AGRAVO

AGRAVO. Mandado de Segurança. Licitação. Ausência de comprovação de regularidade fiscal.

EGRÉGIA XXXXX CÂMARA CÍVEL ISOLADA

PROCESSO : XXX

RECURSO: AGRAVO

AGRAVANTE: XXXXXXXXX

AGRAVADO: XXXXXXXXXX.

RELATORA: EXMA. DESA. XXXXXXXXXXX

PROCURADORA DE JUSTIÇA: XXXXXXXXXXX

Ilustre Desembargadora Relatora:

Trata o presente do Agravo de Instrumento interposto por XXXXXXXXXXXXXX, contra a Decisão do MM. Julgador, Titular da XX Vara Cível da Comarca da Capital, Dr. XXXXXXXXXX, que suspendeu a Adjudicação dos serviços de limpeza, asseio, higienização e conservação, ora licitados no Processo de Concorrência (002/99).

Em síntese, os autos informam que:

1 – A XXXXXXXXXX impetrou o Recurso de Agravo contra a decisão do MM. Juiz Titular da XX Vara Cível da Comarca da Capital, que determinou, nos Autos do Mandado de Segurança, a sustação da adjudicação do objeto da licitação 002/99, na modalidade concorrência, alegando, primeiramente, a ausência de comprovação da regularidade fiscal da Agravada para com o Fisco Municipal, o que, com base no item V.2.2, letra “c”, do Edital Convocatório do salientado certame, geraria a inabilitação desta. Afirma que a Agravada descumpriu o estatuído no aludido item, por ter deixado de apresentar Certidão de Regularidade Fiscal Municipal, instituída pela Instrução Normativa n.º 002/96 da Prefeitura Municipal de Belém. Segundo a Agravante, a simples apresentação da Certidão Negativa de Débito, feita pela Agravada, não satisfaz as exigências do Edital Convocatório, esclarecendo assim a inabilitação da mesma. Por outro lado, argumenta a Agravada que preenche perfeitamente o requisito do item V.2.3 do Edital Convocatório, afirmando que é dispensada a apresentação de diploma de nível superior para o enfermeiro, em razão da Lei n.º 7.498/86, que regula a profissão, ter estabelecido que todo enfermeiro é um profissional de nível superior. Fala a Agravante que a simples apresentação da ficha de registro de empregados é suficiente para satisfazer a exigência do item V.2.3. Diz que em momento algum o Edital Convocatório exige a apresentação da cópia do diploma de nível superior do enfermeiro. Pede a concessão de liminar para suspender a Decisão recorrida. Cita a doutrina. Junta documentos.

2 – Às fls. 81, a Exma. Relatora, Dra. XXXXXXX, entendendo estarem presentes os pressupostos autorizadores, deferiu a liminar requerida, suspendendo destarte os efeitos do Ato agravado, que sustou a adjudicação dos serviços de limpeza.

3 – As informações do Juízo a quo basearam-se principalmente no argumento da violação do princípio da autonomia dos concorrentes, por parte da Comissão do certame, haja vista que esta realizou diligências no sentido de verificar se a Empresa XXXXXX possuía realmente profissional de enfermagem de nível superior, no entanto, omitiu-se quanto à verificação da regularidade fiscal da Empresa XXXXXX (outra empresa). Fala que durante o processamento do Mandamus, as necessidades do Hospital XXXXXXXXX poderiam perfeitamente ser supridas pela Empresa XXXXXXX, através de aditivos. Por último, argumenta que a suspensão da Decisão em tela, determinando a adjudicação dos serviços e, conseqüentemente, a assinatura do contrato administrativo, tornará perfeito e acabado o processo licitatório, causando destarte possível lesão ao interesse público.

4 – Às Contra-Razões, a Empresa XXXXXXXXXX alega que a licitação 002/99, na parte que considerou a empresa XXXXXXXXXXX habilitada ao certame, está eivada de irregularidade insanável, em razão desta ter descumprido o item V.2.3, letra D, do Edital Convocatório, que exige a prova da existência de profissional de enfermagem, de nível superior, no quadro da empresa. Segunda a Agravada, a Empresa XXXXXXXXX não comprovou esta condição, limitando-se somente à apresentação de um atestado, passado por uma pessoa física, dando conta de que a Sra. XXXXXXXXXXX participou do curso básico de higienização hospitalar ministrada aos membros, funcionários e convidados da Empresa XXXXXXXXXXXXX, durante o período de 17 a 21 de maio de 1999. Fala outrossim que o documento idôneo para tal é a cópia do diploma de nível superior, devidamente registrado no Ministério da Educação e Cultura. Argumenta também que o Edital Convocatório não contém cláusula que obrigue a apresentação de certidão específica relativa ao IPTU, TLPL e ISS, além da certidão de regularidade para com a Fazenda Municipal. Sendo assim, segundo a Agravada, basta apenas a comprovação da situação regular junto ao erário público para satisfazer ao requisito do Edital, e que, com base nisso, a mesma não poderia ser inabilitada. Por último, pede a revogação da liminar que determinou a adjudicação do objeto da licitação.

5- Em seguida, vieram os Autos à esta Procuradoria de Justiça.

É o relatório. Esta Procuradoria passa a opinar:

Deve-se analisar o litígio em tela, levando-se em consideração dois aspectos pertinentes à fase de habilitação do procedimento licitatório: a) a qualificação técnica da Empresa XXXXXXXXXXX (agravada); b) a regularidade fiscal da Empresa XXXXXXXXXX(agravante).

Transcreveremos primeiramente o clássico acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que comporta o entendimento no sentido de que na fase de habilitação do procedimento licitatório, na modalidade concorrência, devem ser dispensados os rigorismos formais, com o objetivo de garantir um maior número de participantes e, consequentemente, um maior número de propostas favoráveis à Administração Pública:

Visa a concorrência pública a fazer com que maior número de licitantes se habilitem para o objetivo de facilitar aos órgãos públicos a obtenção de coisas e serviços mais convenientes a seus interesses. Em razão deste escopo, exigências demasiadas e rigorismos inconsentâneos com a boa exegese da lei devem ser arredados. Não deve haver nos trabalhos nenhum rigorismo e na primeira fase da habilitação deve ser de absoluta singeleza o procedimento licitatório. (AGP 11.363 RDP, 14:240)

Tal entendimento não se apresenta isolado, muito pelo contrário, os grandes mestres de Direito Administrativo o acatam, senão vejamos:

Em todo negócio pode e deve haver um certo risco. Não há como eliminar totalmente os riscos mediante rigorosos critérios de habilitação. O que se deve fazer é redigir cuidadosamente o contrato, estipulando com precisão e clareza as obrigações das partes, e fixando a responsabilidade pelo inadimplemento. A busca de uma segurança inexistente não deve impedir o regular funcionamento da máquina administrativa, em detrimento do bem-estar da coletividade.

A doutrina e a jurisprudência indicam que, no tocante à fase de habilitação, como o objetivo dessa fase é verificar se aquelas pessoas que pretendem contratar têm ou não condições para contratar (essa é a essência, isto é, o fundamental), interessa para a Administração receber o maior número de proponentes, porque, quanto maior a concorrência, maior será a possibilidade de encontrar condições vantajosas.

Portanto, existem claras manifestações doutrinárias e já existe jurisprudência no sentido de que, na fase de habilitação, não deve haver rigidez excessiva; deve-se procurar a finalidade da fase de habilitação, deve-se verificar se o proponente tem concretamente idoneidade. Se houver um defeito mínimo, irrelevante para a comprovação, isto não pode ser colocado como excludente para o licitante. Deve haver uma certa elasticidade em função do objetivo, da razão de ser da fase de habilitação; interessa, consulta ao interesse público, que haja o maior número possível de participantes.

Claro que para um participante interessa excluir o outro. Quem faz licitação sabe que, nesse momento, há uma guerra entre os participantes; mas a Administração Pública não pode deixar-se envolver pelo interesse de um proponente (que é adversário dos outros proponentes e está defendendo legitimamente o seu interesse em obter o contrato) e não pode confundir esse interesse com o interesse público. Este está na amplitude do cotejo, na possibilidade de verificação do maior número de propostas. (Adilson Abreu Dallari – Aspectos Jurídicos da Licitação)

Na fase de habilitação, a promotora do certame deve se abster de exigências ou rigorismos inúteis. (Celso Antônio Bandeira de Mello – Curso de Direito Administrativo) (o grifo é nosso)

Em relação ao caso concreto, ficou comprovado que a Empresa XXXXXXXXXXXX possui em seu quadro enfermeiro com curso básico de higienização hospitalar, por mais que não tenha apresentado, no momento da proposta, diploma de curso superior do seu profissional. Transcrevemos, respectivamente, trecho das informações prestadas pela Comissão Licitatória e pelo Juízo a quo:

A empresa habilitada, XXXXXXXX apresentou a ficha do registro funcional da profissional que indicou e, ainda, documento induvidoso, lavrado pelo Conselho Regional de Enfermagem – COREM, de número 30954, afirmando a qualificação da mesma. Aditou o COREM, que a profissional indicada tem curso básico de higienização hospitalar, o que comprova o nível superior e treinamento exigido.

O que causou estranheza a este Juízo foi o fato de que a Comissão impetrada, ao detectar violência ao edital pela agravante XXXXXXX, na parte concernente a comprovação de possuir em seu quadro, profissional de enfermagem, de nível superior, com curso básico de infecção hospitalar, realizou diligências no sentido de averiguar se a enfermeira realmente possuía nível superior, o que foi comprovado com a juntada ulterior de outro documento. (o grifo é nosso).

Sendo assim, esta Procuradoria de Justiça entende que a Empresa XXXXXXXXXXX cumpriu as exigências pertinente do Edital Convocatório pertinente à qualificação técnica, estando destarte perfeitamente habilitada.

Quanto ao outro ponto do litígio, ou seja, em relação à regularidade fiscal da Empresa XXXXXXXXXXXXX, que a outra parte alega não ter sido devidamente comprovada, deve ser aplicado o mesmo entendimento exposto acima. A doutrina também se manifesta sobre essa questão, senão vejamos:

É irrelevante, para a licitação, a situação do licitante perante outros órgãos, entidades ou mesmo Poderes, quanto ao cumprimento de obrigações trabalhistas, fiscais ou políticas. Mesmo porque cada obrigação tem o seu meio próprio e específico de imposição, fiscalização e sanção (em caso de inadimplemento) (Adilson Abreu Dallari – Aspectos Jurídicos da Licitação)

No que tange à prova de regularidade com as Fazendas Públicas, Jessé Torres Pereira Jr. anotou que já não mais se fala em quitação com a Fazenda Pública, mas em regularidade com o Fisco, que pode abranger a existência do débito consentido e sob o controle do credor. Donde, será ilegal o edital que exija prova de quitação. Além disso, o licitante pode haver se insurgido contra o débito por mandado de segurança ou outro meio pelo qual o questione ou questione seu montante. Se a parte estiver litigando em juízo sobre o pretendido débito, tal circunstância não poderá ser um impediente a que participe de licitações.

Entendemos, ademais, que a existência de débitos fiscais só poderá ser inabilitante se o montante deles puder comprometer a garantia do cumprimento das obrigações que possam resultar do eventual contrato. Isto porque o art. 37, XXI, da Constituição só admite exigências que previam risco. (Celso Antônio Bandeira de Mello – Curso de Direito Administrativo) ( o grifo é nosso)

Percebe-se então que não é exigida a quitação das obrigações fiscais, mas apenas a regularidade destas, de acepção bem mais ampla, já que permite a habilitação do participante, mesmo com a existência de débito, discutido em juízo. Vamos mais além, já que os eminentes doutrinadores admitem também a situação em que o licitante é habilitado, mesmo que possua débitos fiscais com outros órgãos, entidades e Poderes, já que cada obrigação possui meio de fiscalização que lhe é peculiar. Aliás, mesmo que o débito fiscal seja vinculado ao órgão licitante, se o referido débito não comprometer o cumprimento das obrigações contratuais, não será um obstáculo para a habilitação do licitante, haja vista o que dispõe o art. 37, inciso XXI da Carta Magna. As três situações mostradas são frutos do entendimento genérico de que não deve haver rigorismos na fase da habilitação em todos os seus aspectos: qualificação técnica, habilitação jurídica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal.

Diante do que foi dito, esta Procuradoria de Justiça entende que não procede a alegação de que a Empresa XXXXXXXXXXXXX não cumpriu as formalidades exigidas pela Instrução Normativa n.º 002/96, do Município de Belém, e que por isso deve ser declarada inabilitada. Entende destarte, com base nos Autos, que a aludida Empresa apresenta-se numa situação tributária regular, para fins licitatórios, e que deve a mesma ser considerada habilitada.

Por todo o exposto, esta Procuradoria de Justiça opina pelo conhecimento do Agravo e pelo seu improvimento, para que seja mantida a respeitável Decisão hostilizada.

É o parecer.

Belém, janeiro de 2000

PROCURADORA DE JUSTIÇA