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DIREITOS FUNDAMENTAIS E ORDENS PROFISSIONAIS

O ESTÁGIO E OS EXAMES CORPORATIVOS COMO SUCEDÂNEOS DAS CORRESPONDENTES HABILITAÇÕES ACADÉMICAS: A VIOLAÇÃO DAS LIBERDADES DE PROFISSÃO E DE CIÊNCIA E DOS PRINCÍPIOS DA JUSTIÇA (PROIBIÇÃO DO ARBÍTRIO), IGUALDADE E IMPARCIALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO

Dr. Pacheco Amorim

Conferência na Universidade Fernando Pessoa

24.05.2006

http://arqportugal.com.sapo.pt/Conferencia_Universidade_Fernando_Pessoa.pdf

1. O regime do estágio e dos exames corporativos nas leis estatutárias e nos regulamentos corporativos da ordem dos arquitectos

1.1. De há alguns anos para cá, algumas Ordens profissionais, entre as quais a Ordem dos Arquitectos, têm vindo a sustentar o ponto de vista de que lhes seria conatural a titularidade de um poder de avaliar a aptidão profissional de todos os que quisessem exercer a profissão colegiada, legitimando por essa via a instituição de exames corporativos eliminatórios. E conseguiram alterações nesse sentido das respectivas leis estatutárias (após anos, diga-se, de contínua pressão exercida sobre os órgãos de poder legislativo). E não se ficaram por aqui as investidas corporativistas: a Ordem dos Engenheiros e a Ordem dos Arquitectos instituíram muito para lá do que lhes permite a lei – logo a seguir à entrada em vigor das recentes revisões dos seus estatutos legais – bizarros procedimentos de «acreditação» da formação ministrada respectivamente nas Faculdades de Engenharia e Arquitectura.

Mais recentemente, a actual Bastonária da novíssima «Ordem» dos Enfermeiros1 (eleita em 10 de Dezembro de 2003) centrou o seu discurso eleitoral na promessa de que durante o respectivo mandato também esta «Ordem» passaria a “certificar as competências dos licenciados antes de lhes entregar a carteira profissional”, em “resposta à proliferação de faculdades de enfermagem e às dúvidas sobre os conteúdos e estágios dos cursos ministrados”: ainda segundo a então candidata, “será preciso definir os conteúdos dos cursos, as condições de aprendizagem clínica, a corpo docente considerado suficiente” para que as faculdades possam garantir a certificação2.

1 De seu nome Maria Augusta Sousa.

2 Em declarações ao jornal «Público» de 1 de Dezembro de 2003, reproduzidas no artigo com o sugestivo título Candidata a bastonária quer avaliar competências dos enfermeiros, da autoria da jornalista Joana Ferreira da Costa. O jornal publica ainda uma fotografia da declarante, que nos transmite a imagem de uma pessoa já com uma certa idade, cujas habilitações são uma incógnita – nesta profissão para cujo exercício só há pouco tempo a lei passou a exigir a posse de habilitações específicas (não necessariamente académicas, como é o caso dos “cursos gerais de enfermagem”), sendo certo que os próprios cursos superiores de enfermagem são bastante recentes. Chegamos pois à situação paradoxal de podermos ter meros práticos que nem sequer possuem o grau de licenciado (como apesar de tudo ainda acontece com os dirigentes de outras corporações públicas profissionais, a que adiante se fará referência), ou sequer de bacharel, a perorar (e, mais tarde ou mais cedo, a dispor) sobre a maior ou menor valia de conteúdos e matérias de cursos universitários, e sobre a “qualidade” dos respectivos docentes!

A “moda” parece que “pegou”, impondo-se uma indagação sobre a legitimidade de tais pretensões.

1.2. Vamos então ao caso da Ordem dos Arquitectos, que hoje abordarei em especial. Prevê o respectivo Estatuto – aprovado pelo DL n.º 176/98, de 03.07 –, no seu art.º 6.º («Estágios»), que aos candidatos ao exercício desta profissão “pode ser exigida a realização de estágio e a prestação de provas de aptidão”. Esta Ordem criou no ano seguinte à entrada em vigor do seu novo estatuto – mais concretamente em Julho de 1999 – um «Conselho Nacional de Admissão», órgão esse que, ao abrigo de um “Regulamento Interno de Admissão” que entrou em vigor em 1 de Agosto de 1999, ficou incumbido de proceder doravante à «acreditação» (por um período máximo de seis anos) das faculdades cujos licenciados ficariam dispensados de realizar e estágio e o exame de admissão.

Os resultados da instituição destes exames não se fizeram esperar: de ano para ano foi aumentando a percentagem de insucesso. Vejamos, em jeito de amostragem, as taxas de reprovação em anos recentes de candidatos à inscrição na Ordem dos Arquitectos: no ano de 2002 (mais exactamente no mês de Novembro) apenas ficaram aprovados a nível nacional 5 dos 47 candidatos; e no ano de 2003 (mês de Março), 2 dos 95 candidatos.

Em comentário a estes números, sublinhou e bem SANTANA CASTILHO o terem sido tais classificações causadas por “motivações pragmáticas de protecção neocorporativa de profissionais instalados na vida, que vêem com maus olhos o acesso dos jovens a um mercado em crise, que pretendem preservar como se de um feudo privado se tratasse”3.

O mesmo autor lembra ainda que “o acesso à actividade profissional no domínio da arquitectura, muita embora careça de inscrição ou filiação na Ordem dos Arquitectos, não deve depender de qualquer formação complementar, «acreditação» ou exame condicional de estágio profissional”, como resulta dos direitos e princípios constitucionais e das directivas comunitárias aplicáveis nesta matéria – não tendo qualquer justificação “a estulta pretensão da Ordem” de aplicar “um funil de entrada estreita”4.

E remata com a seguinte observação: “mas vai mais longe a Ordem”, ao – e “sob a capa «de uma clara separação entre os conceitos de título académico e título profissional»” – vir “a fazer depender a dispensa do exame de admissão a estágio (o tal exame discricionário cuja grelha de resultados ficou supra registada) de um processo de avaliação e acreditação de cursos superiores reconhecidos pelo ministério competente e de todo o ensino superior da Arquitectura, sem a mínima legitimidade para tal”5.

Enfim, também é levantada pelo comentador que vimos acompanhando a questão da idoneidade dos avaliadores indigitados pela Ordem – interrogando-se ele, face a este processo desenvolvido à margem das universidades (e que põe em causa a acreditação de conhecimentos por estas primeiramente levada a cabo), se não teriam 3

3 SANTANA CASTILHO, em artigo publicado no jornal «Público» de 31 de Maio de 2003 (p. 35), com o sugestivo título de A Nave dos Loucos.

4 Ibidem.

5 Ibidem.

eles próprios que ser primeiro devidamente avaliados para poderem desempenhar tais funções6.

1.3. Outros estatutos profissionais – também acompanhados de regulamentos

emanados pelas respectivas Ordens – envolveram alterações no mesmo sentido ao longo dos últimos quinze anos: são entre outros os casos dos Estatutos da Ordem dos Advogados, dos Médicos, dos Médicos Dentistas, dos Farmacêuticos e dos Engenheiros.

Vamos então analisar, mais aprofundadamente, se são tais alterações legitimas à luz da nossa lei fundamental.

2. Os pressupostos da inscrição nas Ordens: as habilitações académicas. A habilitação académica da licenciatura enquanto acto atributivo também de uma qualidade profissional

2.1. As habilitações académicas, enquanto actos de outorga de graus ou títulos académicos, designadamente dos graus de licenciado, mestre e doutor, são actos verificativos ou de accertamento que produzem «certezas destinadas a garantir a chamada confiança pública no âmbito de procedimentos de avaliação», concretizandose a produção de certeza na exteriorização de um juízo recognitivo (e não discricionário) relativo ao preenchimento de requisitos legalmente exigidos. De entre estes actos apresentam um particular relevo jurídico os «accertamenti preordenados ao acesso às profissões» (como o bacharelato e a licenciatura, e em breve o mestrado), em especial a licenciatura, dada a incidência profissional de algumas licenciaturas, nomeadamente daquelas que constituem o título necessário para o exercício das profissões colegiadas em Ordens profissionais.

Entre nós a lei não liga em regra à emissão das habilitações académicas, imediata ou «sincronicamente», a produção de efeitos jurídicos constitutivos para a pessoa do habilitado – diferentemente do que acontece com as habilitações escolares e com os exames «avulsos» umas e outros previstos na Lei das Carteiras Profissionais.

São por isso tais actos reconduzíveis à vasta categoria de actos administrativos «declarativos» ou «recognitivos» na acepção de significado essencialmente negativo de actos genericamente «não-criativos» de situações jurídicas subjectivas.

Mas tal como as habilitações documentadas pelas «carteiras profissionais», também as habilitações académicas se reconduzem a uma particular categoria de actos administrativos não discricionários, nomeadamente aos actos de «ciência» ou «cognições críticas» destinadas «a ajuizar a substância ou as características de factos» com aplicação de determinadas técnicas, e que a doutrina italiana designa por (actos de) certazione, na medida em que constatam que uma certa pessoa possui as qualidades cuja presença ou ausência produz consequências relevantes para o direito administrativo.

6 Ibidem.

O que separa assim as habilitações académicas preordenadas ao exercício profissional com mera «incidência profissional» (como é entre nós, e em regra, o caso das licenciaturas cuja posse é exigida para o exercício das profissões colegiadas) das habilitações (académicas ou não) directamente legitimantes do exercício profissional é que, enquanto no primeiro caso o habilitado só será investido em tal situação jurídica subjectiva com a intermediação de um sucessivo acto de vontade (seja do próprio – p. ex., através de «actos de comunicação» ou «denúncias de início de actividade» – seja de terceiro, nomeadamente de um acto constitutivo da Administração), já no segundo caso estamos perante verdadeiras autorizações habilitatórias, em que tal investidura é «sincrónica», reconduzindo-se a produção dos efeitos constitutivos na esfera do administrado imediatamente e apenas ao acto administrativo de avaliação.

Em qualquer destas duas hipóteses perde interesse explicativo a genérica distinção entre as «certazioni» e os «provvedimenti»: é que acresce à infungibilidade própria destas particulares certazione (para efeitos de tutela judicial), enquanto actos de avaliação técnica mais ou menos complexa (infungibilidade essa que não constitui por isso um atributo exclusivo dos provvedimenti) – o tornar-se evidente a (inevitável) consequência (de tal infungibilidade) de terem os efeitos constituídos na esfera jurídica do particular como fonte directa o acto, assemelhando-se por conseguinte e também quanto a este aspecto as «certazione» às autorizações administrativas discricionárias ou que envolvam uma margem de livre apreciação.

Não obstante o que se acaba de dizer, as habilitações académicas (todas elas) não são estruturalmente actos administrativos discricionários, na medida em que o seu exercício não implica qualquer capacidade de escolha face a um complexo de interesses, antes se traduzindo numa mera actividade de actuação da lei.

Apresentando a tarefa de avaliação dos conhecimentos dos candidatos uma inequívoca complexidade (tanto maior quanto mais elevado seja o grau a atribuir – as provas de doutoramento mais do que as de mestrado, e estas mais do que os exames de licenciatura), a operação em que se consubstancia nunca deixa de se traduzir num juízo de ciência sobre «elementos da realidade e de dados de facto legislativamente predeterminados».

O júri de exame a quem compete verificar a preparação técnico-científica de um candidato, formula um juízo de natureza técnico-avaliativa muitas vezes opinável; mas nem por isso deixamos de estar perante uma actividade recognitiva em que não há lugar a uma margem de escolha em razão da óptima prossecução do interesse público: trata-se do aclaramento de um facto complexo, indicado pela lei, no caso a dita preparação técnico científica do examinando.

Todavia, e no que respeita à respectiva disciplina, quer substantiva (vícios do acto), quer formal e procedimental (fundamentação, audiência), quer processual (amplitude do controlo jurisdicional, utilização dos meios processuais) estão eles sujeitos ao regime dos actos discricionários «na parte aplicável». Trata-se do caso mais delicado da impropriamente dita «discricionariedade técnica», que não obstante o seu maior distanciamento (relativamente às demais modalidades da dita discricionariedade técnica) da discricionariedade «pura» ou «administrativa», não deixa apesar de tudo de apresentar semelhanças com esta última.

Apesar de a avaliação técnico-científica poder vir a incidir sobre direitos fundamentais, torna-se problemático qualquer controlo a posteriori (nomeadamente jurisdicional): é que o carácter exclusivamente técnico da operação em que se traduz é dificultado pela subjectividade do momento da avaliação e pela tendencial irrepetibilidade do juízo, notas que tornam a competência exercida exclusiva – isto é, reconduzível às fattispecie legais de competência exclusiva, mas não discricionária, da Administração, em que a exclusividade deriva da natureza da mesma competência. Cabe à Administração uma tarefa de preenchimento de «conceitos jurídicos indeterminados» em que a incontornável subjectividade na subsunção não pode ser suprimida pelo dito controlo judicial a posteriori, deparando-se ao juiz sérias dificuldades na reconstrução de um processo histórico subjectivo e dificilmente racionalizável de valoração que envolve a aplicação de conceitos legais valorativos: o mesmo é dizer, subsiste uma (por enquanto) insindicável «margem de livre apreciação».

2.2. As habilitações académicas são actos da Administração que podem consubstanciar uma restrição à liberdade de escolha de certas profissões universitariamente tituladas (tocando por isso também na liberdade científica dos titulados) e que podem pressupor a previsão legal de uma conformação do direito – no sentido do estabelecimento de uma distinção entre um estado ou momento de latência, entre uma situação de energia potencial decorrente da titularidade de um direito subjectivo constitucionalmente atribuído e garantido a cada cidadão, e um momento de declaração ou efectivação desse direito. Por isso, e não obstante as dificuldades que suscitam em sede de controlo jurisdicional, e nomeadamente o seu carácter em regra judicialmente insubstituível, não pode ser ignorada a existência da directiva constitucional – a que urge dar cumprimento, em qualquer circunstância – de apertar progressivamente o controlo jurisdicional destes actos que consubstanciam tal forma de «discricionariedade técnica».

Deste ponto de vista, a caracterização dos actos em análise como actos de ciência ou recognitivos (como actos que se limitam a dar representação a um facto) tem a utilidade de marcar a diferença em termos de (possibilidades de) ampliação do controlo jurisdicional, por confronto designadamente com os actos propriamente discricionários: é que nos actos de avaliação técnica a “reserva no mérito” deve-se não à natureza do poder exercido, como acontece por excelência na discricionariedade «administrativa» ou «pura» (cuja insindicabilidade no mérito se funda directamente no princípio da separação de poderes), mas antes a insuficiências congénitas do controlo jurisdicional (ou seja, a razões sobretudo de eficácia ou eficiência) – postulando por isso esta circunstância uma permanente preocupação no sentido da máxima expansão possível (à luz deste mesmo critério de eficiência) dos poderes de revisão do juiz administrativo.

De todo o modo, sempre estará excluída neste âmbito a desgraduação da posição jurídica do administrado de direito subjectivo em interesse legítimo: ainda que se qualifiquem as habilitações académicas com incidência profissional como provvedimenti, ou seja, e quanto aos efeitos jurídicos, como actos constitutivos (e não declarativos) – qualificação que subscrevemos, ainda que com reservas – estaremos perante mais um daqueles casos em matéria de direitos fundamentais de «não degradabilidade do direito subjectivo face ao exercício do poder administrativo

tecnicamente entendido» a que corresponde uma tutela jurisdicional tendencialmente plena.

Ressalve-se todavia que a mais importante linha divisória no interior dos actos permissivos lato sensu não passa pela dicotomia actos de ciência (accertamenti e certazione) versus actos de vontade/actos discricionários «puros», mas pela contraposição entre actos estritamente vinculados por um lado (que não impliquem avaliações técnicas complexas – em que a «declaração de ciência» é sinónimo de «aclaramento», de mero accertamento técnico, ou ainda de «juízo simples», ou de «existência», ou de «certeza»), e actos discricionários em sentido amplo por outro lado (que comportem uma «avaliação», discricionária ou técnica, uma «apreciação», um «juízo complexo» ou «de probabilidade», e por conseguinte reservados no mérito e nessa qualidade insusceptíveis de substituição judicial).

Com efeito, só quanto a esta segunda e lata categoria de actos permissivos que

tenham por objecto actividades próprias dos particulares, sejam eles ainda “de ciência”, sejam eles já – também – “de vontade” ou “discricionários puros”, se justifica a constitutividade dos respectivos efeitos. O mesmo é dizer que em ambos os casos derivam tais efeitos directamente do acto e não da lei, como acontece por definição com os actos discricionários propriamente ditos, ninguém questionando o num e noutro caso só se produzirem efeitos substanciais (em termos de criação, modificação ou extinção de situações jurídicas) a partir do momento da respectiva prática. O que significa, repita-se – e é esta a grande utilidade da distinção – que tais actos são também como os actos discricionários (e ainda que por distintas razões) formalmente «reservados no mérito» e judicialmente insubstituíveis.

Por conseguinte, só nos actos declarativos stricto sensu ou estritamente vinculados (seguramente nos permissivos), enquanto actos de «simples ou mero aclaramento», se verificam cumulativamente as seguintes características: apenas eles (1) estão dotados de uma eficácia meramente declarativa, (2) não gozam dos atributos da «imperatividade» (qualquer que seja o significado que se queria atribuir a este controverso adjectivo), da «executividade» e da certeza legal privilegiada (valendo como presunções simples ou, na melhor das hipóteses, como presunções legais «júris tantum», isto é, que só fazem fé em juízo até prova contrária); (3) corresponde-lhes na esfera jurídica do particular um direito subjectivo perfeito e (4) goza o juiz administrativo, no que se lhes refere, de poderes de plena jurisdição.

2.3. O efeito próprio dos actos de certazione é apenas qualificatório, incidindo sobre situações objectivas. Eles caracterizam-se por serem actos criativos de situações jurídicas objectivas, fixando o conteúdo de uma realidade em termos historicamente definidos e não mais discutíveis – significando doravante a permanente atribuição a uma realidade de uma qualidade, de um predicado juridicamente relevante. Sendo a habilitação académica enquanto certazione um acto atributivo de uma qualidade jurídica, e não de um «direito subjectivo perfeito», ela altera, ainda que numa perspectiva «estática», e não «dinâmica» – pois não incide imediatamente sobre as relações do habilitado com os outros consociados – a relação do titulado para com o Direito. Pode contudo, acontecer que o resultado da certazione opere como «pressuposto para o exercício ou para a titularidade de situações subjectivas, agindo a

sua falta (ou o seu vício) como facto impeditivo, e a sua presença como facto constitutivo em determinadas direcções, obstativo noutras».

Característico dos actos de certazione ou recognitivos, quanto aos seus efeitos jurídicos, é o ser cada um deles uma «certeza de uso necessário», isto é, que se impõe por si mesma aos outros sujeitos – ou seja, produzem tais actos um efeito preclusivo, obrigando a assumir como vinculantes as representações nele contidas –, acabando assim por vincular a vontade alheia. Por isso eles são actos unilaterais e autoritários que pressupõem a existência de um poder soberano, na medida em que impõem a todos os consociados tal aceitação. Enquanto actos «acertativos» ou verificativos as habilitações académicas produzem pois por definição os chamados efeitos preclusivos, implicando a «função especificativa» a exclusão das avaliações que divirjam do facto especificado; enquanto certezas (legais) elas afastam as dúvidas, tal como a opção por uma determinada alternativa afasta as demais alternativas não escolhidas.

3. Habilitações académicas e exames corporativos. A dimensão adjectiva das liberdades de ciência e de profissão: o direito à habilitação profissional como direito à efectivação de uma organização e de um procedimento habilitatórios justos e imparciais

3.1.. As recentes alterações às leis estatutárias da maioria das Ordens profissionais intentaram transformar o respectivo procedimento de inscrição – um procedimento declarativo, e nomeadamente, um procedimento de registo em «álbuns» ou listas profissionais (configuração ainda inquestionável aliás nas leis estatutárias das restantes Ordens profissionais) – num procedimento autorizatório ou concessório, em que uma fase instrutória de avaliação dos candidatos à profissão precede um acto supostamente constitutivo.

Com estas alterações legislativas pretendeu-se retirar ao Estado e às Universidades a competência habilitatória traduzida na outorga do título acadêmico (através de actos autoritários irreversíveis atestadores da particular qualidade técnicocientífica e profissional, em sentido amplo, de cada titulado); mais precisamente, no que a tais profissões se refere, as habilitações académicas terão deixado de constituir a expressão do momento autoritário da instrução, isto é, da verificação dos seus resultados em função da possibilidade de utilização do título para vários fins socialmente relevantes (que qualificámos como profissionais em sentido amplo), à cabeça dos quais se conta, precisamente, o exercício da profissão privada protegida correspondente à formação universitária.

Deu-se assim uma transferência do exercício desta função técnico-científica pública para as referidas organizações profissionais – organizações essas que até então estavam vinculadas, como todos os operadores jurídicos, públicos ou privados, a não contestar a certeza legal contida nas habilitações académicas, ou seja, a assumir como vinculante a representação irreversivelmente nelas imposta como actos de “certeza legal”: no caso, o domínio, pelo administrado, de uma ciência e de uma técnica superiormente qualificadas, em ordem ao exercício de uma profissão, concretamente, de uma qualidade profissional reconhecida ex novo (constitutivamente) no sujeito titulado.

A ideia terá sido, pois, a de proceder a um inversão de posições, transformando as referidas Ordens, de entidades destinatárias desse poder, em suas titulares.

Assim se introduziu para o acesso a estas profissões um sistema de exame profissional único (“final” ou “inicial”) – um avatar corporativo, com ressonâncias medievalistas, da figura do exame de Estado presente noutros ordenamentos (sistema em que o acto – simples ou complexo – autoritário/decisivo se desloca lógica e cronologicamente para um momento posterior ao da conclusão do curso de licenciatura, deixando a habilitação académica, com essa disjunção entre os efeitos profissionais em sentido amplo e os efeitos directamente habilitantes para o exercício de profissões privadas, de ser a “última palavra” da Administração científica no exercício dessa função pública de verificação).

Com este novo sistema, as Universidades perdem o poder de verificar em ultima ratio a aquisição dos conhecimentos ministrados aos seus alunos, como no que respeita a tais profissões vinham fazendo através da titulação académica – sendo que a «originalidade» presente nestas recentes leis profissionais é que as Universidades não o perdem a favor do Estado (ou, melhor dizendo, não o devolvem ao Estado), como sucedeu na Alemanha e em Itália, mas em benefício das respectivas Ordens profissionais.

Tal (re)introdução de exames corporativos baseia-se na ideia de que às Ordens estaria confiada a missão de verificar a qualidade dos serviços prestados pelos inscritos, e que por isso lhes competiria avaliar a capacidade e os conhecimentos dos que pretendessem exercer a profissão.

Mas à luz apenas da liberdade de profissão, não se pode falar numa tarefa de avaliação permanente da “qualidade” dos serviços profissionais dos membros das Ordens, a cargo destas – e isto mesmo que se circunscreva este controlo a um poder de verificação dos conhecimentos técnico-científicos exercitável tão só no momento do ingresso na profissão. É que as profissões agrupadas em Ordens são profissões privadas, confinando-se as prerrogativas de autoridade devolvidas pelo Estado às mesmas Ordens necessariamente à prossecução de finalidades de fiscalização ou controlo (repressivo ou sucessivo) do exercício profissional. A única operação de verificação pública a seu cargo é sucessiva ao momento da admissão, e consiste no controlo da conformidade da actividade profissional com as regras “externas” ao conteúdo profissional, como são as regras deontológicas da profissão (que são regras de conduta valorativas ou axiológicas) e ainda as chamadas “boas práticas”, ou seja, as “legis artis” ou normas técnicas da dita profissão.

O único controlo cometido às Ordens no procedimento de acesso à profissão – como acontece no direito comparado, e como até há pouco sucedia entre nós, correspondendo o esquema observado a exigências jusfundamentais – resume-se (tem que se resumir por imperativo constitucional) à vinculada verificação dos pressupostos legalmente previstos, residindo a sua justificação na necessidade de tal verificação ser «efectuada por um sujeito dotado de organização e credibilidade suficientes».

3.2. Nos casos em apreço, em que se verifica uma concorrência (em concreto, um cruzamento) de direitos fundamentais (dos dois citados direitos fundamentais) na pessoa do examinando, designadamente da liberdade de profissão e da liberdade de

ciência, postulam as respectiva disposições jusfundamentais a necessidade de se determinar o alcance da autonomia do titulado face a possíveis interferências de terceiros não qualificados (ou não suficientemente, ou não comprovadamente qualificados) na área de decisão científica e técnica de uma profissão privada.

Ora, é por força da própria Constituição que a partir do momento em que a lei restritiva da liberdade de aceder a uma determinada profissão (seja ela uma lei estatutária da respectiva Ordem ou não) preveja a necessidade da posse da habilitação profissional máxima que constitui o título académico da licenciatura, cada Ordem profissional hipoteticamente agregadora dos exercentes da dita profissão está obrigada a acatar os efeitos jurídicos próprios do acto administrativo recognitivo com efeitos preclusivos que outorgou tal título ou qualidade ao candidato a tal profissão, não podendo o próprio legislador inverter esta situação.

É característico dos actos de certeza pública legal, quanto aos seus efeitos jurídicos, o ser cada um deles uma «certeza de uso necessário», ou seja, que se impõe por si mesma aos outros sujeitos. Pois bem, é isso que acontece com as habilitações académicas: podendo a lei não lhe ligar directamente a produção de efeitos profissionais (não produzindo portanto uma eficácia habilitante imediata para o exercício profissional), nos domínios profissionais em sentido amplo (função pública, profissões colegiadas, etc.) elas configuram-se contudo «como actos que obrigam a assumir como vinculantes as representações que contêm», vinculando em última instância a vontade (também) da correspondente Ordem no sentido da aceitação da verdade formal que constitui o objecto da representação contida naquele acto: isto é, de que o titulado está na posse dos conhecimentos técnicos e científicos necessários para o exercício da profissão, não podendo nem as Ordens, nem quaisquer outros terceiros, directa ou indirectamente, pôr em causa essa verdade formal.

A inversão operada pelas leis estatutárias das cinco referidos Ordens profissionais afectam em simultâneo a liberdade de ciência e a liberdade de profissão dos candidatos possuidores da licenciatura adequada: na verdade, e diferentemente do que se passa com os actos que concretizam a prerrogativa de avaliação de que é titular o Estado-Administração, no âmbito do procedimento de admissão à função pública, a habilitação (académica ou “de Estado”) não é um (mero) acto instrumental (preparatório) de um provvedimento de inscrição (de tipo concessório, análogo por isso ao acto dispositivo de admissão na função pública). Por essa razão, no acesso às profissões privadas colegiadas as respectivas Ordens não podem fazer depender o ingresso dos titulados que o requeiram, e para além da posse da habilitação propriamente dita, ainda de um (seu) acto de vontade, (eventualmente) precedido por um ou mais actos instrutórios de avaliação do candidato – sejam eles um exame, uma entrevista, uma apreciação curricular, etc..

3.3. O licenciado que esta recente legislação pretende submeter a nova avaliação é titular de um reforçado direito à obtenção dos requisitos legalmente exigidos para o acesso a profissão privada correspondente à sua formação universitária. Recorde-se, este direito não deixa de se configurar como uma dimensão substantiva da liberdade de profissão e também, no caso das profissões intelectuais protegidas, da liberdade de ciência.

Mas na medida em que o mesmo direito torna as ditas liberdades de profissão e de ciência em direitos fundamentais procedimental e organizacionalmente dependentes, ele não pode deixar de oferecer igualmente uma dimensão adjectiva (sendo nomeadamente também num direito à efectivação de estruturas organizacionais/procedimentais que garantam condições mínimas (prévias) de justiça (proibição do arbítrio), de igualdade de oportunidades (dos examinandos entre si) e de imparcialidade nos procedimentos conducentes à obtenção dos ditos requisitos.

Sobretudo o princípio da imparcialidade apresenta uma importância crucial: dada a estrutura associativa das Ordens, e face à necessidade de a organização administrativa se apresentar «como idónea a garantir o desenvolvimento imparcial da função administrativa», coloca-se a questão de se saber «como pode um ente público ser gerido pelos próprios sujeitos interessados na sua actividade e se isso não contrasta com o princípio constitucional da imparcialidade no exercício do poder público»

3.4. O examinando, na sua qualidade de sujeito já academicamente titulado, é

também um titular qualificado da liberdade de ciência face designadamente ao examinador e à entidade que este representa. Importa por isso averiguar a qualidade em virtude da qual o examinador é designado para o exercício da função a que a operação material do exame dá execução (especificamente, de uma função de verificação do domínio, pelo examinando, de uma ciência e de uma técnica especialmente qualificadas desde sempre confiada às universidades) – sem olvidar, enfim, que se discute o acesso a uma profissão privada, o que como vimos chama à colação não apenas a liberdade de ciência mas também a liberdade de profissão.

Uma vez presentes estas circunstâncias, assume uma particular importância na

dogmática da liberdade de ciência o modus operandi do acesso às categorias, graus e qualificações formais ou formalizadas de cientistas ou detentores do (de) conhecimento científico. Ora, a licenciatura, não obstante constituir um patamar inferior da hierarquia científica, não pode deixar de ser como tal considerada – isto é, como uma primeira categoria formal ou formalizada de cientistas ou detentores de conhecimento científico numa determinada área.

Para além disso, existe uma inequívoca correspondência entre o conteúdo dos currículos académicos das licenciaturas e as funções ligadas à imagem socialmente consolidada das correspondentes profissões, cobrindo o conjunto das disciplinas que compõe cada curso superior (isto é, o respectivo plano de estudos) todo um ramo do conhecimento humano com substância autónoma – de tal forma que a superação do dito plano de estudos «supõe o domínio desse ramo do saber e, por consequência, e no âmbito da vida laboral activa, a capacidade para a aplicação das técnicas correspondentes, quer dizer, o desempenho das funções derivadas da mesma», verificando-se «uma correspondência necessária entre conteúdo académico e conteúdo profissional articulada através do título».

A licenciatura é por conseguinte não apenas um grau científico, mas também e ainda uma habilitação específica para a correspondente actividade profissional (em sentido amplo), traduzindo-se num acto autoritário e irreversível que atesta a particular qualidade científica e também profissional de cada titulado; e ela é pressuposto ainda de feixes de direitos e interesses legalmente protegidos (direito à admissão e progressão na

carreira naquela categoria, e nunca em categoria inferior, à correspondente remuneração e retribuições conexas, etc.).

3.5. Isto posto, importa identificar os limites constitucionais que se colocam ao legislador sempre que esta entenda sujeitar os licenciados a novas avaliações dos seus conhecimentos técnico-científicos – seja, no plano “vertical”, para subirem na hierarquia científica, seja, no plano “horizontal”, para acederem à profissão privada para a qual a universidade os preparou.

Ora, quer no primeiro caso, quer, por maioria de razão, no segundo caso, trata-se de outorgar a alguém o poder de tomar novas decisões sobre matérias científicas, designadamente para distinguir aquilo que é científico, ou técnico-científico, “e aquilo que não o é”; ou seja, os novos decisores irão proceder a uma valoração sobre quem atinge ou não o grau de conhecimentos científicos, ou técnico-científicos, requeridos pelo grau ou actividade em causa. Mas tenha-se presente que aos que vão ser sujeitos a nova avaliação foi já irreversivelmente atribuída uma qualidade jurídica pelo acto habilitatório da licenciatura que constitui no plano jurídico-administrativo uma concretização das liberdades de ciência e de profissão, qualidade essa que no mínimo dificulta e restringe nos planos organizatório e procedimental a possibilidade de serem sujeitos a uma nova avaliação.

Não significa isto contudo que no plano do direito a constituir eles não possam ser submetidos a nova avaliação quer para efeitos estritamente científicos, quer para efeitos científico-profissionais ou técnico-científicos (de acesso à profissão correspondente aos seus estudos universitários), através nomeadamente da respectiva sujeição a um exame também único e global, mas que já suponha e compreenda também alguma prática profissional. Essa possibilidade cabe naturalmente nos poderes discricionários do legislador.

A inconstitucionalidade destes nóveis regimes na legislação profissional portuguesa não está assim no ter o legislador encarregue outra autoridade pública que não a Universidade de proceder à verificação última dos conhecimentos técnicos e científicos do pretendente a um profissão protegida e reservada mas privada, mas no facto de nenhum dos sistemas de avaliação corporativa pontualmente instituídos entre nós nas referidas leis estatutárias profissionais apresentar qualquer semelhança com os rigorosos exames de Estado previstos noutros ordenamentos jurídicos. Reside pois o problema na qualidade em que se apresenta o júri de exame – de júri corporativo, exclusivamente composto por práticos, ou tarimbeiros –, e portanto nos próprios critérios e parâmetros de avaliação do (já) titulado que dada tal qualidade poderão presidir à operação de verificação.

Pois bem, se os novos decisores designados pelo legislador procedem a estas sucessivas valorações, em rigor (e tal como as autoridades universitárias), enquanto titulares de órgãos da Administração pública, a verdade é que sobretudo à luz da liberdade de ciência esta qualidade não é suficiente para os legitimar: obrigatória é ainda a sua tendencial identificação com a comunidade científica, constituindo esta a primeira exigência no que respeita à composição dos órgãos avaliadores. Com efeito, e agora do ponto de vista das garantias de justiça (proibição do arbítrio), constitui esta regra a única garantia do examinando de poder vir a ser objecto de avaliação

materialmente justa, ou seja, uma avaliação não arbitrária, como a que presuntivamente resulta (ou pode resultar) sempre que o avaliador tenha um nível certificado de conhecimentos inferior ou igual ao do avaliado. Sublinhe-se uma vez mais que o princípio da proibição do arbítrio constitui uma manifestação do princípio da justiça, o qual decorre por sua vez da essência do Estado de Direito.

Dada sobretudo a difícil sindicabilidade judicial deste tipo de poderes que envolvem valorações técnico-científicas (não obstante a recente tendência para reduzir a margem de apreciação dos órgãos avaliadores) – dificuldade essa tanto maior quanto mais se sobe nos degraus da hierarquia científica em que tal poder é exercido – assumem uma especial importância como forma de compensação desse défice de controlo jurisdicional (sobretudo quando estejam em causa direitos fundamentais) as garantias organizacionais e procedimentais, avultando a exigência de adequada composição dos órgãos avaliadores, com a prevenção do arbítrio através de uma adequado nível e especialização de conhecimentos dos júris e imparcialidade pela independência dos mesmos face aos interesses tocados)

Ora, em provas sucessivas à habilitação da licenciatura a primeira das garantias procedimentais e organizacionais da liberdade científica do examinando – e isto quer a nova avaliação se destine a valorar os conhecimentos puramente teóricos, como poderia ser o caso de um exame de admissão ao curso de mestrado, quer ela vise (re)valorar os conhecimentos científico-profissionais ou técnico-científicos do examinando (para efeitos de acesso à profissão correspondente aos seus estudos universitários) –, dado o “carácter científico e especializado” dos conhecimentos (em qualquer dos casos) científicos, é a de ser o mesmo examinando avaliado (1) nos patamares superiores da hierarquia científica, por indivíduos já possuidores de grau ou qualificação idêntica (e por conseguinte já integrantes da categoria) à que se candidata e pertencentes à área de conhecimento em questão e (2) nos patamares inferiores por cientistas possuidores de grau ou qualificação superior àquela a que se habilita. Com efeito, constitui esta regra a única garantia do examinando de poder vir a ser objecto de avaliação materialmente justa.

3.6. Importa ter presente que quando a Constituição e a lei estruturam (ou promovem a estruturação) (d)os cursos universitários em conformidade com as

exigências das profissões legal e socialmente consolidadas, isto é, por forma a dotar os virtuais exercentes dos conhecimentos teórico-práticos necessários ao desempenho das funções integrantes da imagem de cada profissão, e quando confiam a transmissão dos correspondentes conhecimentos científicos e técnicos às Universidades (e só às Universidades), tal tarefa, de acordo com esta descrição, é certamente reconduzível à missão de formar os quadros de que o país careça consignada no art.º 76.1 CRP, integrando a esfera de atribuições protegida pela autonomia científica e pedagógica das mesmas Universidades (uma e outras reconhecidas e tuteladas, pois, directamente pelo

constituinte, no mesmo art.º 76.2 CRP). Assim sendo, presume-se que cada uma destas profissões, na medida em que está em tais moldes (universitariamente) estruturada,

deixou de constituir socialmente um mester ou ofício, de aprendizagem prática ou empírica: isto é, o seu objecto ganhou fundamentos científicos.

Pois bem, tal missão não pode deixar de ser frustrada se posteriormente à conclusão do curso os titulados pelas Universidades vão ver os seus conhecimentos

novamente desafiados e confrontados não perante um júri universitário, ou pelo menos de composição mista, mas perante indivíduos mais ou menos indiferenciados como os que os nóveis regimes legais mandatam entre nós como juízes últimos da aptidão e dos conhecimentos técnicos e científicos do candidato, com base numa única credenciação que os distingue do examinado, e que consiste, de acordo com as indulgentes prescrições legais... na sua mera qualidade de (aliás, supostos) práticos com um mínimo de cinco anos de inscrição corporativa em vigor!

Ninguém garante o nível científico deste júri, não sendo exequível a sua circunscrição ao âmbito da “prática”. Nada impede os indivíduos que o compõem de menosprezar a sapiência do examinando, não se podendo evitar o risco inclusive de este vir a reprovar não por falta de conhecimentos, mas por saber mais do que o examinador.

Nenhuma justificação subsiste em suma para se retirar um tal poder que a Constituição atribui em “primeira-mão” às Universidades da alçada destas, se os seus novos destinatários forem indivíduos nomeados pelas corporações, só porque “membros” e enquanto membros de uma agremiação de práticos, ou de exercentes. Neste caso nada separa qualitativamente o examinador do examinado na hierarquia científica. É que a liberdade científica, na dimensão funcional (enquanto liberdade-função), apenas supõe distintas liberdades de actuação e poderes diversos sobre terceiros no suposto das diferentes situações dos respectivos titulares na dita hierarquia científica.

Na verdade, constitui a uma vez uma restrição, mas também uma concretização, da liberdade científica (isto é, uma garantia procedimental e organizacional desta liberdade) o serem os júris científicos encarregados da avaliação de qualquer candidato ao ingresso numa categoria científica (numa das várias categorias formais de titulares qualificados da liberdade de ciência, como é o caso dos profissionais licenciados por universidades e por outras instituições de ensino superior) obrigatoriamente constituídos por indivíduos possuidores de grau ou qualificação superior à que se habilita o mesmo examinando.

Este critério que decorre da Constituição científica vincula também o legislador; razão pela qual consideramos os criticados regimes legais inconstitucionais por conjugada violação das liberdades de ciência e de profissão e ainda dos princípios constitucionais da justiça e da imparcialidade – dada a verdadeira inversão de valores constitucionais que operam, nomeadamente com a submissão do acesso a profissões que implicam o domínio de elevados e complexos conhecimentos técnicos e científicos, ulteriormente à pública comprovação do domínio dessas ciência e técnica pelo habilitado (entre nós efectuada pelas próprias Universidades e/ou, noutros países, por uma comissão estadual mista, através de um exame de Estado), ao crivo derradeiro do saber prático ou empírico, do chamado “jeito” ou “aptidão prática”.

Em suma, ao não respeitarem estes requisitos, tais regimes põem em causa os ditos princípios e liberdades constitucionais, pois da sua aplicação resulta necessariamente que de entre todos os candidatos, só terão acesso à profissão para a qual a Universidade os preparou (certificando tal preparação), aqueles que segundo critérios empíricos, isto é, não científicos ou não objectivos (em suma, segundo critérios desconhecidos) forem considerados “aptos” pelo ocaso do veredicto das corporações.

Não se nos oferecem dúvidas, pois, de que constitui o mesmo sistema uma violação simultânea das referidas liberdades e princípios – bem como da autonomia científica e pedagógica das Universidades, pela razão de que tal inversão da posição constitucional

das universidades e das Ordens comprime de forma inadequada a principal atribuição que a própria Constituição assinala às primeiras no art.º 76.1 (que é, como vimos, a de dotar o país de quadros qualificados).

3.7. Para além da exigência – requerida pela proibição do arbítrio – de o avaliador não se limitar a possuir um nível de conhecimentos publicamente certificado de nível inferior ou idêntico ao avaliado, também do ponto de vista das garantias de imparcialidade é inequívoco que só um tal júri estará em condições de se alhear da influência de factores ou interesses que as disposições jusfundamentais aplicáveis e a própria natureza do acto administrativo de habilitação excluem, isto é, de não incorrer numa ponderação mais alargada do que a estritamente necessária para a realização do interesse público que justifica a restrição aos direitos, liberdades e garantias em jogo.

Tenha-se em conta que pelo facto de estarmos perante actos de pura avaliação de conhecimentos, não implica isso, e diversamente do que sucede por exemplo com os juízos de idoneidade moral ou profissional, ou com as avaliações discricionárias em procedimentos de ingresso ou promoção na função pública, que o exercício de tal competência abarque uma componente de prognose. Diferentemente, estes exames destinados a avaliar os conhecimentos de candidatos a profissões intelectuais protegidas para efeitos de «credenciação» circunscrevem-se obrigatoriamente a um juízo meramente diagnóstico, e não também prognóstico (nomeadamente, e face à prestação do examinando, um juízo que ultrapasse a mera «radiografia» dos conhecimentos demonstrados, abarcando ainda um cálculo relativo às probabilidades de ele vir ou não a ser um bom profissional – e cujo «desfecho negativo» determine a reprovação).

Muito menos se podem eles traduzir numa operação de tipo selectivo (artificialmente selectiva) – transformando o exame num verdadeiro acto de vontade verdadeiramente discricionário, «estruturalmente» autorizatório, cujos resultados acabem por ser influenciados por factores estranhos à «ciência pedagógica» e à «ciência que constitui o objecto do exame», como seja, por exemplo, a elevação da bitola avaliatória em função da saturação do mercado relativamente àquela categoria de profissionais. É que qualquer júri corporativo será nesta sede propenso a um «desvio positivo de ponderação» – seja pelo alargamento da avaliação a juízos de prognose, seja pela «deslocação indevida da ponderação» que lhe cabe realizar, face à «globalidade dos factos e interesses presentes no contexto decisório» por meio da «introdução de interesses irrelevantes».

Também por esta via (ou neste plano) se reforça a inconstitucionalidade dos exames corporativos para o acesso à profissão, e portanto das disposições das leis estatutárias profissionais que os consagram, por violação da dimensão adjectiva das liberdades de ciência e de escolha de profissão do candidato – dada a natural incompatibilidade do júri, do ponto de vista dos princípios da justiça (proibição do arbítrio), da igualdade (igualdade de oportunidades) e da imparcialidade com o exercício da actividade própria de uma comissão desse tipo.