnado a ser defendido, não se faz necessária a participação do Advogado Geral da União no processo de ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Contudo, exige-se a manifestação do Ministério Público antes que o Plenário do Supremo Tribunal Federal analise a ação proposta.


A legitimidade passiva pertence às “autoridades ou órgãos legislativos remissos, não obstante responsáveis pela prática do ato reclamado pela Constituição”. CLÈVE lembra ainda que na ação direta comum, por vezes o legitimado passivo e o titular da ação residem no mesmo órgão ou autoridade, como quando o Presidente da República tenta impugnar ato de antecessor seu. Na ADIn por omissão tal caso não pode verificar-se, pois à própria autoridade cabe suprir a omissão inconstitucional.


A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal foi aos poucos fixando parâmetros para o corpo de omissões impugnáveis pela via da ADIn por omissão. Assim, apenas medidas de cunho normativo (que vão da edição de Leis Complementares até os mais simples atos administrativos, tais como portarias, regulamentos, etc.) são exigíveis pela via da ação de inconstitucionalidade por omissão.


Ficam pois excluídos do âmbito da referida ação a exigência de atos que venham a envolver uma realização material por parte do Poder Público. Entende a Suprema Corte brasileira que nestes casos não é mais possível uma atuação jurídica, fazendo-se mister um movimento na esfera política; lá deverão ser sopesados os diversos juízos de interesse comum a fim de que se estabeleçam metas e prioridades para o desenvolvimento social.
Também a Egrégia Corte entende o pedido de medida cautelar na ADIn por omissão como sendo incompatível com a natureza desta. Esta posição contou com o aplauso da imensa maioria da doutrina: se mesmo um pronunciamento definitivo da mais alta Corte do Ordenamento Jurídico brasileiro corre o risco de não dissolver a omissão (posto que um Poder não pode dispor da vis coactiva sobre outro), o pedido de liminar é por sua vez incompatível com o objeto imediato da demanda.

 
O trânsito em julgado da ação de inconstitucionalidade por omissão gera efeitos erga omnes, devendo ser tomadas as providências previstas no art. 103, § 2 ° da Constituição; o Princípio da separação dos Poderes impede que o Judiciário fixe prazo para o Legislativo quebrar sua inércia constitucional. O mesmo, no entanto, não se verifica em relação a um órgão administrativo comum; neste caso, do agente público de quem se exige uma atuação pode ser responsabilizado, caso desrespeite o prazo de 30 dias constitucionalmente estabelecido.


Por fim, cabe aqui um breve comentário a respeito da inconstitucionalidade por omissão parcial. Reza a melhor doutrina que quando se entender inconstitucional uma norma devido a sua incompletude, a atuação jurisdicional deve atuar no sentido de complementá-la. De fato, expulsar a norma incompleta do ordenamento jurídico poderia levar a uma lesão de direito ainda maior do que a existente; deve-se pois buscar ampliar o alcance da norma incompleta, não o restringindo ainda mais.



3 – Mandado de Injunção

Outra novidade da Constituição de 1988 é a inclusão do mandado de injunção entre as garantias fundamentais. Reza o artigo 5?, LXXI: “Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

 
A imperfeição técnica do instituto foi logo denunciada pela doutrina ; sua não regulamentação ensejou alusões a uma possível ineficácia, prevalecendo afinal a corrente segundo a qual o mandado de injunção é auto-aplicável (consoante o parágrafo 1? do art. 5?) . A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em seguida postulou que se seguiria o rito do mandado de segurança, até que a novel ação dispusesse de regulamentação própria, como aliás já dispunha o projeto original do instituto. Em relação ao procedimento, aponta ainda GRECO FILHO: “Se houver necessidade de dilação probatória, adotar-se-á o procedimento ordinário” .


A competência para processar e julgar o mandado de injunção encontra-se elencada nos artigos 102, I, “q” e II, “a”; 105, I “h” e 121, § 4?, todos da Constituição Federal.


O instituto tem por objetivo tornar cumprível, de imediato, norma constitucionalmente definida a que falte o complemento regulamentar. Seu escopo não é a confecção de norma regulamentadora faltante, mas sim o exercício de direito obstado pela ausência desta. Ou seja: a inexistência de norma regulamentadora enseja, a rigor, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão; só se verifica o interesse de agir em sede de mandado de injunção a partir do momento em que o direito expresso na norma constitucional incompleta se encontra obstado ou inadimplido . Da natureza casuística do mandado de injunção decorre não ser ele aplicável em tese, a exemplo do mandado de segurança.


Qualquer do povo pode ser legitimado ativo do mandado de injunção, desde que se veja privado de um direito ou prerrogativa constitucional por falta de regulamentação. A questão da legitimação passiva divide os doutrinadores. Enquanto uns defendem que apenas autoridades ou órgãos públicos podem, quando inadimplirem um dever específico de legislar, responder no pólo passivo da ação, outra corrente atesta que o caráter de Poder Público não se faz necessário na espécie: “Qualquer pessoa, física ou jurídica, pública ou privada, como também as universitas bonorum podem ser alvo do mandado de injunção”. Vingou a primeira corrente, com o aval da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, embora se encontre julgados também no outro sentido.


O espectro de direitos protegidos pelo alcance do writ não se restringe apenas aos direitos individuais, coletivos sociais e políticos elencados nos artigos 5°, 6° e 14 da Constituição; antes, estende-se a todo o conteúdo da Carta Magna. Do mesmo caráter amplo se reveste o entendimento da expressão “liberdades constitucionais”: estão abarcadas pelo mandado de injunção as liberdades de manifestação de pensamento, de consciência, de crença, de expressão, de comunicação, de exercício profissional, de associação, de ensino, de pesquisa, de planejamento familiar , mais aquelas deduzíveis do corpo constitucional. Não nos referimos expressamente à liberdade de locomoção e de informação por estarem especificamente ao abrigo do habeas corpus e do habeas data, respectivamente.


As prerrogativas relacionadas à nacionalidade e à soberania popular decorrem dos princípios expostos nos artigos 12 e 14 a 16, sendo as principais: exercer cargos públicos por eleição ou nomeação e não ser extraditado, salvo em se tratando de cidadão naturalizado.


Apesar de ter um entendimento relativamente pacificado na doutrina, o mandado de injunção ainda carrega o estigma de ter tido seu alcance bastante reduzido pelos primeiros julgados do Supremo Tribunal Federal. De fato, nossa Suprema Corte preferiu num primeiro momento esvaziar o novel instituto, equiparando-o à ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Julgados mais recentes, entretanto, têm se revelado mais ousados, continuando porém tímidos face à potencialidade do instituto. Não se poderia esperar uma atitude que não fosse cautelosa, já que o mandado de injunção força um delicado limiar concernente à independência entre os Poderes. Voltaremos a tratar deste assunto adiante.



4 - Análise comparativa entre ADIn por omissão e mandado de injunção

Dado o princípio de que “a Lei não contém palavras inúteis”, é duvidoso que o constituinte tivesse a intenção de criar institutos idênticos na ADIn por omissão e no mandado de injunção. Apesar de hodiernamente a aplicação prática das duas ações estar equiparada, existem diferenças fundamentais entre os elas, que trataremos de analisar agora.


Primeiramente, constata-se a diferença mais cabal no fato da ADIn por omissão caracterizar-se como uma ação de natureza objetiva, enquanto que o mandado de injunção só pode ser utilizado em casos concretos, em que se obste no mundo fático o exercício de um direito por inércia legislativa. A violação na ADIn por omissão é atacada em tese, buscando-se precipuamente a defesa do ordenamento jurídico; para demonstrar o interesse de agir basta que se constate a lacuna normativa. Já para que a petição do mandado de injunção não seja declarada inepta, além da verificação da lacuna, é preciso provar que a existência desta não permite a fruição de um direito constitucionalmente assegurado.


Daí deriva a diferença em relação ao objeto das duas ações: “Visa o mandado de injunção o pronto exercício do direito, embora ausente a norma regulamentadora. Na ação de inconstitucionalidade, busca-se construir a norma ausente, embora, em tese, não seja necessário que o exercício do direito protegido tenha sido obstado” .


No que tange à legitimação ativa, o mandado de injunção não apresenta restrição de qualquer tipo; qualquer do povo está apto a impetrar o writ, desde que se constate que uma lacuna constitucional obsta o exercício de direito seu. Já para a ADIn por omissão o rol de legitimados ativos está disposto e limitado no art. 103 da Constituição Federal. A doutrina predominante concorda no fato de que os legitimados passivos coincidem nas duas ações: trata-se dos órgãos ou agentes públicos que, por inércia legislativa, ocorreram numa omissão inconstitucional.


Por fim, diverge em ambas as ações a natureza da sentença. No mandado de injunção esta é constitutiva (efeitos ex nunc e inter-partes), condenatória e, por vezes, declaratória negativa; ao passo que na ação direta de inconstitucionalidade por omissão a sentença será sempre declaratória (efeitos ex tunc e erga omnes).

5 – Conclusão

A discussão em torno de soluções jurídicas para sanar as omissões inconstitucionais são bastante recentes na doutrina mundial. Inclusive, em direito comparado os institutos contidos na Constituição Federal brasileira a respeito do tema estão entre os mais avançados. Contudo, o pioneirismo no plano do dever-ser ainda não refletiu, entre nós, uma mudança substancial na prática jurídico-política.


O ponto fulcral da temática da omissão inconstitucional, que se constitui na ingerência entre os poderes, só mereceu até o presente momento tímidas manifestações doutrinárias, não existindo qualquer tipo de reflexão mais profunda a este respeito. A forma de provimento judicial do mandado de injunção está longe de ter um entendimento pacificado. Podemos distinguir no corpo doutrinário que versa sobre o assunto três correntes distintas, que analisamos a seguir.


A primeira vertente doutrinária se inclina a dar competência legislativa extraordinária para o Supremo Tribunal Federal, outorgando-lhe a faculdade de legislar em caráter substitutivo ao órgão omisso, quando da impetração do writ. Naturalmente tal postura mereceu severas críticas, a exemplo das emanadas por CLÈVE: “Com efeito, é difícil imaginar que um órgão como o Judiciário, cujos agentes não dispõem de representatividade popular, pudesse exercer a liberdade de conformação típica do Legislativo e excepcionalmente do Executivo. Aceita essa tese, teríamos como conseqüência a negação do sistema constitucional brasileiro de organização funcional do poder”.


Outra corrente acredita que o mandado de injunção autorizaria o Judiciário a remover os obstáculos à fruição de direitos constitucionalmente garantidos. Para tal, não exerceria uma função legislativa genérica, possibilitando sim o gozo do direito pleiteado através de norma jurídica individual. A decisão judicial teria força de lei, aliás como toda sentença reconhecidamente tem; não se trataria na espécie de legislar, mas sim de aplicar o direito no caso concreto.
Uma última linha de doutos pretende que a sentença em sede de mandado de injunção apenas reconheça a inconstitucionalidade da omissão tratada; a providência a ser tomada limitar-se-ia a comunicar ao órgão em mora legislativa da necessidade de feitura da lei. GRECO FILHO argüi que esta alternativa “teria o grave inconveniente da duvidosa eficácia da medida por falta de sanção em face de eventual descumprimento da ordem de elaborar norma. (...) Em se tratando de instrumento de garantia de direitos, deve ser repelida interpretação que leve à inutilização do instituto.”


Como já informado anteriormente, quando do surgimento do writ preferiu o Supremo Tribunal Federal equipará-lo à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, esvaziando assim a sua essência.
Contudo, em julgados posteriores, a jurisprudência do Pretório Excelso vem conferindo avanços substanciais no trato da matéria. Houve julgado que decidiu conceder prazo de sessenta dias para a elaboração de norma complementar; determinou que, ultrapassado este prazo, seria reconhecido ao impetrante o direito de obter da União, pela via adequada, reparação constitucionalmente prevista. Por último, definiu o julgado que prolatada a decisão, a superveniência de lei não prejudicará a coisa julgada, nem impedirá que o impetrante goze dos benefícios de lei posterior, para o caso desta última ser mais favorável.


Por último, é unânime a doutrina em afirmar que certos direitos não podem ser viabilizados pela via da injunção. São aqueles que demandam uma alocação de recursos ou prévia organização de um serviço; a justificativa é que o Judiciário deverá neste casos capitular, face aos limites estabelecidos pela possibilidade institucional. Neste caso, a única atitude cabível seria a ciência ao órgão competente da necessidade de elaboração de norma complementar.
Fica então, conforme sugestão do professor CANOTILHO, “a necessidade de institucionalização de formas democráticas tendentes a um maior reforço da proteção jurídica contra omissões inconstitucionais” , tais como ações populares, direito de iniciativa legislativa popular (“facilitada”, acrescentaria CLÈVE ), e outras formas de acentuação da democracia participativa.
De fato, parece que para certos casos de omissão constitucional, a luta não pode ser transposta para a esfera jurídica, devendo ser resolvida na esfera político-institucional.

6 – Bibliografia

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1995.

CLÈVE, Clemerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no
Direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

CRETELLA JÚNIOR, José. Os “Writs” na Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996.

DANTAS, Ivo. O valor da Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Trotta, 1995.

GOMES, Randolpho. Mandado de Injunção. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1989.

GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades. São Paulo: Saraiva, 1989.

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996.

RAMOS, Dircêo Torrecillas Ramos. Remédios Constitucionais. São Paulo, WVC Editora, 1998.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. São Paulo: Malheiros,1996.

 




Florianópolis, abril de 1999

 

Publicado na página do PET da UFSC:

http://www.ccj.ufsc.br/~petdir/homepage.html