Análise do art. 27 da Lei nº 9.868, de 10.11.99
Fernando Machado da Silva Lima
01.05.2001
Não resta dúvida de que a declaração de inconstitucionalidade
pode ter enorme repercussão econômica, social e política.
O poder da lei é enorme, porque no Estado de Direito todas as
relações a ela se submetem. As decisões fundamentais para a vida da sociedade
são tomadas pelo Poder Legislativo, ou até mesmo, no Brasil, através de medidas
provisórias, editadas pelo Presidente da República.
A respeito da lei, dizia Vitor Nunes Leal:
“Tal é o poder da lei que a sua elaboração reclama precauções
severíssimas. Quem faz a lei é como se estivesse acondicionando materiais
explosivos. As conseqüências da imprevisão e da imperícia não serão tão
espetaculares, e quase sempre só de modo indireto atingirão o manipulador, mas
podem causar danos irreparáveis”.
Da mesma forma, ao
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, atuando como
legislador negativo, tendo em vista a necessidade de assegurar a prevalência
das normas constitucionais, o Supremo Tribunal Federal estará tomando decisão
capaz de gerar repercussões econômicas, sociais e políticas, e de causar,
também, danos irreparáveis.
A atividade legislativa deve ser exercida de acordo com os
princípios constitucionais. A lei não pode conflitar com a Constituição, sob
pena de nulidade. Da mesma maneira, também o poder regulamentar deve ser
exercido dentro dos limites traçados pela lei, porque em face do princípio da
legalidade, somente a lei poderá gerar direitos e deveres. A hierarquia das
normas jurídicas exige, portanto, que sejam controlados os eventuais conflitos
e contradições existentes entre esses instrumentos jurídicos.
A Constituição de 1988 ampliou
o sistema de controle da regularidade das leis e dos atos normativos do Poder
Público em face da Lei Fundamental,
porque manteve o amplo controle incidental difuso, pelo qual o juiz ou Tribunal
(este, por maioria absoluta) deixa de aplicar ao caso concreto a norma
inconstitucional, mas ampliou os mecanismos de controle direto, que atuam sobre
a lei em tese. Esse controle, também denominado controle abstrato, efetivado
através da ação direta de inconstitucionalidade, que somente podia ser proposta
pelo Procurador-Geral da República, teve extremamente ampliada sua legitimação
ativa, de acordo com o art. 103 da CF de 88. Além disso, o Supremo Tribunal
Federal pode conceder medida cautelar nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade,
suspendendo, liminarmente, a execução do ato normativo cuja
inconstitucionalidade esteja sendo argüida.
Em decorrência, o controle de constitucionalidade assumiu
excepcional importância no ordenamento jurídico brasileiro, haja vista que o
poder de declarar a inconstitucionalidade, ao mesmo tempo em que significa a
eliminação das normas inconstitucionais (atividade nomogenética negativa),
implica também, como conseqüência, na faculdade de indicar as normas corretas,
e até mesmo, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99, objeto deste exame, a
partir de quando deverão vigorar essas normas.
CONTROLE INCIDENTAL E CONTROLE EM TESE - EFEITOS
Tratando-se do controle difuso, ou por via de exceção, a
declaração de
inconstitucionalidade resultará
apenas em efeitos para as partes que figuram no processo, e esses efeitos serão
aplicados retroativamente, para que sejam resguardados os direitos da parte, a
partir do momento em que foram atingidos (ex
tunc). Somente após uma decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal,
através de Recurso Extraordinário, e após a suspensão da eficácia da norma
inconstitucional pelo Senado Federal, os efeitos da declaração de
inconstitucionalidade dessa norma alcançarão a todos (eficácia erga omnes) que tenham tido seus
direitos violados. Nesse caso, os efeitos se produzirão ex nunc, ou seja, a partir do momento da suspensão da norma.
É importante observar, neste ponto, que o Supremo Tribunal
Federal, ao examinar o tema da inconstitucionalidade em tese, cujo deslinde
atingirá, necessariamente, a todos os jurisdicionados que se encontrem em
determinadas situações regidas pela norma cuja inconstitucionalidade esteja
sendo argüida, deverá considerar, também, as conseqüências que de sua decisão
advirão em relação a todas as situações jurídicas já criadas a partir do
controle difuso. Dessa forma, as decisões das instâncias inferiores, que tenham
gerado direitos concretos e até mesmo ganhos pecuniários para as partes
envolvidas nas questões judiciais, não poderão ser desconstituídas, em decorrência
da decisão em sede de Ação Direta.
O controle de constitucionalidade tem, portanto, conforme já dito
anteriormente, extraordinárias conseqüências sociais, políticas e econômicas,
não podendo ser efetivado sob um aspecto estritamente jurídico, e isso não é
novidade, porque nos Estados Unidos, em famoso caso decidido pela Suprema Corte
em 1.908 (Memorial Brandeis), ficou evidenciada a comunicação entre a norma e o
fato, que constitui condição para a própria interpretação constitucional, sendo
assim abandonada a concepção dominante, segundo a qual a questão constitucional
configurava simples "questão jurídica" de aferição de legitimidade da
lei em face da Constituição.
Observe-se, ainda, que em consonância com a jurisprudência
anterior do Supremo Tribunal Federal, a Lei 9.868/99 estabeleceu, no § 1o
de seu art. 11, que a cautelar deverá ser concedida, na Ação Direta de
Inconstitucionalidade, com efeito ex nunc,
salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa, e
determinou, ainda, no § 2o , que a concessão da medida cautelar
torna aplicável a legislação anterior (repristinação), salvo expressa manifestação em contrário do
STF.
As mesmas considerações relacionadas com as conseqüências da
decisão a respeito da inconstitucionalidade para a ordem social e a segurança
jurídica determinaram a aprovação da norma constante do art. 12 da mesma Lei,
pela qual o Relator, tendo em vista a relevância da matéria, poderá submeter o
processo diretamente ao Tribunal, para que este julgue definitivamente a Ação,
eliminando assim definitivamente, em curto espaço de tempo, a controvérsia
constitucional.
O ART. 27 da LEI
9.868/99
Dispõe o art. 27:
“Ao
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros,
restringir os efeitos daquela declaração, ou decidir que ela só tenha eficácia
a partir de seu trânsito em julgado, ou de outro momento que venha a ser
fixado.”
Essa norma, ao permitir que o
Supremo Tribunal Federal estabeleça limites aos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade, permite também que o Supremo, ao examinar a regularidade
da lei em face da Constituição, não se atenha apenas, cegamente, aos aspectos
jurídicos da questão, mas que ele possa cumprir, efetivamente, no desempenho de
sua missão de guardião da Constituição, e seu intérprete máximo, a sua função
mais importante, exatamente a de tornar a Constituição um instrumento vivo,
adaptando-a às novas condições sociais.
Aliás,
a exemplo do art. 27 da Lei 9.868/99, suso transcrito, também no art. 11 da Lei
9.882/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de
descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1o do
art. 102 da Constituição Federal, foi prevista
a mesma hipótese de exceção à regra da nulidade do ato impugnado, mediante a
seguinte previsão:
“Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e
tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social,
poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros,
restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a
partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”
Comentando o art. 282 da Constituição da República Portuguesa,
que estabelece fórmula semelhante à que ora examinamos, opina Jorge Miranda:
“A fixação dos efeitos da
inconstitucionalidade destina-se a adequá-los às situações da vida, a ponderar
o seu alcance e a mitigar uma excessiva rigidez que pudesse comportar;
destina-se a evitar que, para fugir a conseqüências demasiado gravosas da
declaração, o Tribunal Constitucional viesse a não decidir pela ocorrência de
inconstitucionalidade; é uma válvula de segurança da própria finalidade e da
efetividade do sistema de fiscalização.”
A norma sob exame, do art. 27 da Lei 9.868/99, veio assim aperfeiçoar nosso processo de controle direto da constitucionalidade, permitindo ao Excelso Pretório suplantar um dos maiores óbices ao desempenho dessa importantíssima missão que lhe foi constitucionalmente deferida, já denunciado, v.g., a quando do julgamento, pelo Supremo, da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 526, proposta contra a Medida Provisória no 296/91, que concedia aumento de remuneração a segmento expressivo do funcionalismo público, em alegado desrespeito ao disposto no art. 37, X, da Constituição.
A respeito, transcrevemos trecho, bastante elucidativo, do voto proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento do pedido de concessão de medida cautelar:
"Põe-se
aqui, entretanto, um problema sério e ainda não deslindado pela Corte, que é um
dos tormentos do controle da constitucionalidade da lei pelo estalão do
princípio da isonomia e suas derivações constitucionais.
Se a ofensa à
isonomia consiste, no texto da norma questionada, na imposição de restrição a
alguém, que não se estenda aos que se encontram em posição idêntica, a situação
de desigualdade se resolve sem perplexidade pela declaração da invalidez da
constrição discriminatória.
A consagração
positiva da teoria da inconstitucionalidade por omissão criou, no entanto,
dilema cruciante, quando se trate, ao contrário, de ofensa à isonomia pela
outorga por lei de vantagem a um ou mais grupos com exclusão de outro ou outros
que, sob o ângulo considerado, deveriam incluir entre os beneficiários.
É a hipótese,
no quadro constitucional brasileiro, de lei que, à vista da erosão
inflacionária do poder de compra da moeda, não dê alcance universal à revisão
de vencimentos, contrariando o art. 37, X, ou que, para cargos de atribuições
iguais ou assemelhadas, fixe vencimentos díspares, negando observância à
imposição de tratamento igualitário do art. 39, § 1o, da Constituição.
A alternativa
que aí se põe ao órgão de controle é afirmar a inconstitucionalidade positiva
de norma concessiva do benefício ou, sob outro prisma, a da omissão parcial
consistente em não ter estendido o benefício a quantos satisfizessem os mesmos
pressupostos de fato subjacentes à outorga (Canotilho, "Constituição
Dirigente e Vinculação do Legislador", l992, 333 ss.; 339; "Direito
Constitucional", 1986, pág. 831; Gilmar F. Mendes, "Controle de
Constitucionalidade", 1990, págs. 60 ss.; Regina Ferrari, "Efeitos da
Declaração de Inconstitucionalidade", 1990, págs. 156 ss.; Carmem Lúcia
Rocha, "O Princípio Constitucional da Igualdade", 1990, pág. 42):
"a censurabilidade do comportamento do legislador" – mostra Canotilho
("Constituição Dirigente", cit., pág 334), a partir da caracterização
material da omissão legislativa – "tanto pode residir no acto positivo –
exclusão arbitrária de certos grupos das vantagens legais – como no
procedimento omissivo – emanação de uma lei que contempla positivamente um
grupo de cidadão, esquecendo outros".
Se se adota a
primeira solução – a declaração de inconstitucionalidade da lei por "não
favorecimento arbitrário" ou "exclusão inconstitucional de
vantagem" – que é a da nossa tradição (v. g. RE 102.553, 21-8-86, RTJ
120/725) – a decisão tem eficácia fulminante, mas conduz a iniqüidades contra
os beneficiados, quando a vantagem não traduz privilégio, mas imperativo de
circunstâncias concretas, não obstante a exclusão indevida de outros, que ao
gozo dela se apresentariam com os mesmos títulos.
É o que
ocorreria, no caso, com a suspensão cautelar da eficácia da medida provisória,
postulada na ADIn 525: estaria prejudicado o aumento de vencimentos da parcela
mais numerosa do funcionalismo civil e militar, sem que daí resultasse
benefício algum para os excluídos do seu alcance.
A solução
oposta – a da omissão parcial, seria satisfatória, se resultasse na extensão do
aumento – alegadamente, simples reajuste monetário, a todos quantos sofrem com
a mesma intensidade a depreciação inflacionária dos vencimentos.
A essa
extensão da lei, contudo, faltam poderes ao Tribunal, que, à luz do art. 103, §
2o, CF, declarando a inconstitucionalidade por omissão da lei – seja ela
absoluta ou relativa, há de cingir-se a comunicá-la ao órgão legislativo
competente, para que a supra.
De resto, como
assinalam estudiosos de inegável autoridade (v.g. Gilmar Mendes, cit. pág. 70),
o alvitre da inconstitucionalidade por omissão parcial ofensiva da isonomia –
se pôde ser construída, a partir da Alemanha, nos regimes do monopólio do
controle de normas pela Corte Constitucional, suscita problemas relevantes de
possível rejeição sistemática, se se cogita de transplantá-la para a delicada
simbiose institucional que se traduz na convivência, no direito brasileiro,
entre o método de controle direto e concentrado no Supremo Tribunal e o sistema
difuso.
Ponderações que não seria oportuno
expender aqui fazem, porém, com que não descarte de plano a aplicabilidade, no
Brasil, da tese da inconstitucionalidade por omissão parcial. Ela, entretanto,
não admite antecipação cautelar, sequer, limitados efeitos de sua declaração no
julgamento definitivo; muito menos para a extensão do benefício aos excluídos,
que nem na decisão final se poderia obter."
Também é muito pertinente, a respeito da necessidade de aperfeiçoamento do sistema de controle direto, a citação das palavras do Ministro Sepúlveda Pertence, proferidas no julgamento da ADC n. 1, verbis:
“a convivência entre o sistema difuso e o sistema concentrado não se faz sem uma permanente tensão dialética na qual, a meu ver, a experiência tem demonstrado que será inevitável o reforço do sistema concentrado, sobretudo nos processos de massa; na multiplicidade de processos que inevitavelmente, a cada ano, na dinâmica da legislação, sobretudo da legislação tributária e matérias próximas, levará, se não se criam mecanismos eficazes de decisão relativamente rápida e uniforme, ao estrangulamento da máquina judiciária, acima de qualquer possibilidade de sua ampliação e, progressivamente, ao maior descrédito da Justiça, pela sua total incapacidade de responder à demanda de centenas de milhares de processos rigorosamente idênticos, porque reduzidos a uma só questão de direito”.
CONCLUSÃO:
Considerada a necessidade de que a controvérsia
constitucional seja resolvida de forma geral, definitiva e imediata, para que
seja evitada a pletora de ações e de recursos extraordinários idênticos, que se
pode constituir em real ameaça ao próprio funcionamento do Excelso Pretório e
das próprias Cortes Ordinárias, e também a necessidade de que a pronta decisão
definitiva a respeito da regularidade da norma infraconstitucional afaste as
incongruências hermenêuticas e as confusões jurisprudenciais decorrentes dos
pronunciamentos de múltiplos órgãos, capazes de comprometer gravemente o
princípio da segurança jurídica e o da necessária prestação da efetiva tutela
jurisdicional,
Considerada, ainda, a necessidade de que a decisão
do Supremo Tribunal Federal não seja restrita, apenas, aos aspectos
técnico-jurídicos da inconstitucionalidade, mas considere, também, os aspectos
sociais, econômicos e políticos envolvidos,
Entendemos que devem ser ressaltados apenas os
aspectos positivos da norma sob exame, do art. 27 da Lei 9.868/99, que
certamente poderá contribuir para o aperfeiçoamento do nosso sistema de
controle direto da constitucionalidade, que se deve orientar, basicamente, no
sentido da realização efetiva do ordenamento constitucional, sem o apelo aos
excessivos formalismos, mas tendo sempre em vista a efetividade dos princípios
fundamentais consagrados pela Lei Magna.