DIREITO E NEUROCIÊNCIA

Atahualpa Fernandez

Pós-doutor em Direito

A localização dos correlatos cerebrais relacionados com o juízo moral, usando técnicas de neuroimagem (e também por meio dos estudos sobre lesão cerebral) , parece ser, sem dúvida, uma das grandes notícias da história das ciências sociais normativas. De fato, na medida que a neurociência permite um entendimento cada vez mais sofisticado do cérebro, as possíveis implicações morais , jurídicas e sociais destes avanços no conhecimento de nosso sofisticado programa ontogenético cognitivo começam a poder ser seriamente considerados sob uma ótica muito mais empírica e respeituosa com os métodos científicos. O objetivo seria, em princípio, o intento de aclarar a localização de funções cognitivas elevadas entendidas como apomorfias do Homo sapiens, ao estilo da capacidade para a elaboração de juízos morais.

Mas não resta dúvida alguma de que, a partir das evidências obtidas, cabe ir muito mais longe. Esses avanços, contudo, para além de sua extraordinária relevância científica, também carregam consigo importantes conotações filosóficas, jurídicas e morais, particularmente no que se refere à compreensão dos processos cognitivos superiores relacionados com o juízo ético-jurídico, entendidos estes como estados funcionais de processos cerebrais. Parte-se da convicção de que, para comprender essa parte esencial do universo ético-jurídico, é preciso dirigir-se para dentro do cérebro, para os substratos cerebrais responsáveis por nossos juizos morais e cuja gênese e funcionamento deverão então ser reintegrados na história evolutiva própria de nossa espécie.

E em que pese o fato de que as pesquisas de neurociência cognitiva acerca do juízo moral e do juízo normativo no direito e na justiça ainda se encontram em uma fase muito precoce, sua utilidade parece ser indubitável.Com uma condição: que em um terreno tão delicado como o da investigação neurocientífica haverá de tomá-las em conta com muita prudência . Porque a ciência , que seguramente servirá para garantir mais conhecimento sobre a natureza humana, não poderá garantir, por si mesma, valores morais como podem ser um maior respeito à vida , à igualdade e à liberdade humanas.

Essa talvez seja a razão pela qual abundam os interrogantes e as dúvidas filosóficas e morais no terreno de cruze entre neurociência e direito: estamos no caso do juízo moral ou outros fenômenos perceptivos similares, ante processos cognitivos mais bem unitários e discretos, ou se trata somente de fenômenos que emergem de muitos mecanismos psíquicos articulados no tempo e espaço? Têm estes presuntos processos ou séries de processos algum aspecto de carater universal, no sentido de que contam com algum componente nuclear comum capaz de determinar em cada indivíduo sua particular valoração do que é ou deixa de ser justo? Será possível algum dia descrever esse processo ou processos (ou os componentes chave) em termos mais objetivos? Cabe buscar sua origem em algum padrão idiossincrásico de atividade neural que contenha ao menos alguma sequência espaço-temporal identificável compartida por todos os indivíduos? A diferença do que parece ocorrer na base neural das facultades artísticas (Changeux,1994; Vigouroux,1992), existem algunas áreas neuronais cuja intervenção específica seja em certo modo crítica e universal no marco da atividade amplamente distribuída que muito provavelmente subjaz – como em todos os processos cognitivos superiores (Vigouroux,1992) – ao fenômeno da experiência moral? Em que medida contribuem a herança e a história de aprendizagem de cada indivíduo no pôr em marcha ou na ativação desse suposto padrão funcional? Podem ser de utilidade as modernas técnicas de neuroimagem não tanto para a localização estrita da sede cerebral de tal traço de atividade, senão, mais bem, para a identificação da implicação diferencial de certos circuitos distribuídos?

Particularmente com relação ao fenômeno jurídico o problema da localização dos correlatos cerebrais que ditam o sentido da justiça suscitam as seguintes questoes: qual a relação existente entre os resultados da investigação neurocientífica sobre a cognição moral e jurídica e as perspectivas teóricas do direito ? Em que ponto se podem enlaçar de modo presumidamente tão decisivo para que a neurociência cognitiva ponha em questão os resultados da compreensão e da realização jurídica ? De que forma um modelo neurocientífico do juízo normativo no direito e na justiça oferece razões poderosas que poderão vir a dar conta da falsidade subjacente às concepções comuns da psicologia ( e da racionalidade) humana ? Que alcance pode chegar a ter essa perspectiva neurocientífica para o atual edifício teórico e metodológico da ciência jurídica? Ou, já que estamos, de que maneira cambiará nossa concepção acerca do homem enquanto causa e fim do direito e, conseqüentemente, para a tarefa do jurista-intérprete de dar “vida hermenêutica” ao direito positivo?

Pois bem, um dos “fetiches” mais comuns da ciência jurídica atual , herdado da concepção tradicional do método jurídico que busca resguardar os valores de ordem, verdade e segurança jurídica , é o de assegurar que os juizes devem limitar-se a aplicar aos casos individuais as normas gerais ditadas pelo legislador, segundo um processo de dedução formal lógico-dedutivo e subsuntivo. Trata-se de uma operação meramente descritiva, cognoscitiva de una norma previamente estabelecida e “reprodutiva” da vontade do legislador (a quem cabe a exclusiva responsabilidade das intenções axiológico-normativas plasmadas nas leis). Tal operação, partindo do suposto da neutralidade emocional, da racionalidade e da objetividade do intérprete, reduz o juiz a um puro técnico de aplicação mecânica das leis, como o responsável pela busca (ou o simples conhecimento) de sua vontade , como a descrição, que pode ser verdadeira ou falsa, de seu autêntico significado prévio e preexistente à própria atividade interpretativa.

De fato, toda a construção hermenêutica e a própria unidade da realização do direito elaboradas pelas teorias contemporâneas pressupõem, na atualidade, o modo de explicação dominante da teoria da eleição racional , construindo uma imagem racional do que parece ser, em si mesmo, irracional. Seu conceito fundamental é o de que, por encima de tudo, os juízes são essencialmente racionais e objetivos em seus juizos de valor acerca da justiça da decisão: examinam tão bem como podem todos os fatores pertinentes ao caso e ponderam, sempre de forma neutra e não emocional, o resultado provável de seguir de cada uma das eleições potenciais . A opção preferida (“justa”) é aquela que melhor se adequa aos critérios de racionalidade e objetividade por meio da qual foi gerada.

O processo de análise indicado contem, en essência, uma operação incompatível com os conhecimentos que a neurociência nos aporta. A de construir um modelo de extrema racionalidade (da decisão dos jueces) de algo que se configura essencialmente como uma atividade com acentuados componentes irracionais.

Ocorre que essa não somente não parece ser a imagem adequada de como funciona o cérebro quando formulamos juizos morais acerca do justo ou injusto, como a aceitação da iniludível presença de elementos não-lógicos e, em geral, do valorativo no raciocínio jurídico faz com que, em nossos dias, já não resulte aceitável nem legítimo o fato de seguir considerando a tarefa hermenêutica como uma operação ou conjunto de operações regidas exclusivamente pela silogística dedutiva ou cognoscitiva. De fato, a mente humana parece estar prenhada de traços e defeitos de desenho que empanam o nosso legado biológico no que se refere à plena objetividade e racionalidade cognitiva.

Os teóricos do direito positivistas mais influentes do século que acaba de concluir (sobretudo Kelsen, mas também Hart, com os necessários matizes) não nos ofereceram por sua parte uma teoria da aplicação do direito, senão que se limitaram a considerar que onde não há aplicação mecânica ou subsunção deve falar-se de discricionariedade em sentido forte, quer dizer, de atividade criadora do direito, entendendo por tal um ato de vontade discricional no qual a razão comparece em uma condição meramente instrumental. Para Kelsen, por exemplo, todo ato de interpretação é de natureza volitiva e não cognoscitiva. Disto se depreende que o ato de “aplicação” do direito constitui em realidade uma autêntica decisão, um ato constitutivo e não meramente declarativo, analogamente ao que sucede com os atos do legislador.

Depois, não só a maioria das decisões judiciais são tomadas com bastante rapidez, em cenários complexos e com informação parcial e incompleta – inclusive, em condições de incerteza - , como os julgadores , no processo de realização do direito, não deixam de ser homens imbuídos de toda a preocupação ética, de certos valores, preferências e intuições morais , o que faz com que não pareça legítimo nem razoável interpor, na aplicação do direito, uma barreira insuperável entre a desejada objetividade e a subjetividade emocional do intérprete . O processo de realização do direito por parte do juiz implica , em última analise , uma tarefa que pode considerar-se propriamente construtiva e emocional, pessoal e criativa em certo sentido, embora não como absolutamente livre ou desprovida de vínculos para o julgador.

Com efeito, que não se possa falar de uma solução única, de uma única resposta correta, significa precisamente que quem aplica o direito pode eleger entre várias soluções possíveis , todas elas corretas, quer dizer, todas elas deriváveis das normas que integram o sistema jurídico e segundo o procedimento nele estabelecido. E se isso é assim, se várias soluções ou respostas corretas são possíveis para um mesmo problema jurídico, a eleição final, necessariamente única, se apresenta então como não derivada exclusivamente do sistema, circunstância que, de pronto, levanta ao menos três questoes fundamentais : de ordem epistemológica, de ordem axiológico-política e de ordem subjetivo-individual do jurista-intérprete.

E é essa constatação a que faz com que não somente a noção de racionalidade habitual em ciência jurídica está sendo objeto de revisões drásticas, senão que a idéia mesma de que a ciência jurídica está fundada na objetividade , neutralidade e racionalidade do operador do direito vem sendo assaltada e posta em dúvida nos últimos lustros desde as mais variadas direções . Desde logo, a partir de algumas tendências da filosofia e da filosofia do direito mesmo, mas também, e acaso mais incisiva e contundente, por parte dos cientistas cognitivos, dos filósofos da mente e dos avanços provenientes da própria neurociência cognitiva. E com o resultado de que, embora quando alguma noção de racionalidade no processo de realização do direito parece iniludível (tratar de prescindir da idéia de agentes intencionais é tarefa condenada de antemão ao fracasso), o processo de derivação de valores não é de natureza fundamentalmente neutra, objetiva e racional.

Se é certo que a eleição moral não pode existir sem a razão ( preferências individuais e razão instrumental), não menos certo é a “intuição” de que é a gama caracteristicamente humana de emoções que produz os propósitos, metas, objetivos, vontades , necessidades, desejos, medos, empatias , aversões e a capacidade de sentir a dor e o sofrimento de outro. Formulamos juizos de valor sobre o justo e injusto não somente por sermos capazes de razão ( como expressam a teoria dos jogos e a teoria da interpretação jurídica ) mas, ademais, por estarmos dotados de certas intuições morais inatas e de determinados estímulos emocionais que caracterizam a sensibilidade humana e que permitem que nos conectemos potencialmente com todos os outros seres humanos.

Em definitivo , devido ao fato de que a pressão evolutiva não incrementou ( de forma “optima”) a racionalidade humana, qualquer construção de uma teoria jurídica de realização do direito deve implicar um redimensionamento da compreensão psico-biológica do próprio acesso da razão. Em particular, deveria partir da rejeição de qualquer concepção acerca da racionalidade, objetividade e neutralidade causada pelo desconhecimento do funcionamento de nosso cérebro, particularmente os relacionados com os correlatos cerebrais que intervêm no processo cognitivo de formular juizos morais para decidir entre o justo ou injusto.

Dizendo de outro modo, se o fator último de individualização da resposta ou conclusão do raciocínio jurídico não procede do sistema jurídico (ainda que deva resultar compatível com ele), parece óbvio que deve proceder das convicções pessoais do operador do direito . E porque para a hermenêutica o modelo sujeito-objeto não é viável no âmbito das ciências humanas, a subjetividade presente em todo ato de compreensão, interpretação e aplicação jurídica deverá abordar-se por meio da análise dos processos cerebrais do operador do direito. Parafraseando a advertência de Philip Tobias (1997) relativa a linguagem , se julga com o cérebro.

Daí que o juízo ético-jurídico baseado não somente em raciocínios senão também em emoções e sentimentos morais produzidos pelo cérebro, não pode ser considerado como totalmente independente da constituição e do funcionamente desse órgão que, em uma primeira aproximação, parece não dispor de uma sede única e diferenciada relacionada com a cognição moral. O melhor modelo neurocientífico do juizo normativo disponível hoje estabelece que o operador do direito ético-cerebral conta, em seus sistemas avaliativo-afetivos neuronais, com uma permanente presença de exigências, obrigações e estratégias , com um “dever-ser” que incorpora internamente motivos racionais e emocionais, e que se integra constitutivamente em todas as atividades dos niveis prático, teórico e normativo de todo processo de realização do direito.

De fato , o modelo neurocientífico do juízo normativo no direito e na justiça parece sugerir que o raciocínio jurídico implica um amplo recrutamento e emprego de diferentes sistemas de habilidades mentais (relacionados tanto com o pensamento racional como emocional)e fontes de informação diversas (Goodenough & Prehn,2005).De que é a atividade coordenada e integrada das redes neurais a que torna possível a conduta moral humana, isto é, de que o juízo moral integra as regioes frontais do cérebro com outros centros, em um processo que implica a emoção e a intuição como componentes fundamentais. É mais, que cada uma destas funções cerebrais intervêm em uma grande diversidade de operações cognitivas, umas relacionadas com a inteligência social e outras não (Greene et alii,2001 e 2002; Moll et alii, 2002 e 2003).

Parece fora de dúvidas o fato de que as investigações em neurociência cognitiva da moral , e muito particularmente do juízo normativo no direito e na justiça, podem vir a fornecer uma enorme e rica contribuição para a compreensão em detalhe do funcionamento interno do cérebro humano no ato de julgar – de formular juizos morais acerca do justo e do injusto . A neurociência pode subministrar as evidências necessárias sobre a natureza das zonas cerebrais ativadas e dos estímulos cerebrais implicados no processo de decidir , sobre o grau de envolvimento pessoal dos julgadores e os condicionantes culturais em cada caso concreto, assim como sobre os limites da racionalidade e o grau de influência das emoções e dos sentimentos humanos na formulação e concepção acerca da “melhor decisão”.

Sem olvidarmos, claro está, de outros aspectos distintivos da natureza do comportamento humano à hora de decidir sobre o sentido da justiça concreta e a existência de universais morais determinados pela natureza biológica de nossa arquitetura cognitiva (neuronal). Afinal é o cerebro que nos permite dispor de um sentido moral, o que nos proporciona as habilidades necessárias para viver em sociedade e solucionar determinados conflitos sociais, e o que serve de base para as discussões e reflexoes filosóficas mais sofisticadas sobre direitos, deveres, justiça e moralidade.

Assim que a investigação neurocientífica sobre a cognição moral e jurídica vem , de certa forma, revolucionando nosso entendimento acerca da natureza do pensamento e da conduta humana , com consequências profundas que podem vir a afetar o domínio próprio do fenômeno jurídico. E como parece não haver uma instituição humana mais fundamental que a norma jurídica e , no campo do progresso científico, algo mais instigante que o estudo do cérebro, a uniao destes dois elementos (norma/cérebro) acaba por representar uma combinação naturalmente fascinante e estimulante, uma vez que a norma jurídica ( sua interpretação e aplicação) e o comportamento que procura regular são ambos produtos de processos mentais.

Decerto que também resulta precipitado pensar que as primeiras investigações neurocientíficas acerca do juízo moral e normativo já nos abre a porta a uma humanidade melhor. Me temo que isso seria simplificar as coisas ao extremo. Assim como o criacionismo ingênuo pode condenar aos humanos a uma minoria de idade permanente, assim também um modelo neurocientífico incompleto pode levar-nos a conceber ilusões impróprias. Porque não é definitivamente certo que um maior e melhor conhecimento dos condicionantes neuronais dos humanos nos proporcione automaticamente uma vida humana mais digna. Oxalá fossem as coisas tão simples!

Pensar que a relação cérebro/moral/direito é tudo pode levar-nos a olvidar que a medida do direito, a própria idéia e essência do direito, é o humano, cuja natureza resulta não somente de uma mescla complicadíssima de genes e de neurônios senão também de experiências, valores, aprendizagens, e influências procedentes de nossa igualmente embaraçada vida sócio-cultural.

O mistério dos humanos consiste precisamente em advertir que cada um é um mistério para si mesmo. A neurociência nos ajudará a entender uma série de elementos que configuram o mistério, mas não o eliminará de todo.

Ainda assim, dando por sentado que o mistério permanecerá sempre, a ciência talvez possa levar-nos a entender melhor que a busca de um adequado critério metodológico para a compreensão e a realização do direito pode considerar-se, antes de tudo, como a arqueologia dessas estruturas e correlatos cerebrais relacionados com o processamento das informações ético-jurídicas.

Poderá, inclusive, ajudar-nos a compreender que a atividade hermenêutica se formula precisamente a partir de uma posição antropológica e põe em jogo uma fenomenologia do atuar humano; que somente situando-se desde o ponto de vista do ser humano e de sua natureza será possível ao julgador representar o sentido e a função do direito como unidade de um contexto vital, ético e cultural. Esse contexto estabelece que os seres humanos vivem das representações e significados desenhados para a cooperação, o diálogo e a argumentação e processados em suas estruturas cerebrais. Que, em seu "existir com" e situado em um determinado horizonte histórico-existencial, os membros da humanidade reclamam continuamente aos outros, cuja alteridade interioriza, que justifiquem suas eleições aportando as razões que as subjacem e as motivam.

Assim que, embora ainda não saibamos grande coisa sobre o funcionamento de nosso cérebro, converter esse mar de especulações em certeza é decerto a tarefa que se espera da ciência , no preciso sentido de que uma compreensão mais profunda das causas últimas (radicadas em nossa natureza) do comportamento moral e jurídico humano poderá vir a ser de grande utilidade para averiguar quais são os limites e as condições de possibilidade da ética e do direito no contexto das sociedades contemporâneas.

Referências citadas:

Changeux, J.P. (1994). Raison et plaisir, Paris :Odile Jacob.

Goodenough,O. & Prehn, K. (2005). Un modello neurocientífico del giudizzo normativo del diritto e nella giustizia, In i-lex Scienze Giuridiche,Scienze Cognitive e Intelligenza Artificiale, Revista quadrimestrale on-line: www.i-lex.it, Gennaio, numero 2.

Greene, J. et alii (2001). An fMRI investigation of emocional engagement in moral judgement . Science,293: 2105-2108.

Greene, J. et alii (2002). How (and there) does moral judgement work?.Trends in Cognitive Sciences, 6 (12):517-523.

Mool, J. et alii (2002). Functional networks in emotional moral and nonmoral social judgements. NeuroImage,16: 696-703.

Mool, J. et alii (2003). Morals and the human brain: a working model, NeuroReport,14(3): 299-305.

Mool, J. et alii (2002). The neural correlates of moral sensitivity: A fMRI investigation of basic and moral emotions. The Journal of Neuroscience,22(7): 2730-2736.

Tobias, P.V. (1997). Orígenes evolutivos de la lengua hablada. In C.J.C. Conde, R.G. Lombardo, & J.M. Contreras (Eds.), Senderos de la evolución humana (pp. 35-52).México:Ludus Vitalis, número especial 1.

Vigouroux, J. (1992). La fabrique du beau. Paris : Odile Jacob.

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