O  EXAME  DE  ORDEM

          Francisco Tavares Noronha Neto

 

         Sumário: 1. Introdução; 2. Exame de Ordem X Princípio da Dignidade; 3. Exame de Ordem X Princípio da Igualdade; 4. Exame de Ordem X Livre exercício das profissões; 5. Exame de Ordem X Direito à Vida; 6. Conclusão; 7. Bibliografia.

 

         1. Introdução

 

         A Constituição Federal é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. É dela que deriva toda autoridade. Somente ela delega poderes e competências políticas. Todas as outras formas pertencentes ao ordenamento jurídico nacional só têm validade se estiverem em conformidade com as suas.

 

      Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos[1]

 

A supremacia constitucional exige que todos os fatos jurídicos estejam de acordo com os preceitos da Constituição Federal, de modo que a produção de atos legislativos ou administrativos contrários a princípios ou normas constitucionais enseja o que se chama “inconstitucionalidade”.

 

Essa incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis, decretos, etc.) com a Constituição é o que, tecnicamente, se chama inconstitucionalidade das leis ou dos atos do Poder Público, e que se manifesta sob dois aspectos: (a) formalmente, quando tais normas são formadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela Constituição; (b) materialmente, quando o conteúdo de tais leis ou atos contraria preceito ou princípio da Constituição.”[2]

 

Com o advento da Lei nº 8.906/94, por meio de disposição expressa em seu art. 8º, foram estabelecidos requisitos mínimos para que possa ser efetuada a inscrição de um advogado. De acordo com a lei, devem ser requeridos: capacidade civil; diploma ou certidão de graduação em direito, obtida em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada; título de eleitor e quitação do serviço militar; aprovação em Exame de Ordem; não exercer o requerente atividade incompatível com a advocacia; idoneidade moral; e prestar compromisso perante o conselho.

  Este dispositivo legal tem servido de fundamento para que seja impedido de trabalhar o profissional que está legitimamente habilitado desde o reconhecimento da sua profissão, consumado na colação de grau proclamada pelo Reitor da Universidade, detentor exclusivo de tal prerrogativa.

 

Além de contribuir para o aumento do desemprego no Brasil, o artigo supramencionado afronta os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, o livre exercício das profissões e o direito à vida, conforme será demonstrado nos capítulos que seguem. Visto que contraria preceitos contidos na Carta Magna, a exigência do “Exame de Ordem” constitui inconstitucionalidade material.

 

Essa incompatibilidade não pode perdurar, porque contrasta com o princípio da coerência e harmonia das normas do ordenamento jurídico, entendido, por isso mesmo, como reunião de normas vinculadas entre si por uma fundamentação unitária.”[3]

 

2. Exame de Ordem X Princípio da Dignidade

 

                                                  Nosso suor sagrado é bem melhor do que esse sangue amargo.

                                                                                                                           Renato Russo

 

Estatui a Carta Magna em vigor, em seu art. 1º, incisos III e IV, in verbis:

 

“Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

           III- a dignidade da pessoa humana;

           IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;”

 

“O ser humano, o homem, seja de qual origem for, sem discriminação de raça, sexo, religião, convicção política ou filosófica, tem direito a ser tratado pelos semelhantes comopessoa humana”, fundando-se o atual Estado de direito em vários atributos, entre os quais se inclui a “dignidade” do homem, repelido, assim, como aviltante e merecedor de combate qualquer tipo de comportamento que atente contra esse apanágio do homem. Sob dois ângulos, pelo menos, o trabalho pode ser apreciado: pelo individual (“o trabalho dignifica o homem”) e pelo social, afirmando-se, em ambos os casos, como valor que na escalonação axiológica se situa em lugar privilegiado. Dignificando a pessoa humana, o trabalho tem valor social dos mais relevantes, pelo que a atual Constituição o coloca como um dos pilares da democracia.” [4]

 

Observe-se o que diz o art. 170 da Constituição Federal, in verbis:

 

“170- a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observando os seguintes princípios:...”

 

Não há dúvidas quanto ao fato de que, na sociedade atual, trabalho e dignidade são conceitos intimamente relacionados. Digno é o ser humano que trabalha.

“O trabalho é inseparável do homem, da pessoa humana, confunde-se com a própria personalidade, em qualquer de suas manifestações. Pode-se dizer dele, como já lembrou alguém, a mesma coisa que dizia Bossuet da religião em seu aspecto moral: ‘é o todo do homem’.”[5]

 

Desde os tempos remotos, o trabalho está relacionado à vida do homem. A Bíblia diz que “Deus tomou o homem e o pôs no jardim para o lavrar e guardar” (Gn 2.15). Era o princípio do trabalho, um privilégio somente concedido à espécie humana.

 

A maldição pelo pecado não foi o trabalho, mas a fadiga: “do suor do teu rosto comerás o teu pão” (Gn. 3.19). O trabalho, pelo contrário, é um dom sagrado que não pode ser negado ao homem. É componente indispensável de sua dignidade. O sábio Rei Salomão apontava o trabalho diligente como requisito para uma vida digna, observando que o não trabalhar conduz o homem a uma vida de penúria e carestia, a uma condição socialmente reprovável, em que até motivação para sair da cama lhe falta: “Em todo trabalho há proveito” (Pv. 14.23).

 

“Vai ter com a formiga, ó preguiçoso; olha para os seus caminhos e sê sábio! Ela não tem superior, nem oficial, nem dominador, contudo no verão prepara o seu pão e na sega ajunta o seu mantimento. Ó preguiçoso, até quando ficarás deitado? Quando te levantarás do teu sono? Um pouco para dormir, um pouco para toscanejar, um pouco para cruzar as mãos em repouso; assim te sobrevirá a tua pobreza como um ladrão e a tua necessidadae como um homem armado.” (Pv. 6.6-11)

 

Jesus, certa vez, disse: ...digno é o trabalhador...” (Mt. 10.10).

 

Já no século XVIII, Voltaire afirmava: “o trabalho afasta de nós três grandes males: o tédio, o vício e a necessidade”.

 

Ainda que se possa afirmar que as práticas da Idade Antiga tenham tornado o trabalho algo indesejável, este modo de pensar não mais predomina nos dias atuais.

 

“De malvisto e malquisto, na Antiguidade, [o trabalho] ganhou influxo dignificante com o Cristianismo, acabando por atingir o valor máximo no Renascimento, com o destino do homem voltado para a vida, para as conquistas, para a ação.”

Com o Humanismo e a Reforma, cada um devia seguir sua livre vocação, procurando desenvolvê-la para seu bem e da própria sociedade, como dizia o Calvinismo: todos devem trabalhar, mesmo o rico, porque o trabalho é o serviço de Deus. Daí o novo tipo do homem moderno, fáustico: ativo, voluntarioso, austero, voltado para o trabalho. Não ter um ofício é que passou a ser vergonhoso.[6]

 

Negar, ao homem, o direito de trabalhar, é expô-lo aos três grandes males citados pelo filósofo francês. É impedi-lo de exercer o serviço de Deus. É negar-lhe a dignidade. Ao impedir o bacharel em Direito de exercer a sua profissão, a exigência de aprovação em Exame de Ordem fere os incisos III e IV do art. 10 da Constituição Federal.

 

3. Exame de Ordem X Princípio da Igualdade

 

Estatui o art. 5º, caput, da Carta Política em vigor, in verbis:

 

art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:....”

 

A igualdade é um tema que pouco merece discussões. É um dos principais ícones da democracia. Por ela, são vedados quaisquer privilégios ou distinções que um regime, simplesmente liberal, poderia tolerar. Por isso, a Constituição Federal brasileira abre o capítulo dos direitos individuais com a determinação de que todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza.

 

Isto significa que condições equivalentes devem receber igual tratamento. Sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas são diferenças individuais que, entretanto, não colocam os indivíduos em condições diferenciadas. “Esses fatores continuam a ser encarecidos como possíveis fontes de discriminações odiosas e, por isso, desde logo, proibidas expressamente.” [7]

Para que possa clinicar, o bacharel em medicina se dirige ao Conselho Regional de Medicina a fim de fazer a sua inscrição. O mesmo ocorre a dentistas, engenheiros, arquitetos, químicos, veterinários, administradores, economistas, farmacêuticos, entre outros profissionais: o reconhecimento da profissão se exaure na colação de grau que lhes é proclamada pelo reitor da Universidade. Só resta aos conselhos regionais e federais o dever de exercer controle sobre o profissional já reconhecido, zelando pela ética e observando os possíveis prejuízos sociais decorrentes de seu mau procedimento.

 

O bacharel em Direito, de modo diverso, não pode simplesmente dirigir-se a uma seção da Ordem dos Advogados do Brasil e solicitar sua inscrição. O grau que lhe foi conferido não é considerado suficiente para o reconhecimento de sua profissão, sendo-lhe imposto o ônus de realizar um exame. Embora tenha recebido o grau de bacharel como os demais profissionais, o tratamento que recebe é diferente, discriminatório.

 

Vale observar que o princípio da igualdade pode ser violado de duas maneiras, conforme observa José Afonso da Silva:

 

“Há duas formas de cometer essa inconstitucionalidade. Uma consiste em outorgar benefício legítimo a pessoas ou grupos, discriminando-os em detrimento de outras pessoas ou grupos em igual situação. Nesse caso, não se estendeu às pessoas ou grupos discriminados o mesmo tratamento dado aos outros. O ato é inconstitucional, sem dúvida, porque feriu o princípio da isonomia...

A outra forma de inconstitucionalidade revela-se em impor obrigação, dever, ônus, sanção ou qualquer sacrifício a pessoas ou grupos de pessoas, discriminando-os em face de outros na mesma situação que, assim, permaneceram em condições mais favoráveis. O ato é inconstitucional por fazer discriminação não autorizada entre pessoas em situação de igualdade. Mas aqui, ao contrário, a solução da desigualdade de tratamento não está em estender a situação jurídica detrimentosa a todos, pois não é constitucionalmente admissível impor constrangimentos por essa via.[8]

 

É nesta segunda forma de inconstitucionalidade que se enquadra a exigência de aprovação em Exame de Ordem para o exercício da advocacia.

 

4. Exame de Ordem X Livre exercício das profissões

 

Estatui a Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XIII, in verbis:

 

“XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.”

Ao profissional qualificado, nenhuma restrição deve ser imposta quanto ao exercício de seu ofício. Observe-se que o texto constitucional utiliza a expressão “qualificações que a lei estabelecer” e não “exames estabelecidos em lei”.

 

A qualificação profissional se dá por meio das instituições de ensino reconhecidas pelo Poder Público. A educação, e não um exame ou teste, é a única fonte geradora de qualificação profissional. Observe-se o disposto no art. 205 da Constituição Federal, in verbis:

 

art. 205 – A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

 

O art. 205 complementar o inciso XIII do art. 5º da Constituição Federal, esclarecendo o real significado da expressão “qualificações profissionais”. Conforme o texto constitucional, a educação é indispensável ao exercício laboral.

 

Do mesmo modo, dispõe a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei 9.394/96) em seu art. 2º, sobre o sentido do que vem a ser qualificação profissional, in verbis:

 

art. 2º - A educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

 

A qualificação profissional para o exercício da advocacia é adquirida através do aprendizado em cursos específicos e outorgada, na forma da legislação vigente, pelo reitor de cada universidade. Nenhuma outra instituição, além das universidades, tem competência para qualificar os bacharéis ao exercício de suas profissões.

 

“A universidade, por expressa delegação do poder público (art. 207 da CF/88 e Lei 9.394/96, art. 53, VI), detém a prerrogativa legal de outorgar ao aluno o diploma de Bacharel em Direito. Essa formalidade de outorga de grau é pública e solene, proclamada pelo Reitor, que, neste ato, representa o Chefe de Estado, Sua Excelência o Presidente da República, com as seguintes palavras:Estais, de agora em diante, habilitado e qualificado para o exercício de vossa profissão.Em face disto, invade a Ordem dos Advogados a esfera de competência das universidades, pois somente a elas foi delegado o poder de habilitar e qualificar seus bacharéis para o exercício de sua faina.”[9]

 

A tese de que, por exercer função essencial à Justiça, o advogado deve ter sido submetido a um Exame de Ordem, a fim de que a sociedade seja resguardada de eventuais danos causados por maus profissionais é inócua. Se o bacharel colou grau e a faculdade lhe outorgou o título correspondente, ninguém, incluindo a OAB, tem poderes para negar a qualificação profissional que já foi adquirida.

 

Neste sentido, já existe jurisprudência. Observe-se o trecho da sentença proferida pelo Dr. Carlos Humberto de Souza, Juiz Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária de Goiás – Proc. 96.10250-3:

 

“A qualificação profissional do bacharel em direito exaure-se, na atual conjuntura jurídico-constitucional, na outorga do grau de bacharel em Direito, com a respectiva entrega do diploma, que produz efeitos jurídicos segundo as leis do país. Cabe à OAB, simplesmente, respeitar a referida outorga e o diploma. Continuo afirmando: se o curso foi bem ou mal feito, isso não interessa à OAB. Num segundo momento, ou seja, da inscrição do bacharel em Direito nos quadros da OAB, e daí em diante, cabe à própria OAB, e a mais ninguém, exercer todos os atos de controle do exercício profissional.”

 

“É óbvio que determinadas atividades ligadas à medicina, à engenharia, nas suas diversas modalidades, ao Direito, poderão ser geradoras de grandes malefícios, quer quanto aos danos materiais, quer quanto à liberdade e quer ainda quanto à saúde do ente humano. Nestes casos, a exigência de cumprimento de cursos específicos se impõe como uma garantia oferecida à sociedade... A atual redação deste artigo deixa claro que o papel da lei na criação de requisitos para o exercício da profissão há de ater-se exclusivamente às qualificações profissionais. Trata-se, portanto, de um problema de capacitação, técnica, científica ou moral.”[10]

 

É a formação de nível superior, e não o Exame de Ordem, que capacita o educando para o exercício de sua profissão. Observe-se o que diz o art. 43, caput e inciso II da Lei 9.394/96, in verbis:

 

“Art. 43 – A educação superior tem por finalidade:

II – formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira e colaborar na sua formação contínua;...

 

Observe-se também que o diploma de curso superior já comprova a qualificação profissional recebida, dispensando qualquer outro meio de auferir tais qualificações, conforme se pode perceber pela leitura do art. 48 da supracitada lei, in verbis:

 

“Art. 48 – Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.”

 

Assim, “o exercício da advocacia exige, como condição sine qua non, a conclusão do curso de Direito, satisfeitas as exigências legais, pertinentes ao término do 2º grau ou equivalente, vestibular, matrícula, grade curricular, formatura e colação de grau.”[11]  Qualquer outro requisito que a lei impuser será inconstitucional.

 

5. Exame de Ordem X Direito à Vida

 

                                                   O fruto do trabalho é mais que sagrado

                                                                Milton Nascimento e Beto Guedes

 

Consagra a Constituição Federal o direito à vida, in verbis:

 

“Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade, nos termos seguintes:...

 

O ‘direito à vida’ é o primeiro dos direitos invioláveis assegurados pela Constituição. ‘Direito à vida’ é expressão que tem, no mínimo, dois sentidos: (a) o direito de continuar vivo, embora se esteja com saúde e (b) ‘o direito de subsistência’; o primeiro, ligado à segurança física da pessoa humana, quanto a agentes humanos ou não, que possam ameaçar-lhe a existência; o segundo, ligado ao ‘direito de prover a própria existência, mediante trabalho honesto’. O trabalho, como meio de subsistência, é poder-dever do Estado, que deve protegê-lo, assegurando-lhe condições necessárias para concretizar-se.[12]

 

O direito à vida e o direito ao trabalho que gera renda e promove a subsistência do trabalhador e de sua família são dois aspectos de um mesmo objeto. Qualquer ato que atente contra o trabalho atenta contra a vida e, portanto, é inconstitucional.

 

6. Conclusão

 

Demonstrada a inequívoca inconstitucionalidade do art. 8º da Lei nº 8.906/94, que instituiu o Exame de Ordem, não se pode entender por que a OAB, defensora da Constituição e da ordem jurídica do Estado Democrático de Direito, dos direitos humanos, da justiça social e da boa aplicação das leis, tem acatado a tese inconstitucional de que tem legitimidade para aferir e referendar a capacidade profissional do bacharel em Direito.

 

O Exame de Ordem afronta os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, o livre exercício das profissões e o direito à vida, além de atrasar e dificultar a entrada do jovem no mercado de trabalho, podendo causar danos irreversíveis, visto que o tempo é um bem irrecuperável e, uma vez perdido, torna-se impossível o retorno ao “status quo ante”.

 

Por isso, tal inconstitucionalidade não pode persistir. O legislador cometeu um grande equívoco, o que não significa que houve intenção de ferir a Constituição, nem de prejudicar alguém ou algum grupo.

 

A existência de erros na legislação é bastante natural, uma vez que a história dos homens corresponde à história dos erros humanos. Desde Adão, os homens têm cometido falhas e infringido as normas superiores, ainda que involuntariamente. O que não se pode admitir é que, uma vez identificado o erro, não se o corrija.

 

Vale lembrar que trabalhar para corrigir os erros do legislador, sanar as inconstitucionalidades e defender o Estado Democrático de Direito é dever de cada cidadão, independentemente do cargo que ocupe, ou da função social que exerça. Como, em 1888, afirmou Rudolf Von Ihering: “O Direito é um trabalho incessante, não somente dos poderes públicos, mas ainda de uma nação inteira.”[13]

 

O desenvolvimento real do Brasil, enquanto nação comprometida com o bem estar social e com a manutenção da democracia somente poderá ser obtido por meio da cooperação e combinação dos esforços de todos os membros da comunidade brasileira. Por isso, é preciso a união de todos no combate ao Exame de Ordem e a outras inconstitucionalidades que promovem a injustiça e violentam o Estado Democrático de Direito.

 

 7. Bibliografia

 

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. V. 2. São Paulo: Saraiva, 1989.

CRETELLA Júnior. Comentáarios à Constituição de 1988. v. 1. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992.

IHERING, Rudolf Von. A Luta pelo Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao Direito do Trabalho, 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: LTR, 1995.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

 

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[1] Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p.49.

[2] Silva, José Afonso da. Ob. cit., p.50.

[3] Silva, José Afonso da. Ob. cit., p. 51.

[4] Cretella Jr, J. Comentários à Constituição de 1988. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 139-140.

[5] Filho, Evaristo de Moraes. Introdução ao Direito do Trabalho. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: LTR, 1995. p. 30.

[6] Filho, Evaristo de Moraes. Ob. Cit., p. 34-35.

[7] Silva, José Afonso da. Ob. Cit., p. 217-218.

[8] Silva, José Afonso da. Ob. Cit., p. 222-223.

[9] Trecho da entrevista do Dr. Habib Tamer Badião, professor de Direito e História, publicada na Revista Consulex nº 1, de 31.01.97.

[10] Bastos, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil, 2 vols. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 78.

[11] Trecho de sentença exarada pelo Dr. Carlos Humberto de Souza, Juiz Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária de Goiás – Proc. 96.10250-3.

[12] Junior, Cretella. Comentários à Constituição de 1988, vol. I. 3ª ed. Rio de Janeiro. Ed. Forense Universitária. 1992. p. 183.

[13] Ihering, Rudolf Von. A Luta pelo Direito. Rio da Janeiro: Forense, 1999. p. 1.