TRIBUNAL DE ÉTICA E DISCIPLINA DO EGRÉGIO CONSELHO SECCIONAL DA OAB/SP

TRIBUNAL DE ÉTICA E DISCIPLINA DO EGRÉGIO CONSELHO SECCIONAL DA OAB/SP - 5ª TURNA DISCIPLINAR

TED. V-05/3609 – RO

PROCESSO Nº 05-3518/05

MARIA CECILIA DOS SANTOS, brasileira, divorciada, R.G. nº 7.615.238, CPF/MF nº 151.212.919-49, OAB/SP nº 43.650, residente e domiciliada à Rua Adriano Felix, 226 – Pq. Pinheiros – TABOÃO DA SERRA/SP., advogando em causa própria, nos autos do Processo Disciplinar acima epigrafado, para apurar infração prevista nos artigos 34, XXIII, 46,§ único e 70, todos do EAOAB, vem respeitosamente à presença de V. Exa. apresentar sua

D E F E S A

pelos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir expostos:

PRELIMINARMENTE

1. Carece a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SEÇÃO SÃO PAULO, de justa causa para prosseguimento do presente processo disciplinar na forma proposta, em razão do disposto no caput do artigo 43, da Lei nº 8.906/94, c.c. artigo 150, I, e artigo 5º, inciso XIII, ambos da CF.

NO MÉRITO

2. A pretensão da OAB/SP está contaminada pelo instituto da prescrição, visto que preceitua o art. 43, caput, da supracitada Lei nº 8.906/94, in verbis:

Art. 43. A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial do fato.

(GRIFO NOSSO)

3. Basta observar o documento anexo – Parcelamento de Anuidades Automático – Situação das Anuidades e a Notificação, também em anexo, datada de 26/04/2005, onde verifica-se cobrança de débitos de anuidades desde 13/01/1990 até 13/01/2004. QUATORZE ANOS DE COBRANÇA! MAIS QUE EVIDENTE, ESTÁ PRESENTE A PRESCRIÇÃO ESTABELECIDA NO CAPUT DO ART. 43 SUPRA JÁ MENCIONADO, QUANTO ÀS ANUIDADES ANTERIORES A 2001.

4. Neste sentido, o posicionamento está muito bem enfocado, nas decisões de processos julgados pelas Câmaras do Egrégio Tribunal de Ética e Disciplina da OAB do Estado do Espírito Santo e do Egrégio Tribunal de Ética e Disciplina de Santa Catarina, onde decidem:

1) Processo nº 11.941/94

Representante: Humberto Mattos de A. Filho e Joana Isabel N. Soares

Representado: Dr. V. S. V.

EMENTA: Prescrição. Extinção da punibilidade. Art. 43, caput, da Lei nº 8.906/94. Decorridos mais de cinco anos da constatação oficial do fato, sem que houvesse o julgamento da representação, a pretensão à punibilidade encontra-se fulminada pelo instituto da prescrição.

(GRIFO NOSSO)

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Juizes integrantes da Terceira Câmara do Tribunal de Ética e Disciplina do Egrégio Conselho Seccional da OAB/ES, a unanimidades, julgar prescrita a pretensão à punibilidade, determinando-se o arquivamento dos autos, na conformidade do relatório e voto, que integram o presente julgado.

(GRIFO NOSSO)

Vitória-ES, 31 de maio de 2001.

ALDINÊ ANTUNES ARAÚJO - Relatora

RAFAELA DAMÁZIO DE JESUS - Presidente do TED/OAB/ES

2) Processo nº 14.213/94

Representante: Drª. Rita de Cássia Azevedo Moraes

Representado: Dr. A. A. T.

(GRIFO NOSSO)

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Juízes integrantes da Terceira Câmara do Tribunal de Ética e Disciplina do Egrégio Conselho Seccional da OAB/ES, à unanimidade, julgar prescrita a pretensão à punibilidade, determinando-se o arquivamento dos autos, na conformidade do relatório e voto, que integram o presente julgado.

(GRIFO NOSSO)

Vitória-ES, 31 de maio de 2001.

ALDINÊ ANTUNES ARAÚJO - Relatora

RAFAELA DAMÁZIO DE JESUS - Presidente do.TED/OAB/ES

3) Tribunal de Ética e Disciplina de SANTA CATARINA – SC.

Processo Disciplinar nº 234/1998

Representante: M.Z.L.D. e Outros

Representado: A.B.

Relator: Dr. João José Martins

Presidente: Dr. Renato Kadletz

Ementa: Prescrição qüinqüenal. Ante a Constatação da prescrição qüinqüenal, impõe-se a decretação da pretensão punitiva com o conseqüente arquivamento do processo sem julgamento do mérito. Decisão por maioria.

4) Acórdão nº 008/2004 – TED/SC

Julgado em. 26.03.2004

Processo Disciplinar nº 149/1997

Representante: C.S

Representado: T.B.

Relator: Dra. Ana Lúcia Pedroni

Presidente: Dr. Renato Kadletz

Ementa: Prescrição. Decretação de ofício. Decurso de mais de cinco anos da data do conhecimento oficial do fato gerador do processo Ético Disciplinar. Incoerência do julgamento dentro do prazo previsto em lei. Decretação da prescrição da pretensão punitiva de acordo com a previsão contida no art. 43 da Lei 8.906/94. Extinção da representação e arquivamento do processo. Decisão por unanimidade.

(GRIFO NOSSO)

5. A Lei Federal nº 6838/80, de 29 de outubro de 1980, que trata da prescrição para faltas cometidas por profissional liberal, em seu artigo 1º, vem corroborar a argüição da prescrição qüinqüenal, in verbis:

Lei nº 6.838, de 29 de outubro de 1980

Dispõe sobre o prazo prescricional para a punibilidade de profissional liberal, por falta sujeita a processo disciplinar, a ser aplicada por órgão competente.

O Presidente da República

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1.º - A punibilidade de profissional liberal, por falta sujeita a processo disciplinar, através de órgão em que esteja inscrito, prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de verificação do fato respectivo.

6. Desta forma está demonstrado o amparo legal da PRESCRIÇÃO à pretensão punitiva de profissional liberal.

7. Não obstante a PRESCRIÇÃO da pretensão punitiva da OAB/SP, tem-se que, o TERMO DE ACORDO DE PARCELAMENTO DE DÉBITO é NULO de pleno direito, pois foi instituído sem respeitar a natureza ex lege da obrigação e ANULÁVEL por estar eivado de COAÇÃO, como a seguir demonstrado:

a) Primeiramente, considerando o entendimento unânime da CARACTERÍSTICA DE TRIBUTO da contribuição anual cobrada dos profissionais do Direito, a mesma não comporta acordo de confissão de dívida e parcelamento, nos moldes do que foi realizado em 10/12/02, com a Advogada, posto que, não atende ao princípio da Legalidade.

a) 1. São unânimes a doutrina e a jurisprudência quanto à natureza ex lege da obrigação tributária, contrapondo-se à natureza ex voluntate da obrigação de direito comum. A obrigação tributária só pode resultar de lei, lei em sentido estrito, por força do princípio da legalidade tributária que remonta à Carta Magna de 1215 e que está cristalizado em todas as Constituições de Estados Democráticos. A nossa Carta Política de 1988 inscreveu-o no art. 150, I, nos seguintes termos:

Art. 150 – sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

(GRIFO NOSSO)

a) 2. Eis aí a matriz constitucional que levou a doutrina e a jurisprudência proclamar a natureza ex lege do tributo. Enquanto o tributo só pode nascer da lei, a obrigação de direito comum pode, tanto nascer da lei, como pode decorrer de contrato (vontade entre as partes).

a) 3. Resta claro, portanto, que SÓ A LEI pode ser fonte formal de tributo. Da mesma forma resta claro, que a Portaria 07/2004, mencionada no e-mail datado de 07/05/2005, em anexo, NÃO É LEI, NÃO PODENDO DISPOR SOBRE PARCELAMENTO, POR TOTAL FALTA DE LEGALIDADE!

a) 4. Toda legislação (e a Portaria 07/2004 não é lei) que dispõe sobre o pedido de parcelamento de débito tributário, contêm disposições versando sobre a ‘confissão irretratável do débito’ e desistência de eventuais recursos administrativos e de procedimentos judiciais acerca do débito objeto de parcelamento, como condição para seu deferimento. Note-se que o Termo de Acordo de Parcelamento de Débito realizado entre a REPRESENTADA e a OAB/SP, conforme cópia em anexo, não tem as características acima elencadas de PARCELAMENTO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. Portanto, NULO DE PLENO DIREITO!!

a) 5. Ora, esse posicionamento, além de vulnerar o princípio da inafastabilidade da jurisdição, inscrito no art. 5º, XXXV da CF, implica, a toda evidência, ignorar a natureza ex lege do tributo, que todos costumam proclamar em alto e bom som. Se a lei não criou o tributo (lei válida), uma confissão daquele que seria o sujeito passivo da relação jurídico-tributária não poderia jamais, implicar o surgimento da obrigação tributária. Não há, nem pode haver tributo, sem lei válida definindo seu fato gerador, da mesma forma que não há, nem pode haver crime, sem prévia definição legal. Neste particular, o direito tributário e o direito penal têm um ponto em comum, qual seja, a tipicidade cerrada que não permite o emprego de analogia para deduzir um tributo ou um crime juridicamente inexistentes, posto que, somente a lei pode definir o tipo tributário ou o tipo penal.

a) 6. Evidentemente, a questão tributária deve ser resolvida à luz do direito tributário e não, data venia, à luz do direito civil, ainda que, no caso, favoreça o contribuinte. O Termo de Acordo de Parcelamento de Débito deveria ter sido decidido à luz da natureza ex lege do tributo, uma vez que, proclamada e reconhecida, com base na lei e na jurisprudência, que o fato gerador da obrigação tributária não ocorreu. Ora, confessar uma obrigação legalmente inexistente não tem o condão de criá-la no mundo da realidade. É como confessar um crime inexistente, por ausência de sua definição legal, o que importa dizer, no mundo jurídico: é fato atípico.

a) 7. Logo, o princípio da estrita legalidade tributária, previsto no art. 150, I da CF, consagrado como CLÁUSULA PÉTREA há de ter aplicação, caso contrário seria uma inovação jurídica, sem se falar no absurdo jurídico, porque ele integra a garantia fundamental do indivíduo, insusceptível de supressão até por via de emendas constitucionais (art. 60, § 4º, IV da CF).

8. Pelo acima exposto há que se concluir, inegavelmente que o Termo de Acordo de Parcelamento de Débito é NULO de pleno direito!

9. Caso V. Exa. entender de forma diversa, em segundo lugar há que se argüir da ANULABILIDADE do Termo de Acordo de Parcelamento de Débito, também, pela forma como foi realizado: SOB COAÇÃO E CONSTRANGIMENTO!

10. “OU VOCÊ PAGA AS ANUIDADES QUE ESTÃO EM ATRASO, MESMO QUE SEJA ATRAVÉS DE UM TERMO DE PARCELAMENTO OU VOCÊ NÃO PODERÁ SE RECADASTRAR!” Esta era a frase que os atendentes da Tesouraria da OAB/SP diziam aos advogados inadimplentes. E os comentários na sala da Tesouraria eram os piores possíveis, entre os advogados inadimplentes! “Como vou resolver este problema? Estou sem condições financeiras!” Outros nada diziam, constrangidos pela forma de cobrança, no balcão, onde todos os outros colegas estavam ouvindo o atendente dizer-lhe que estava inadimplente. Mas seus rostos e olhares traduziam, nitidamente a vergonha e a coação que estavam sofrendo, sendo exposto e escachados em público, com a agravante de que se não fizessem o parcelamento da dívida, não receberiam a nova carteira e em conseqüência, NÃO PODERIAM MAIS ADVOGAR!! Que situação! Alguns chegavam até a reclamar, com o atendente, da coação que estava sendo exercida, mas em vão: o mais forte (OAB) se impunha sobre o mais fraco (advogado (a)). A conduta ora descrita tipifica a irrefutável presença da figura elencada no artigo 316, do CP, qual seja, o crime de excesso de exação.

11. Estava instalado o instituto da lesão nos contratos, mais precisamente, para o caso em tela, o da COAÇÃO, onde o requisito subjetivo é o que a doutrina chama dolo de aproveitamento e afigura-se, como dizem os diplomas legislativos, na circunstância de uma das partes aproveitar-se da outra pela inexperiência, leviandade ou estado de premente necessidade (caso em tela). Esta situação psicológica foi aferida no momento do Termo de Acordo de Parcelamento de Débito. Não há necessidade de que o agente induza a vítima à prática do ato, nem é necessária a intenção de prejudicar. Basta que o agente se aproveite dessa situação de inferioridade em que é colocada a vítima, auferindo o desejado.

12. O conceito envolve também o estado de penúria pelo qual pode atravessar a vítima, mas não é o único elemento. O lesado vê-se na premência de contratar impulsionado por urgência inevitável. Verificados estes pressupostos, o ato é anulável!

13. A série de ilegalidades se aloja no bojo do presente Processo Disciplinar, sendo mais uma delas a pretensão da OAB/SP de impedir a REPRESENTADA de exercer suas funções de advogada, em razão de dívida de anuidades.

14. Esta pretensão tem o condão da INCONSTITUCIONALIDADE, porque viola a tutela dos princípios da razoabilidade, da liberdade profissional e do direito fundamental ao trabalho, amparado na nossa Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, XIII, in verbis:

Art. 5º (...)

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

15. Cercear estes direitos e arrancar da REPRESENTADA o direito ao exercício da profissão, é um dano irreparável decorrente da injustificável restrição à liberdade profissional e dignidade pessoal da REPRESENTADA inadimplente.

16. Assim como muitos juristas defendem este pensamento, em matéria publicada na REVISTA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO, n.11, pt 1, p. 51-287, 2003, página 175 a 179, a DD. JUÍZA ADRIANA BARRETO DE CARVALHO RIZZOTTO, Juíza Federal Substituta em exercício da titularidade da 22ª Vara Federal Cível do Rio de Janeiro, proferiu a bem lançada sentença, nos autos da Ação Civil Pública – processo nº 2002.5101024450-0, tendo como AUTOR o Ministério Público Federal e como RÉ a Ordem dos Advogados do Brasil, que abaixo se transcreve, em parte, quanto ao que tange à restrição do exercício da profissão por inadimplência, pretendido pela OAB/SP:

“Em ação cautelar (Processo nº 2001.5101012368-6) ajuizada pela OAB em face de advogado inadimplente com suas contribuições, visando à busca e apreensão da carteira de identificação profissional, já tive oportunidade de manifestar-me pela inconstitucionalidade de tal procedimento.

Confira-se:

O recolhimento da Carteira Profissional em razão da decretação de suspensão do exercício profissional, até que o apenado pague integralmente o débito referente às anuidades da OAB constitui violação ao direito de livre exercício profissional insculpido no inciso XIII do art. 5º da CF/88, segundo o qual:

“Art. 5º (...)

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; “

Como se verifica da norma constitucional acima transcrita, a lei pode restringir o direito ao exercício profissional para estabelecer qualificações profissionais. Trata-se de restrição legal qualificada, uma vez que “a Constituição não se limita a exigir que eventual restrição ao âmbito de proteção de determinado direito seja prevista em lei, estabelecendo, também, as condições especiais, os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados” (cf. GILMAR FERREIRA MENDES, in “ Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade”, Celso Bastos Editor, 2ª Edição, p. 38).

Desta forma, as normas constantes da Lei nº 8.906/94, art. 34, XXIII e art. 36, I e §§ 1º e 2º - que prevêem a aplicação da pena de suspensão do exercício profissional ao advogado que deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB – extrapolam os limites constitucionais de restrição ao direito fundamental do livre exercício profissional.

(GRIFO NOSSO)

É inadmissível que um advogado seja impossibilitado de exercer a sua profissão e garantir a sua sobrevivência somente por estar inadimplente com a OAB. Esta entidade dispõe de outros meios legais para obter o seu crédito, como o eficientíssimo procedimento de execução fiscal.

Não é possível condicionar o exercício da profissão de advogado ao pagamento de anuidade. Trata-se de sanção política para cobrança de tributo, expressamente vedada pelas súmulas 70, 323 e 547 do STF.”

(GRIFO NOSSO)

Conforme se verifica, compartilho do entendimento defendido na petição inicial de existência de violação à liberdade profissional no condicionamento ao pagamento das contribuições e demais encargos para que o profissional possa exercer a advocacia.

(GRIFO NOSSO)

A autarquia-Ré presta serviço público de fiscalização da profissão de advogado, indispensável à administração da Justiça, nos termos do art. 133 da Carta de 1988. Seu poder de polícia somente deve ser exercido para atender ao interesse público. O uso do poder disciplinar legalmente conferido à OAB para compelir os advogados a pagarem tempestivamente suas dívidas com a referida entidade constitui DESVIO DE PODER, pois nada tem a ver com a finalidade pública, mas sim com o interesse da própria OAB em arrecadar os valores que lhe são devidos.

(GRIFO NOSSO)

Além disso, a medida ora impugnada é desnecessária e desproporcional em relação ao interesse tutelado, conforme aduzido acima. A OAB pode obter os seus créditos mediante o ajuizamento da competente execução fiscal, onde há mecanismos para discriminar os que não pagam por dolo ou negligência daqueles cuja situação é de indesejada inadimplência, em decorrência de verdadeira penúria econômica.

(GRIFO NOSSO)

Considero inconstitucional, portanto, o disposto nos arts. 34, XXIII e 37, I, §§ 1º e 2 º da Lei nº 8.906/94, por violarem diversos preceitos da Carta de 1988, como a razoabilidade, a liberdade profissional, o direito fundamental ao trabalho e a dignidade da pessoa humana.

(GRIFO NOSSO)

É meu dever ressaltar, por fim, que a OAB deveria pautar a sua própria conduta de acordo com os postulados que um dia a inspiraram a editar o Código de Ética Profissional dos Advogados, “ jamais permitindo que o anseio de ganho material sobreleve a finalidade social de seu trabalho.”

(GRIFO NOSSO)

Face ao exposto, DEFIRO PARCIALMENTE A LIMINAR, para determinar que a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SEÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO se abstenha de suspender o exercício da função de advogado, ou impor qualquer outra sanção ético-disciplinar aos profissionais por ela fiscalizados, em razão de dívidas de qualquer natureza que tenham com ela, bem como de promover, no mesmo caso, a busca e apreensão das respectivas carteiras profissionais.

(GRIFO NOSSO)

Determino, outrossim, que a OAB não recuse o recadastramento ou a expedição de novas carteiras profissionais dos advogados, apenas pelo fato de estarem em débito com a autarquia.

(GRIFO NOSSO)

Intime-se para imediato cumprimento.

Cite-se.

P.I.

Rio de Janeiro, 19 de dezembro de 2002.

ADRIANA BARRETTO DE CARVALHO RIZZOTTO

Juíza Federal Substituta em exercício da titularidade da 22ª Vara Federal Cível “

17. Matéria muito adequada ao assunto, pôde-se vislumbrar no site www.profpito.com/osinadoab.html, intitulada:

“OS INADIMPLENTES DA OAB

Fernando Lima

Professor de Direito Constitucional da Unama

19.06.2005

Como forma indireta de constrangimento, a Ordem dos Advogados do Brasil costuma impedir o exercício profissional dos advogados inadimplentes e, também, o seu voto, nas eleições para os cargos de direção, em suas seccionais. Com fundamento em dispositivos inconstitucionais de seu Estatuto e de seu Regulamento, a OAB aplica essas sanções políticas – condenadas pela doutrina e pela jurisprudência tributárias,- para obrigar o advogado a pagar as suas anuidades, sem que para isso seja necessário o ajuizamento de uma execução.

(GRIFOS NOSSO)

Talvez os dirigentes da OAB digam que as suas anuidades não são tributos. Mas o que seriam, então, elas, se o advogado inadimplente pode ser impedido de trabalhar e de votar? Seriam mais importantes do que os tributos que pagamos ao Estado? E o que seria a OAB, finalmente, se pode nos impedir de trabalhar e de votar – o que nem o Estado pode fazer, no entendimento do Supremo Tribunal Federal?

O advogado Mário Paiva, Coordenador da Comissão em Direito de Informática (sic) da Seccional da OAB/PA, publicou, recentemente, na imprensa, um artigo, intitulado “A Anuidade da OAB”, dizendo, em síntese, que: (a) a inadimplência dos advogados tem crescido assustadoramente; (b) a falta de pagamento da anuidade pode impedir o advogado de exercer a advocacia; (c) o advogado inadimplente não pode exercer o direito de voto; (d) a exigência do pagamento da anuidade não afronta o princípio da legalidade; (e) a OAB/PA já encaminhou ofício aos Presidentes dos Tribunais de Justiça e do Trabalho, para que impeçam a atuação profissional dos advogados inadimplentes.

É verdade que a Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB) tipificou o não pagamento das anuidades como infração disciplinar (art. 34, XXIII), e que o advogado inadimplente estará sujeito à interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses (art. 37). É verdade que, para rematar o absurdo jurídico, dispõe o art. 38, do Estatuto da OAB, que o advogado inadimplente poderá ser excluído, definitivamente, dos quadros da OAB, no caso de lhe ter sido aplicada, por três vezes, a pena de suspensão.

É evidente, contudo, que essas normas são claramente inconstitucionais, porque violam os princípios da razoabilidade, da liberdade profissional e do direito fundamental ao trabalho. Essas normas foram indevidamente inseridas no anteprojeto, elaborado pela própria OAB, que resultou na aprovação, pelo Congresso Nacional, dessa Lei, que contém, aliás, inúmeras outras inconstitucionalidades, decorrentes do exacerbado corporativismo de nossa autarquia profissional e do poderoso “lobby” que ela sempre comandou em nosso Parlamento.

Os dirigentes da OAB, talvez ofuscados pelos seus interesses corporativos, não conseguem, ou não querem, compreender, que o advogado, mesmo quando, eventualmente, não tenha pago a sua anuidade, mesmo assim, ele continua possuindo a “qualificação profissional” que a Constituição Federal exige, como condição para o exercício da profissão. O fato de que o advogado esteja inadimplente não lhe pode subtrair essa qualificação profissional, que ele já conquistou, definitivamente, nos bancos da Faculdade de Direito e, apenas “ad argumentandum”, pela sua aprovação no exame de ordem, conforme pretendem os dirigentes da OAB e os defensores desse exame.

(GRIFFOS NOSSO)

A liberdade de exercício profissional é um direito fundamental, que não poderia ser negado, ou subtraído, nem mesmo através de uma emenda constitucional, porque se trata de cláusula pétrea, imodificável, e decorrente, também, do valor social do trabalho, princípio fundamental estruturante de nossa ordem constitucional (CF, art. 1º, IV).

(GRIFFO NOSSO)

Aliás, não existe, no Brasil, nem em outro país civilizado, qualquer impedimento ao trabalho, em decorrência de dívida tributária. Como poderia a OAB, que tem a missão de defender a Constituição e a Ordem Jurídica, impedir o exercício profissional do advogado inadimplente?

(GRIFO NOSSO)

Certamente, essa idéia deve ter brotado de alguma mentalidade autoritária, interessada apenas em facilitar e aumentar a arrecadação da OAB, e agora, esse absurdo, consagrado pelos inconstitucionais dispositivos de nosso Estatuto, costuma ser proclamado, cegamente, pelos juristas encarregados da defesa dos interesses corporativos de nossa autarquia profissional.

(GRIFO NOSSO)

Mas o Dr. Mário Paiva afirmou, ainda, em seu artigo, que o advogado inadimplente não pode exercer o direito de voto. Essa absurda proibição, que tem sido muito questionada judicialmente, anula, no âmbito da OAB, todos os princípios democráticos de nosso sistema constitucional. Nunca se ouviu dizer, por exemplo, que um cidadão, no Brasil, poderia ficar impedido de votar em seus representantes, se não pagasse os seus tributos. No entanto, os dirigentes da OAB defendem arduamente, também, essa restrição, que nem mesmo está prevista em uma lei inconstitucional, como no caso do impedimento do exercício profissional dos advogados inadimplentes, mas apenas em um ato interno da própria OAB.

Portanto, a verdade é que, para receber os seus créditos, a Ordem deve providenciar a sua execução judicial, não podendo utilizar, de nenhum modo, as já referidas sanções oblíquas, para constranger os advogados inadimplentes.

(GRIFO NOSSO)

Ressalte-se, ainda, que as anuidades da OAB, sendo tributos, ou seja, contribuições de interesse das categorias profissionais, nos termos do art. 149, caput, da Constituição Federal, DEVERIAM SER FIXADAS POR LEI, E NÃO ATRAVÉS DE SIMPLES RESOLUÇÕES, aprovadas pelos seus conselhos regionais.

(GRIFO NOSSO)

Na verdade, o cerne do problema está em que a Ordem não pode continuar desempenhando atribuições típicas de sindicato, gerenciando planos de saúde, clubes de advogados, serviços de transporte, e etc. Se ela restringir as suas atividades, evidentemente, o valor de suas anuidades também poderá ser reduzido. Ao mesmo tempo, desempenhando apenas as suas verdadeiras atribuições, a OAB poderá ser mais eficiente, e poderá contribuir, realmente, para o aperfeiçoamento de nossa democracia, e, especialmente, para a concretização dos nossos ideais de Justiça. Se isso ocorrer, e se as suas anuidades forem reduzidas ao mínimo necessário, desaparecerão, com certeza, os elevados índices de inadimplência de que se queixam, freqüentemente, os seus dirigentes.”

18. A liberdade constitucional de exercício de trabalho, cargo ou função é matéria importantíssima para todos os seguimentos do Direito. O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, julgou Mandado de Segurança e garantiu o direito ao exercício do trabalho, como a seguir se transcreve a Ementa, Síntese e Decisão:

“PROC: AGRC N° 739102/01 AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CORREICIONAL

ÓRGÃO JULGADOR - TRIBUNAL PLENO

DJ 21-09-2001 PG: 383

PARTES

AGRAVANTE: CLUB DE REGATAS VASCO DA GAMA.

AGRAVADO: ANTÔNIO AUGUSTO RIBEIRO REIS JÚNIOR.

INTERESSADO: IDERALDO COSME BARROS GONÇALVES - JUIZ DO TRT DA 1ª REGIÃO.

RELATOR: MINISTRO FRANCISCO FAUSTO

EMENTA

ATLETA PROFISSIONAL. JOGADOR DE FUTEBOL. GARANTIA DO DIREITO AO LIVRE EXERCÍCIO DA PROFISSÃO E A LIBERDADE DE TRABALHO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, DEFERIDA EM AUTOS DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA POR LIMINAR DEFERIDA EM AUTOS DE MANDADO DE SEGURANÇA. PODER DISCRICIONÁRIO. LIMITAÇÃO.

1. A antecipação da tutela em autos de reclamação trabalhista, para declarar a extinção do contrato de trabalho de atleta profissional e também do vínculo desportivo estabelecido com o time contratante, deferida com fundamento na prova inequívoca do vencimento do contrato de trabalho e do descumprimento de seus termos pelo não-recolhimento do FGTS e pelo atraso no pagamento de salários tem respaldo legal no texto dos arts. 273 do CPC e 5º, inciso XIII, da Constituição Federal.

2. O ato pelo qual o Juiz do primeiro grau de jurisdição defere a liberação do passe do jogador de futebol é, então, de natureza eminentemente legal. Impetrado mandado de segurança com o objetivo de suspender, liminarmente, a eficácia da decisão antecipatória da tutela requerida nos autos da reclamação trabalhista, a legalidade do ato inibe o exercício do poder discricionário do relator do "mandamus", impedindo-o de utilizar tal faculdade sob pena de incorrer em arbitrariedade.

3. O art. 273 do CPC autoriza a antecipação da tutela sempre que a parte for colocada em situação de prejuízo iminente. Não há autorização legal para, no exercício do poder discricionário, o juiz, relator do mandado de segurança, invocar a figura do cerceamento do direito de defesa e cassar o ato pelo qual se liberou o passe de atleta profissional na hipótese da extinção do contrato de trabalho pelo decurso de prazo com o termo final, também, do vínculo esportivo com o clube. O direito constitucional de livre exercício da profissão e a norma jurídica universal da liberdade do trabalho sobrepõem-se a qualquer princípio de natureza legal que obstaculize a sua eficácia na ordem jurídica.

4. Agravo regimental desprovido, visto que os argumentos suscitados no apelo não lograram desconstituir os fundamentos da decisão agravada.

SÍNTESE

Tema(s) abordado(s) no acórdão:

I - Reclamação correicional - liminar em mandado de segurança - subversão da ordem processual - suspensão de antecipação de tutela concedida em reclamação trabalhista - poder discricionário - limitação -

atleta profissional - jogador de futebol – livre exercício da profissão e liberdade de trabalho.

- Conhecido. - Mérito - negado provimento.

DECISÃO

Por unanimidade, negar provimento ao Agravo Regimental.”

19. Respeitada a preliminar e o direito, mister se faz a apresentação discriminada, dos valores apurados, referentes ao débito ora cobrado.

20. Cabe ressaltar, que sequer os valores apresentados no demonstrativo simulado, na página eletrônica da OAB/SP., trazem com exatidão, os valores de multa, juros e correção monetária, em total discordância com a multa de 2% aplicada sobre o principal e o percentual ininteligível, da mesma forma, ocorre com a Notificação, remetida pela OAB/SP. e datada de 26/04/2005.

21. A REPRESENTADA, por inúmeras e reiteradas vezes, requereu à ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SEÇÃO SÃO PAULO, a aludida discriminação dos cálculos, consoante os e-mails em anexo, datados de 26/08/2004, 30/08/2004, 11/05/2005, 12/05/2005, 17/05/2005, 23/05/2005 e 08/06/2005, que infelizmente, todos foram fadados ao descaso por parte da ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SEÇÃO SÃO PAULO.

22. Mas, não há que se alongar muito sobre o assunto de discriminação do cálculo do débito, posto que a forma de imposição da anuidade é mais grave ainda. É ILEGAL.

23. Ora! Se a anuidade é tributo, deverá ser instituída por lei! Note-se, a seguir, a posição da melhor jurisprudência:

TRIBUTÁRIO – ANUIDADE DE CONSELHO REGIONAL – NATUREZA JURÍDICA – ESTATUTO DA OAB – LEI Nº 6.994/82 – 1. A anuidade devida aos conselhos regionais que fiscalizam as categorias profissionais tem natureza de contribuição social e só pode ser fixada por lei. 2. A Lei nº 6.994/82 não foi revogada pelo art. 87 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/94). (TRF 4ª R. – AMS 2001.04.01.011004-9 – PR – 2ª T. – Rel. Juiz Élcio Pinheiro de Castro – DJU 18.07.2001 – p. 430)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – CONSELHO REGIONAL DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL – ANUIDADE – NATUREZA JURÍDICA – FIXAÇÃO – PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL – I – A contribuição social devida aos conselhos regionais de fiscalização profissional TEM NATUREZA TRIBUTÁRIA (art. 149, da CF/88). Precedentes do Tribunal. II – O valor dessa contribuição não pode ser fixado por simples Resolução, em respeito ao princípio da reserva legal insculpido no art. 150, I, da Constituição Federal. III – Apelação e remessa oficial desprovidas. (TRF 1ª R. – AMS 33000135229 – BA – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Souza Prudente – DJU 16.08.2002 – p. 192)

ADMINISTRATIVO – CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE – ANUIDADE – FIXAÇÃO POR RESOLUÇÃO – ILEGALIDADE – 1. A anuidade devida aos Conselhos de Fiscalização Profissional tem natureza tributária, não podendo, o seu valor, ser fixado por resolução. 2. A simples extinção da MVR pela Lei 8.177/91 não importou na revogação da Lei 6.994/82. 3. Apelação provida. (TRF 1ª R. – AC 01127990 – BA – 3ª T. – Rel. Juiz Eustaquio Silveira – DJU 12.11.1999 – p. 131)

24. Note-se, que o art. 149 da Constituição Federal de 1988 determina claramente que tais contribuições estão sujeitas aos princípios do art. 146, III e 150, I e III da mesma Constituição. Em outras palavras, a instituição de contribuições está sujeita a lei complementar (art. 146) e ao princípio da legalidade estrita (art. 150), sendo que somente por lei pode ser fixada ou majorada a contribuição. Sem prejuízo dos demais princípios a que se reporta o art. 149, discriminados no art. 150, I e III.

25. Para melhor compreensão, transcreve-se o texto constitucional, com destaque para o que interessa a esta defesa:

“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.”

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

...

III - estabelecer normas gerais em matéria de llegislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)”

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

...

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

26. No entanto, a lei 8.906/94, ao instituir o chamado “Estatuto da OAB”, pretendeu não apenas estabelecer contribuições obrigatórias para os advogados, como também autorizar os conselhos seccionais a fixarem, eles próprios, os valores das contribuições. Com isto, a OAB/SP passou a se arvorar do direito de não apenas fixar, mas majorar ao seu bel prazer os valores das contribuições que deseja receber dos advogados, além de instituir meios que julga necessários para exigir o pagamento.

27. Cabe lembrar a referida lei, grafando o que interessa para o caso:

“Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:”

“Art. 46. Compete à OAB fixar e cobrar, de seus inscritos, contribuições, preços de serviços e multas.”

Parágrafo único. Constitui título executivo extrajudicial a certidão passada pela diretoria do Conselho competente, relativa a crédito previsto neste artigo.”

“Art. 58. Compete privativamente ao Conselho Seccional:

IX - fixar, alterar e receber contribuições obrigatórias, preços de serviços e multas;”

28. Dignos Julgadores. Somente o legislador pode fixar e majorar contribuições obrigatórias. Assim dispõe o art. 149 da Constituição Federal, que se reporta expressamente aos arts. 146 e 150, em defesa do cidadão.

29. Ora! A OAB está fixando e majorando, ela própria, ao seu bel prazer, as anuidades. E mais grave ainda que isto: não é feito sequer por um órgão federal, mas por Conselheiros da OAB/SP. E tem mais. Como é o caso em tela: se o advogado não paga, ele não é apenas executado. Ele será impedido de advogar. Isto é muito mais sério do que não pagar imposto. Se a contribuição da OAB é tributo e criação de tributo depende de lei, tal contribuição também depende de lei que a crie, que a institua.

30. Sendo assim, como a OAB/SP quer cobrar desta REPRESENTADA anuidades sem base em lei, mas somente com base em valores que foram fixados e majorados por seu livre arbítrio? A cobrança não pode prosperar.

31. Portanto, a Lei 8.906/94 é de flagrante inconstitucionalidade. Por um lado, porque não é de natureza complementar, para pretender fixar contribuições profissionais. E por outro lado, porque ignorando o texto constitucional que determina, que somente lei pode instituir ou majorar as contribuições, pretendeu transferir tal prerrogativa para os conselhos seccionais da OAB.

32. Com o devido respeito, é de todo absurdo até mesmo imaginar que uma dúzia de pessoas pudesse se reunir em um Conselho Estadual para fixar o que o ADVOGADO tem que pagar, alterar ao bel prazer o que tem que pagar obrigatoriamente, sob pena de ser impedido de exercer a profissão. Ora, é inadmissível!

33. A Constituição Federal já anuncia como primado em seu art. 5º, II, que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Assim como diz o inciso XX, que ninguém será compelido a se associar ou a se manter associado. Portanto, somente a lei pode fixar e majorar as contribuições profissionais. Absurdo, completamente descabido, o que vem acontecendo por causa da flagrante inconstitucionalidade da Lei 8.906/94.

34. Posto isso, fica evidenciada a extrema prejudicialidade, aliás, a vera inconstitucionalidade, em atos como os da Seccional da OAB/SP, que FIXAM CONTRIBUIÇÃO SEM PARÂMETROS LEGAIS PRÉVIOS.

35. Por todo o exposto nesta DEFESA, tem-se que de todas as irregularidades praticadas pela OAB/SP, ora apontadas, a INCONSTITUCIONALIDADE da sanção ético-disciplinar por débito referente às anuidades da OAB constitui violação ao direito de livre exercício profissional insculpido no inciso XIII do art. 5º da CF/88, mesmo porque, INCONSTITUCIONAL também é a anuidade pleiteada pela OAB/SP.

36. Assim sendo, requer:

a) a extinção do presente procedimento disciplinar por falta de justa causa, por estar agindo a OAB/SP com total INCONSTITUCIONALIDADE;

b) abstenha-se a OAB/SP de aplicar qualquer tipo de sanção contra a REPRESENTADA, em razão de inadimplência de débitos de anuidades, em especial a de suspensão dos direitos constitucionais adquiridos para advogar.

Termos em que,

Pede Deferimento,

Taboão da Serra, 09 de setembro de 2005.

MARIA CECILIA DOS SANTOS

OAB/SP nº 43.650

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