ENSINO JURÍDICO E EXAME
DE ORDEM
Fernando Lima
Professor de Direito Constitucional
12.06.2007
SUMÁRIO: 1) Apresentação; 2) Os
princípios e decisões fundamentais; 3) Igualdade de oportunidades e ensino; 4)
Restrições à liberdade de manifestação do pensamento; 5) A reserva de mercado;
6) A proliferação de cursos
jurídicos; 7) O direito de acesso à educação superior; 8) As conseqüências do Exame
de Ordem; 9) As razões do autor; 10) Síntese
das inconstitucionalidades; 11) O Exame injusto, absurdo, arbitrário e sem
transparência; 12) Proposições.
1. Apresentação
Fui
convidado a participar do ERED 2007, no Painel IV – “As Novas Alterações no
Exame de Ordem: avanços ou retrocessos para a melhoria do Ensino Jurídico?”
Desejo
agradecer ao Centro Acadêmico de Direito Orlando Bitar (CADOB), pelo convite e
pela oportunidade, que me deu, para debater este assunto.
Todos
sabem que eu assumi uma posição contrária ao Exame de Ordem, por uma questão de
princípios, e porque não me curvo a qualquer tipo de interesse secundário. O
que eu já aprendi sobre o Direito Constitucional, nas aulas do Dr. Orlando
Bitar e nos meus quarenta anos de magistério, tudo me obriga a dizer que esse
Exame é inconstitucional e que a liberdade de exercício profissional deve
prevalecer, no interesse público e contra os interesses corporativos
equivocados, dos dirigentes da OAB.
Os
defensores do Exame de Ordem têm como único argumento a proliferação de cursos
jurídicos de baixa qualidade. A conseqüência lógica (para eles, evidentemente)
dessa proliferação é a transferência, para a OAB, de uma competência
constitucionalmente atribuída ao Estado Brasileiro, ou seja, a competência para
avaliar e fiscalizar o ensino. Eles não explicam, é claro, nem fundamentam
juridicamente, essa absurda transferência.
Aliás,
se fosse possível a atribuição das competências do MEC à OAB, seria possível,
também, a atribuição das competências do Judiciário à OAB. Motivos não faltam.
O Judiciário é um Poder falido, que está muito longe de garantir o acesso à Justiça,
que é direito público subjetivo de todo brasileiro, mesmo dos mais de cem
milhões de carentes, que precisariam de advogados, mas também de um Judiciário
que pudesse oferecer um atendimento decente. Se a OAB se acha no direito de
fazer um Exame de Ordem e de avaliar os cursos jurídicos, invadindo a
competência do MEC, por que será que os
dirigentes da OAB não organizam, imediatamente, os tribunais e juízes
necessários, para que possamos ter o acesso à Justiça, com toda a celeridade,
constitucionalmente garantida, aliás expressamente, no inciso LXXVIII do art.
5º???
Veremos, a
seguir, que o Brasil não tem, como afirmam os dirigentes da OAB, um número
excessivo de cursos jurídicos, ou de advogados. Na verdade, o número de
profissionais liberais não pode, ou não deve ser limitado, por quem quer que
seja, nem mesmo pela OAB, porque a Constituição Federal garante a liberdade
(fundamental) de exercício profissional.
Tentarei
sintetizar as razões jurídicas que tornam inconstitucional o Exame da OAB.
Tentarei explicar, também, as relações desse Exame com o ensino jurídico, o
direito à educação, a reserva de mercado, a proliferação de cursos jurídicos e
as atribuições do MEC. Ao final, farei algumas proposições, referentes,
especialmente, à liberdade de manifestação do pensamento e à necessidade de
controle externo do Exame da OAB.
2. Os princípios e decisões fundamentais
O
Brasil é um Estado democrático de direito e tem como fundamentos, dentre
outros, a cidadania (CF, art. 1º, II), a dignidade da pessoa humana (CF, art.
1º, III) e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (CF, art. 1º,
IV). A Constituição Federal consagra, ainda, dentre os objetivos da República
Federativa do Brasil (CF, art. 3º, III), “....reduzir as desigualdades sociais...”.
A educação é um dos maiores instrumentos de mobilidade social, e somente ela
seria capaz de reduzir as desigualdades sociais.
Em seu art. 5º, caput, a Constituição Federal garante os
direitos fundamentais à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à
propriedade. (grifamos). No mesmo art. 5º, inciso XIII, garante a liberdade de
trabalho, ofício ou profissão. Em seu art. 6º, caput, declara: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho,
a moradia, etc...” (grifamos). Todos têm liberdade, inclusive para trabalhar, e
todos têm direito às mesmas oportunidades, que surgem, evidentemente, através
da educação. Em seu art.
Não
resta dúvida, portanto, de que uma das principais decisões adotadas pela
Constituinte de 87/88 é a de garantir, a todos, o direito fundamental do acesso
à educação, como conseqüência do sobre-princípio da igualdade, como elemento
indispensável à dignidade humana e à cidadania e como instrumento de mobilidade
social, ou seja, para que todos possam ter acesso às melhores oportunidades de
trabalho e de emprego e, conseqüentemente, para que todos tenham igualdade de
oportunidades. Dessa maneira, seria possível, talvez, romper a tradição
arraigada dos séculos da absurda exclusão social, que ainda beneficia
determinados segmentos privilegiados de nossa população, que os autores costumam
rotular como elites dominantes.
Ficou
claro, também, pela citação dos dispositivos constitucionais, que o ensino
qualifica para o trabalho, e não o Exame da OAB e que compete ao poder público,
e não à OAB, autorizar a abertura das instituições de ensino e avaliar a
qualidade do ensino e o rendimento dos estudantes.
3. Igualdade de oportunidades e ensino
A
igualdade de oportunidades não se concretizará, enquanto o ensino não for
prioridade
Para
completar esse quadro de exclusão e de privilégios, em uma reminiscência das
guildas da Idade Média, as nossas corporações profissionais recebem autorização
para limitar o número de vagas em seus quadros, resguardando assim o mercado de
trabalho para os profissionais já inscritos, que ainda costumam aprovar tabelas
de honorários, o que é francamente atentatório ao princípio constitucional, já
referido, da liberdade do exercício profissional (CF, art. 5º, XIII), e aos
princípios constitucionais da valorização do trabalho humano, da livre
iniciativa, da justiça social e da livre concorrência (CF, art. 170).
Não
resta dúvida de que o Estado pode intervir nas liberdades públicas, mas apenas
quando o interesse público o exigir. Não é possível restringir a liberdade de
exercício profissional, que é um direito fundamental, considerado cláusula
pétrea, ou seja, imutável, até mesmo por uma emenda constitucional, se isso não
for absolutamente necessário, para o interesse público. Essa restrição, de
qualquer forma, deverá sempre respeitar os princípios constitucionais da
legalidade, da impessoalidade e da moralidade. Não é possível que se chegue ao
extremo de inviabilizar, de forma desarrazoada, o exercício desse direito
fundamental. O legislador não tem poderes absolutos para limitar o exercício
profissional, nem muito menos a OAB. Os seus poderes somente se justificam de
acordo com o interesse público e de acordo com os princípios constitucionais
fundamentais. E mais: na dúvida, a interpretação das normas restritivas de
direitos deve ser feita, sempre, em favor da liberdade individual de exercício
profissional.
4. Restrições à liberdade de manifestação
do pensamento
Todos
sabem, também, que eu costumava publicar, na imprensa local, os meus artigos
jurídicos, e que eles nunca foram escritos para agradar a quem quer que fosse.
Há 37 anos, os meus artigos têm sido publicados, em diversos jornais de Belém.
Até mesmo na época do Regime Militar, de
Hoje,
eu não consigo publicar mais nada, em nossos dois jornais, nem mesmo nas
“Cartas do Leitor”. Nunca me deram razões para isso. Simplesmente, não publicam
mais nada. Não sei qual poderia ter sido a razão, porque eu sempre procurei exercer,
em toda a sua plenitude, a liberdade de manifestação do pensamento,
constitucionalmente assegurada, para criticar a tudo e a todos.
Sempre
critiquei, na imprensa local, o próprio Exame da OAB. Na minha opinião, esse
Exame é inconstitucional e prejudica os bacharéis em Direito, o interesse
público e a própria OAB. A publicação das críticas é essencial, em um regime
republicano. A própria OAB precisa de críticas, precisa ter transparência. Não
é possível que a OAB permita a restrição à liberdade de manifestação do
pensamento. Não é possível impedir o debate de questões importantes para a
nossa sociedade, como o Exame da OAB.
Depois
de 40 anos de magistério, fui obrigado, também, a ouvir, de uma professora
universitária, que não tenho didática e que não deveria falar sobre o Exame de
Ordem, porque “esse assunto não interessa aos estudantes de Direito”. Quanto à
didática, é possível que ela tenha razão, de acordo com as exigências do
mercado profissional, porque eu sempre procurei ajudar a formar verdadeiros
juristas, sem as contaminações do puro mercantilismo. Não é possível que os
cursos jurídicos sejam reduzidos à função de preparar candidatos para os Exames
da OAB. Hoje em dia, infelizmente, muitos daqueles que se dizem juristas só se
preocupam com os lucros de suas opiniões jurídicas. Muitos “juristas” só se
preocupam com os juros e os dividendos de seus pareceres. Muitos se omitem,
também, quando isso lhes parece conveniente.
Quanto
ao interesse dos estudantes de Direito a respeito do Exame da OAB, porém, a
resposta está sendo dada hoje, pelo convite do CADOB, que volto a agradecer,
porque é uma ótima oportunidade, e uma rara oportunidade, para que eu possa
manifestar a minha opinião. Neste encontro, de estudantes de Direito, não
existe, evidentemente, nem poderia existir, qualquer patrulhamento ideológico.
Todos podem manifestar as suas opiniões. Mesmo que não concordemos com essas
opiniões, elas são essenciais em um regime que pretenda ser republicano.
Não é
juridicamente possível limitar o acesso ao mercado de trabalho da advocacia,
pelos novos bacharéis formados em nossos cursos jurídicos. Não é possível
dizer, simplesmente, que já temos um número excessivo de advogados e que, por
essa razão, o Exame de Ordem é necessário.
Infelizmente,
essa é a noção caolha que muitos dirigentes da OAB não se pejam de divulgar: já
temos advogados em excesso, e é preciso proteger o mercado de trabalho dos
advogados filiados à OAB. O próprio Presidente da OAB disse, na semana passada,
em Belém (fonte: O Liberal, Repórter 70, 05.06.2007), que, “se não existisse o
Exame de Ordem, teríamos hoje 2,4 milhões de advogados”!
Se o
Judiciário funcionasse, ainda seriam poucos, mas pelos dados que possuo, acho
que isso é um exagero. De qualquer maneira, de acordo com outro defensor do
Exame de Ordem, a OAB tem hoje cerca de 600 mil advogados e “estima-se que
existe hoje no mercado (em que mercado, se eles estão proibidos de advogar?)
cerca de 1,9 milhão de bacharéis em Direito que não possuem registro
profissional na OAB porque não reúnem background suficiente para o exercício da
advocacia ou de qualquer outra carreira jurídica”. (Fonte: “Exame de Ordem:
proteção da sociedade”, Antonio Carlos, Jornal Pequeno, São Luís-MA,
11.06.2007).
Muito
bem: e quais seriam as conseqüências desses números? Quase dois milhões de
bacharéis, impedidos de trabalhar, pelo Exame da OAB, porque já temos um número
excessivo de bacharéis!!!
Não é
verdade, também, que o Exame de Ordem exista desde 1930, como o Presidente da
OAB afirmou, em um artigo recente (Justiça e Exame de Ordem - http://www.oab.org.br/noticia.asp?id=9921).
O Exame está sendo aplicado desde 1996,
depois de ter sido “regulamentado” pelo Provimento nº 81/1996, hoje revogado
pelo Provimento nº 109/2005. Mas, de qualquer maneira, sejam ou não dois
milhões, os novos advogados que a OAB conseguiu impedir de exercerem a sua
liberdade de exercício profissional, isso é inconstitucional e imoral. É a
confissão, pelo seu Presidente, de que a OAB faz a reserva de mercado, através
de seu Exame: “se não fosse o Exame, já teríamos 2,4 milhões de advogados” !!!
Aliás,
essa é, também, a noção de alguns de nossos “representantes”, no Congresso
Nacional. A Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara dos Deputados
aprovou, recentemente, o projeto de lei nº 4.342/2004, que pretende criar o
exame de habilitação para o exercício da medicina. Do Relatório do deputado
Armando Abílio consta que: “A
Associação Médica Brasileira considera que nós já temos médicos em número
suficiente no País (são 310 mil profissionais ativos, 90 mil só em São Paulo).
Eles só não estão adequadamente distribuídos pelo território.”
Isso
é um absurdo. Todos sabem que o povo está morrendo na porta dos hospitais e nas
filas do SUS, mesmo nas grandes cidades. Mesmo que existisse um número
excessivo de profissionais, isso não seria contrário ao interesse público.
Talvez o atendimento fosse melhor e os honorários mais acessíveis. De qualquer
maneira, não é possível limitar o número de vagas de médicos, ou de advogados,
que exercem profissões liberais. Não compete à OAB, também, avaliar os cursos
jurídicos, nem aplicar um Exame para avaliar a formação jurídica dos bacharéis,
que já tiveram a sua qualificação profissional atestada, através de um diploma
de uma Instituição de ensino superior. A competência para essa fiscalização é
do Estado brasileiro, através do MEC, de acordo com as normas constitucionais
já citadas. Cabe à OAB, apenas, a fiscalização do exercício da advocacia pelos
profissionais devidamente registrados. Não cabe à OAB dizer, depois de cinco
anos de estudos, de dezenas de avaliações e da aprovação de sua monografia por
uma Banca, que o Bacharel em Direito não tem a necessária qualificação para o
exercício de sua profissão. Para que serviria o diploma, então? A Lei de
Diretrizes e Bases da Educação declara que “Os diplomas de cursos superiores
reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação
recebida por seu titular.” (Lei nº 9394/1996, art. 48). Mais claro, impossível.
De que serve essa validade nacional, porém, para o bacharel em Direito, sujeito
ao Exame de Ordem da OAB?
Quanto
à alegada proliferação de cursos jurídicos de baixa qualidade, que é o único
argumento dos dirigentes da OAB, ela existe sim. Aliás, não apenas de cursos
jurídicos, mas de todos os cursos superiores, que são aproximadamente 13 mil. Existem
mil cursos jurídicos, no Brasil, mas existem, por exemplo, mais de 3 mil cursos
de administração. É preciso fechar as escolas superiores desqualificadas, sim,
para que se evite a diplomação de profissionais despreparados. Essas escolas,
de Direito, de Medicina, de Engenharia, de Administração, etc., não podem
continuar despejando no mercado profissionais incapacitados. No entanto, quem
deve decidir a respeito dessas escolas não são os Conselhos Profissionais, a
OAB, o CRM, o CRECI, etc., e sim o MEC,
por uma razão muito simples: porque a Constituição Federal afirma, nos
dispositivos já citados, que compete ao Estado brasileiro a fiscalização e a
avaliação do ensino. No interesse público, ressalte-se, e não de acordo com os
interesses das corporações profissionais, que podem pretender utilizar o seu
Exame de Ordem como um instrumento para impedir o acesso de novos
profissionais, ou seja, para fazer a chamada “reserva de mercado”, sempre que
os seus dirigentes entenderem que já existem muitos médicos, ou muitos
advogados, por exemplo, conforme já exemplificado.
Quando
a Constituição Federal garante a liberdade de exercício profissional, isso
significa que não é possível limitar o número de “vagas de advogados”. Isso é
um absurdo, que muitos afirmam e pretendem, porque somente o mercado de trabalho
poderá limitar, legitimamente, o número de profissionais.
Em artigo recente, a respeito da
reprovação nas provas da OAB, publicado na internet, na própria página do STJ
(Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=82799),
o Ministro João Otávio de Noronha disse, entre outras coisas, que: “o excesso de
faculdades mostra que o ensino foi mercantilizado (...) não acredito ser válido
esse aumento, pois não acho que o Brasil demande mais escolas de Direito (...) Ensino
superior é para os vocacionados, pessoas que têm aptidão para exercer
profissões técnicas, de nível mais elevado, como médicos, advogados, engenheiros,
entre outros. O que devemos ter, no Brasil, é o curso médio com formação
técnica (...) Eu não acredito que todo cidadão tem de ser engenheiro, médico...
Há cidadãos destinados, vocacionados, para a operação. Eles precisam de cursos
técnico-operacionais. Mas, no Brasil, o que acontece hoje é que todo mundo faz
um curso superior, ainda que não venha a exercer a profissão. Isso é um erro.
Acredito que essas pessoas que concluem cursos superiores sem vocação sejam,
geralmente, as reprovadas nos exames da Ordem, no caso do Direito, por exemplo
(...) Pode-se aprovar no exame da OAB sem aumentar o número de vagas de Direito
(...) Estamos enviando ao mercado uma quantia superior à demanda. Isso faz com
que a carreira sofra um desprestígio, pois os profissionais com pouca
qualificação passam a exercer uma concorrência predatória. O mercado seleciona
e, com o tempo, vai excluir os profissionais mais fracos, porém não sem antes
de esse aumento desenfreado de cursos causar seqüelas à própria sociedade.”
Ou
seja, de acordo com o Ministro do STJ, que é também professor de Direito
Processual Civil, no Instituto de Educação Superior de Brasília - IESB, é preciso restringir
o acesso à educação superior. Vagas de advogados, médicos e engenheiros,
somente para os vocacionados, ou seja, para os seus filhos. Para os filhos da
ralé, restam os cursos técnico-operacionais!!!!
Não
se deve esquecer, também, que a baixa qualidade do ensino superior é uma
conseqüência direta das absurdas carências do ensino fundamental e médio. Não é
possível que se pretenda que os cursos superiores transformem, em cinco anos,
analfabetos funcionais em profissionais competentes.
Na
verdade, é absurdo dizer, também, como o Ministro do STJ, que nós temos um
número excessivo de cursos superiores, ou de cursos de Direito. O Brasil tem
apenas 3% de sua população com um diploma de nível superior. Nos países
civilizados, esse índice é dez vezes maior. O Brasil tem apenas 11% de seus
jovens na Universidade, o mesmo que o Haiti! Nos países civilizados, esse
índice chega aos 70%.
Os
dirigentes da OAB costumam dizer que é um absurdo que tenhamos, no Brasil, mais
de mil cursos de Direito, enquanto os Estados Unidos têm apenas 200. No
entanto, os Estados Unidos têm 1,3 milhões de advogados e nós temos 500 mil. Proporcionalmente
à sua população, portanto, os Estados Unidos têm mais advogados do que o
Brasil, o que desqualifica, inteiramente, o argumento dos defensores do Exame
da OAB.
Os dirigentes
da OAB esquecem, também, que as Universidades norte-americanas são muito
diferentes dos nossos “cursos jurídicos”, dentre outras coisas, no que se
refere ao número de alunos. Assim, embora eu ainda não tenha conseguido obter
os dados estatísticos necessários, é muito possível que as 200 universidades
dos Estados Unidos tenham mais alunos do que os nossos mil cursos jurídicos, a
maioria deles com uma ou duas centenas de alunos...
Além
disso, não é possível dizer que nós já temos advogados
7. O direito de acesso à educação superior
Também
deve ser dito que seria muito interessante, ou essencial, mesmo, que o Brasil
pudesse garantir, à maior parte de sua população, o acesso à educação superior.
Isso não seria mau, absolutamente, como pretendem os que alardeiam a existência
de uma enorme proliferação de cursos superiores, ou de cursos jurídicos. Quanto
mais bacharéis, ou quanto mais advogados tivermos, melhor, se considerarmos o
interesse público. O mercado se encarregará de selecionar os bons e os maus
profissionais. O mercado se encarregará de fixar os honorários, e cada
profissional os receberá de acordo com os seus méritos e com a qualidade dos
serviços que oferece. Da mesma forma como acontece, aliás, pela própria
natureza das relações sociais, em qualquer profissão liberal, mesmo naquelas
que não exigem um curso superior, um diploma, ou a inscrição em um conselho
profissional.
Dessa
maneira, uma vez democratizado o acesso à educação superior, se mesmo assim
muitos desses profissionais não conseguissem exercer a profissão liberal para a
qual foram diplomados, mesmo que eles fossem obrigados a aceitar trabalhos em
outra área, não haveria qualquer prejuízo para o interesse público. Muito ao
contrário, porque com a democratização do acesso à educação superior, de
qualidade, evidentemente, como conseqüência, também, das melhorias no ensino
fundamental e médio, teríamos, pelo menos, uma força de trabalho mais
qualificada e, também, um eleitorado mais capacitado a escolher governantes
decentes para o nosso País. Mais cidadania e mais democracia, portanto.
8. As conseqüências do Exame de Ordem
Não é
verdade, também, que o Exame de Ordem possa servir para separar os bons e os
maus profissionais, nem, muito menos, para avaliar a ética do futuro advogado.
Inúmeros profissionais, aprovados no Exame de Ordem, advogados, juízes,
promotores, delegados, etc.., têm sido envolvidos em escândalos de corrupção e
em outros crimes. O Exame de Ordem tem servido, no entanto, entre outras coisas,
para aumentar o poder dos dirigentes da OAB, em relação aos dirigentes dos
cursos jurídicos e ao MEC. Hoje, a OAB pretende determinar, até mesmo, o que a
Universidade deve ensinar, e como deve ensinar. Os dirigentes da OAB estão
ensinando didática aos professores universitários! A Escola Superior de
Advocacia da OAB/PA tem um curso de didática para professores de Direito! Trata-se
de um “Curso de Aperfeiçoamento e Capacitação de Docência do Ensino Superior na
Área Jurídica”, com uma carga horária de 180 h.a., duração de quatro meses e
valor de R$150,00 mensais. Em breve, os dirigentes da OAB estarão indicando, talvez
– se é que isso ainda não está ocorrendo -, os nomes dos professores que estarão
capacitados a ensinar em nossos cursos jurídicos!
Ao mesmo tempo, contraditoriamente, a OAB
permite que suas bancas examinadoras do Exame de Ordem, que avaliam todos os
bacharéis diplomados pelos nossos cursos jurídicos, sejam formadas por
advogados que não possuem experiência didática !!! (Provimento nº 109/2005, que “estabelece
normas e diretrizes do Exame de Ordem”, art. 3º, §3º).
Quanto ao MEC, de acordo com o Decreto nº
5773/2006, ele já
está sendo obrigado a respeitar os pareceres da OAB, a respeito da criação e do
reconhecimento dos cursos de graduação em Direito.
O
Exame de Ordem tem servido, também, para que muitas Escolas Superiores da
Advocacia ofereçam cursos preparatórios para o Exame de Ordem. A de Alagoas
chegou a alardear, em sua propaganda, “altos índices de aprovação, no exame
anterior”. Muitos dirigentes da OAB, em todo o Brasil, são também professores
universitários, dirigem cursos jurídicos, possuem cursinhos preparatórios para
o Exame de Ordem e publicam obras específicas, do tipo “Mil Perguntas e
Respostas”, em uma promiscuidade de interesses que atenta contra a
credibilidade do Exame de Ordem e contra as tradições da própria OAB.
Mas o
pior é que o nome da OAB está sendo citado, agora, nas sucessivas denúncias de
fraudes,
A
unificação do Exame da OAB e a contratação da UNB para a elaboração das provas
deve ter algo a ver com essas fraudes, ou com uma tentativa de que elas sejam
evitadas. No último Exame, 17 Seccionais já haviam aderido a essa unificação.
9. As razões do autor
Eu defendo a abolição do Exame de Ordem, portanto,
porque ele é inconstitucional, e já escrevi diversos artigos a respeito desse
tema, que podem ser lidos na internet, em: http://www.profpito.com/exame.html
, mas não acho que eu esteja agindo “por inconsciência ou por má-fé”, nem que
eu esteja “conspirando para atingir o Judiciário”, inviabilizando a sua
atuação, em decorrência da má-formação profissional dos advogados. E nem, muito
menos, estou atingindo a OAB. Ao contrário, estou defendendo os seus mais
legítimos interesses. Na minha opinião, não se pode defender interesses
corporativos, em detrimento do interesse público. É verdade que a advocacia
deve ser qualificada, mas também é verdade que não cabe à OAB qualificar os
bacharéis, nem avaliar a sua qualificação profissional, que já se encontra
certificada através de um diploma de uma instituição de ensino superior, que
deve ser fiscalizada pelo MEC, e não pela OAB. Se o MEC não desempenha
corretamente as suas atribuições, não cabe à OAB usurpar essas atribuições, e isso
é tão evidente que não pode ser discutido em um debate jurídico sério.
O que a OAB deve exigir é que o MEC
desempenhe corretamente as suas funções. Se a qualificação profissional tem que
ser avaliada, e isso é evidente, essa função cabe exclusivamente ao MEC,
através de exames nacionais, a exemplo do Exame Nacional de Desempenho de
Estudantes (ENADE), cujos resultados poderiam determinar o fechamento dos
cursos deficientes, e até mesmo a não diplomação dos alunos que apresentassem
rendimento insatisfatório.
10.
Síntese das inconstitucionalidades
Em síntese, o Exame de OAB é
inconstitucional porque:
a) atenta contra diversos dispositivos
constitucionais, já referidos, ou seja, ele é materialmente inconstitucional. De acordo com a Constituição
Federal (art. 205), a educação tem como uma de suas finalidades a qualificação
para o trabalho. Diz ainda a Constituição que o ensino é livre à iniciativa
privada e que cabe ao Poder Público a autorização, portanto, para a abertura e
o funcionamento dos cursos, e a avaliação de qualidade (CF, art. 209, já
citado), ou seja, o que a OAB pretende fazer, através do “ranking” dos cursos
jurídicos, que publica, e através do Exame de Ordem. Ainda de acordo com a
Constituição Federal, em seu catálogo de direitos e garantias – cláusulas
pétreas (art. 5º, XIII, também já citado), é livre o exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a
lei estabelecer. Evidentemente, as qualificações profissionais seriam aquelas
obtidas na Universidade, que qualifica para o trabalho. Nenhuma lei poderia
estabelecer um Exame de Ordem, como o da OAB, para a verificação dessas
qualificações profissionais, porque estaria invadindo a competência da
Universidade (para qualificar) e a do Estado, do poder público, do MEC (para avaliar).
b) o Exame da OAB é formalmente inconstitucional, porque foi
criado, na verdade, pelo Provimento nº 81/1996, já substituído pelo Provimento
nº 109/2005, ambos editados, evidentemente, pelo Conselho Federal da OAB. Vejam
o absurdo: um direito fundamental (art. 5º, XIII, da CF) sendo limitado, não
por uma lei, mas por um simples provimento de um Conselho Profissional. Isso
ocorre porque a Lei nº 8906, o chamado Estatuto da OAB, impõe, como requisito
para a inscrição do advogado, a aprovação em Exame de Ordem (art. 8º, IV). Nada
mais. Diz, apenas, que o Exame de Ordem será regulamentado em Provimento do
Conselho Federal da OAB (art. 8º, §1º). Portanto, o Exame de Ordem não foi
criado por lei do Congresso, porque o Estatuto da OAB nada disse a seu
respeito, nem foi regulamentado pelo Presidente da República, como deveria ter
sido (Constituição Federal, art. 84, IV, in
fine). A norma do §1º do art. 8º do Estatuto da OAB é claramente inconstitucional,
porque a competência de regulamentar as leis é privativa do Presidente da
República. Somente uma lei do Congresso, devidamente regulamentada pelo
Presidente da República, poderia restringir o direito fundamental ao exercício
da profissão (CF, art. 5º, XIII). Ressalte-se que essa restrição, que está
sendo feita através de um simples provimento da OAB, não poderia ser feita nem
mesmo por uma Emenda Constitucional. Nem mesmo uma Emenda Constitucional
poderia ser tendente a abolir uma cláusula pétrea. (CF, art. 60, §4º).
Tendente, apenas; não é preciso que o diga expressamente.
c) o Exame da OAB atenta contra o princípio constitucional da isonomia,
porque somente os bacharéis em Direito estão sujeitos a esse Exame. Mesmo que
esse Exame não fosse material e formalmente inconstitucional, mesmo assim o
Congresso Nacional não poderia criar um Exame apenas para os bacharéis em
Direito, sem qualquer razão plausível. Afinal, um médico sem a necessária
qualificação profissional poderia matar o seu cliente, e um engenheiro
incompetente poderia causar enormes desastres, com a perda de vidas e
patrimônio, mas um advogado incompetente poderá colocar em risco, apenas, o
patrimônio ou a liberdade de seu cliente. Para completar o absurdo, o exercício
da medicina por um profissional não habilitado é crime, mas o exercício da
advocacia é uma simples contravenção penal!!!
11. O Exame injusto, absurdo, arbitrário e
sem transparência
Mas o Exame da OAB, além de
inconstitucional, é injusto e absurdo, além de arbitrário e sem transparência:
a) O Exame da OAB é injusto e absurdo,
porque cria uma barreira tardia, ao exercício profissional, levando o bacharel
em Direito a perder cinco anos e muitos milhares de reais, para depois ser impedido
de trabalhar. São quase 100 mil bacharéis que ficam impedidos de exercer a
profissão, a cada ano. Não é possível que se continue a permitir a realização
de um Exame desse tipo, apenas ao término do Curso de Direito e depois de uma
caricata diplomação, para que depois sejam reprovados 90% dos bacharéis, sob a
alegação de que os cursos jurídicos são deficientes. Os professores desses
cursos, muitos deles, são os próprios Conselheiros da OAB, às vezes integrantes
das Comissões de Exame de Ordem!!! Dessa maneira, apenas os bacharéis em
Direito são punidos, por culpa do MEC, que não fiscalizou, por culpa dos cursos
jurídicos, que não se preocuparam com a verdadeira qualificação profissional de
seus diplomados, ou melhor, que não foram capazes de prepará-los para a
aprovação no Exame de Ordem, o que não é o mesmo, evidentemente, e por culpa da OAB, que não
respeita a Constituição.
b) O Exame da OAB é arbitrário e sem
transparência, porque não tem critérios estabelecidos e não é fiscalizado por
ninguém. Ao mesmo tempo em que a Ordem, no Acre, aprova quase todos os
bacharéis, ela reprova 97% no Paraná! A Ordem está pretendendo unificar esse
exame, nacionalmente, como já referido, certamente para evitar as enormes
disparidades que têm ocorrido, com reprovações maciças
12. Proposições
a) Para que fosse
mantido o respeito à Constituição, bem como à imparcialidade e à veracidade das
informações jornalísticas, essenciais em um regime que se pretende seja
republicano e democrático, os dirigentes da OAB deveriam sair de seu
isolamento, para contestar os argumentos jurídicos contrários à constitucionalidade
do Exame de Ordem. Não basta dizer que o Exame é necessário, devido à
proliferação de cursos jurídicos. A
imprensa deveria divulgar também as opiniões contrárias ao Exame de
Ordem, com o mesmo destaque que ela costuma dar às opiniões dos dirigentes da
OAB. Deveria ser programada, aliás, a realização de uma completa reportagem a
respeito desse Exame, para que fossem ouvidos os dois lados interessados na
questão: os dirigentes da OAB e os bacharéis, impedidos de trabalhar.
b) Seria muito
interessante, da mesma forma, que os dirigentes da OAB se empenhassem, junto à
imprensa local, para que os meus artigos voltassem a ser publicados. No
interesse da própria OAB e de suas tradições, como defensora dos ideais
democráticos e republicanos. A OAB precisa ter transparência. Ela precisa
defender a liberdade de manifestação do pensamento, mesmo que seja para a
divulgação de opiniões contrárias aos interesses eventuais de alguns de seus
dirigentes.
c) Não tenho a menor
dúvida de que será muito difícil conseguir, tão cedo, a extinção do Exame de
Ordem, apesar de sua gritante inconstitucionalidade, devido ao prestígio de que
gozam a OAB e seus dirigentes, junto aos Poderes Constituídos, especialmente o
Congresso Nacional e o Poder Judiciário, mas enquanto for mantido esse Exame,
seria da maior importância que ele fosse controlado externamente, para que se
evitasse a possibilidade de abusos e fraudes, como as que já têm ocorrido.
Assim, da mesma forma como acontece em relação aos concursos jurídicos, que são
fiscalizados pela OAB, o Exame de Ordem deveria ser fiscalizado pelo
Judiciário, pelo Ministério Público, e pelas Universidades e instituições
superiores de ensino jurídico. Essa fiscalização seria muito importante para a
própria OAB, porque tornaria mais transparente a sua atuação e daria maior
credibilidade ao próprio Exame de Ordem.
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