DIREITO CONSTITUCIONAL - fundamentos iniciais
Leda de Pinho
Juíza Federal, Mestranda
Sumário: 1. Apresentação, 2. Direito
Constitucional, 2.1. O que é?, 2.2. Qual seu objeto?,
3. Constituição, 3.1. O que é?, 3.2. O que são normas
materialmente constitucionais e normas formalmente constitucionais?, 3.3. Quais seus elementos?, 4.
Como se vê a Constituição?, 5. Classificação das
Constituições, 6. Conclusão, Bibliografia.
1. Apresentação
O conteúdo teórico deste roteiro de estudo é modesto:
apresentar os primeiros fundamentos do Direito Constitucional – a localização
da disciplina nos ramos do Direito, seu objeto e suas possibilidades de
especialização; o conceito de Constituição, seus elementos essenciais; os
critérios de classificação e as possibilidades de enfocá-la, a distinção entre
as normas materialmente constitucionais e aquelas que apenas formalmente o são.
A intenção do trabalho, diferentemente, é ambiciosa:
despertar o interesse pela disciplina e o gosto pela pesquisa científica.
2. Direito Constitucional
2.1 O que é?
O Direito Constitucional é uma das
disciplinas que compõem o ramo do Direito Público, especificamente do Direito
Público interno.
Surgem, desde
logo, as primeiras indagações: O que é Direito? Existem outros ramos do Direito
além do Público? Quais? Haverá um Direito Público externo? Se há, o que distingue um de outro? Qual a importância do Direito
Constitucional na Ciência do Direito?
Tais questões
serão respondidas com facilidade mediante pesquisa bibliográfica em obras de
Introdução à Ciência do Direito, de Ciência Política, de Teoria Geral do Estado
e de Direito Constitucional. Essa providência não tomará tempo significativo e
representará verdadeiro investimento à formação acadêmica.
Sobre o derradeiro questionamento, convém que se
ressalte ser o estudo do Direito Constitucional indispensável à compreensão do
Direito Público e, mais, que a atuação cada vez mais crescente do Estado na
sociedade fez a matéria constitucional avançar no campo do Direito Privado, de
tal sorte que hoje se cogita a constitucionalização do Direito Civil.
2.2 Qual seu objeto?
O objeto de estudo do Direito Constitucional
é a constituição política do Estado, ou seja, a sua organização jurídica
fundamental.
Quando esse
estudo visa apenas ao ordenamento jurídico-constitucional de um determinado
Estado, diz-se Direito Constitucional Particular ou Especial. Se mira o conjunto de normas dos ordenamentos de diversos
Estados, dos princípios que informam o moderno constitucionalismo, diz-se
Direito Constitucional Geral. Por fim, quando compara as Constituições de
diferentes Estados, ou quando analisa, no tempo, as diversas ordens
constitucionais de um mesmo Estado, diz-se Direito Constitucional Comparado.
3. Constituição
3.1 O que é?
Agora, a grande pergunta: O que é Constituição, aquela
com “c” maiúsculo e no âmbito da Ciência do Direito?
É o conjunto de normas jurídicas dotadas de
“superlegalidade”; que estão hierarquicamente acima
de quaisquer outras no ordenamento jurídico de um dado país.
A Constituição é, na verdade, uma lei, mas não é uma
lei comum. Ela contém as normas jurídicas supremas do país. Estas normas, por
serem dotadas do atributo da eficácia superior sobre todas as outras, têm força
subordinante - obrigam as demais a não contrariá-las e informam o conteúdo e
alcance das normas que lhe são inferiores.
Michel Temer a conceitua como “ ...
conjunto de preceitos imperativos fixadores de
deveres e direitos e distribuidores de competência, que dão estrutura social,
ligando pessoas que se encontram em dado território, em certa época.”
A pesquisa inicial (item 1.2 supra) dá conta de que no
conceito acima apresentado estão presentes os três elementos básicos do Estado:
povo, território e governo soberano (nota do Bonavides) .
Pois bem, no ordenamento jurídico brasileiro é a
Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05.10.1988, a
norma positiva suprema, uma vez que, reprise-se, as
normas jurídicas constitucionais são dotadas de super
legalidade, de eficácia superior, o que as distingue das demais.
3.2 O que são normas materialmente constitucionais e
normas formalmente constitucionais?
Nem todas as normas que estão enunciadas na
Constituição são materialmente constitucionais, isto é, nem todas têm conteúdo
de norma constitucional. Algumas das que lá estão - tanto pela matéria de que
tratam quanto pelo detalhamento da regulação - poderiam ser postas por outros
veículos, como por exemplo a lei ordinária. Poderiam
ser normas ordinárias ao invés de normas constitucionais (e, logo, poderiam ser
modificadas por lei ordinária e não por emenda constitucional).
O principal objeto de estudo da Teoria Geral do
Direito Constitucional é as normas materialmente
constitucionais, aquelas que: (i) dispõem sobre a
estrutura do Estado, definem a função de seus órgãos, inclusive o modo de
aquisição e limitação do poder, e fixam o regime político; (ii)
estabelecem os direitos e garantias fundamentais da pessoa; (iii) disciplinam os fins sócio-econômicos do Estado; (iv) asseguram a estabilidade constitucional e (v) estatuem
regras de aplicação da própria Constituição.
As normas materialmente constitucionais, de regra,
também são formalmente constitucionais, pois fazem parte do documento que é a
Constituição: são normas constitucionais quanto à matéria (organização do
poder, rol de direitos e garantias, fim do Estado) e quanto à forma (estão
inseridas no texto constitucional, na denominada Lei Maior).
A recíproca, porém, não é verdadeira. O conteúdo de
algumas normas integrantes do texto constitucional pode não guardar relação com
os cinco itens acima enumerados ou descer a um tão grande detalhamento que
desborda sua finalidade: organizar o Estado. Tais são as normas
constitucionalmente formais: têm a forma constitucional por estarem no
documento chamado Constituição, mas, dado a seu conteúdo, poderiam ser
perfeitamente veiculadas por lei ordinária.
Terá a Constituição brasileira de 1988 normas apenas
formalmente constitucionais? A consulta ao seu texto corresponde a uma resposta
afirmativa. Localizá-las é um bom exercício de aprendizagem.
A esta altura é de se perguntar a
razão de tantas normas apenas formalmente constitucionais. A História, a
Sociologia, a Ciência Política e o Direito Constitucional respondem. Para
reflexão, além da pesquisa, são pertinentes as seguintes indagações: Precisamos
de leis, placas e radares, para observar velocidade baixa em uma rua residencial?
Se fosse tão fácil modificar as normas constitucionais estaríamos seguros do
limite e amplitude do conjunto de deveres e direitos do Estado e dos cidadãos?
3.3 Quais seus elementos?
As normas materialmente constitucionais,
especialmente, cuidam dos elementos orgânicos ou organizadores do Estado –
conjunto de normas que disciplinam a organização do poder do Estado, dos
poderes constituídos e de seu modo de aquisição – e dos elementos limitativos
do poder – conjunto de normas definidoras dos direitos fundamentais da pessoa,
que põem limites ao poder do Estado. Como exemplo das normas
de organização temos aquelas que tratam da forma de Estado (unitário ou
federativo); da forma de Governo (república ou monarquia) e do regime de
Governo (parlamentarista ou presidencialista).
O moderno conceito de Constituição agasalha três
idéias básicas. As duas primeiras dizem respeito aos elementos orgânicos e
limitativos: a fundação e legitimação do poder político (objetivando ordenar,
fundar e limitar esse poder) e a constitucionalização das liberdades
(pretendendo reconhecer e garantir os direitos e liberdades do indivíduo). A
terceira tem em linha de conta o fim perseguido pelo Estado e diz com o
elemento socioideológico. Os elementos socioideológicos estão presentes nas normas que positivam o
compromisso entre o Estado e a sociedade e podem ser identificados nos direitos
sociais e nos princípios que regem a ordem econômico e
financeira e a ordem social.
Por fim, para assegurar a permanência da Constituição
e sua aplicação, tem-se: elementos de estabilização – normas que garantem a
supremacia da Constituição, como as ações que asseguram o controle da
constitucionalidade, a ressalva dos estados de legalidade extraordinária, a
instituição das forças armadas e da segurança pública – e elementos de
aplicabilidade – normas que permitem a aplicação da
Constituição, como o preâmbulo, as disposições transitórias e outras que
digam respeito à interpretação, integração e aplicação das próprias normas
constitucionais e infraconstitucionais que pretendam lhe dar eficácia.
Neste passo já é possível responder às seguintes
questões: Afinal, o que é Constituição? Quais as normas que na Constituição
brasileira de 1988 correspondem aos cinco elementos da Constituição?
4. Como se vê a Constituição?
Será que a visão do que seja a Constituição é unívoca?
Por certo, como quase tudo na vida, não o é.
As diferentes forma de ver, entender e explicar a Constituição
podem ser agrupadas de acordo com quatro diferentes enfoques - sociológico,
político, jurídico e cultural – sistematizados por quatro grandes cientistas do
Direito.
Ferdinand Lassalle
relaciona-se ao enfoque sociológico. Esta perspectiva considera que a
legitimidade e a efetividade da Constituição – vista
como um fato social - está na sua conformação com o poder social. “A folha de
papel” que a abriga só terá validade se, e enquanto, coincidente com a vontade
daqueles que titularizam o poder. As Constituições
resultam das situações sociais do presente e se fundam na realidade política e
social.
Carl Schmitt, por sua vez, é associado ao enfoque
político. Nesta visão a Constituição correspondente à decisão política
fundamental pertinente a: forma do Estado e de Governo, órgãos do poder e
declaração de direitos individuais. As demais normas constitucionais seriam
apenas formalmente (e não materialmente) constitucionais, pois poderiam ser
tratadas por lei constitucional.
Hans Kelsen, maior nome do
enfoque jurídico, afasta os aspectos sociológicos, políticos e filosóficos para
focar o lógico-jurídico, que tem na Constituição a norma hipotética
fundamental, uma norma presente apenas na consciência dos indivíduos
(pressuposta e não formulada), que se constitui fundamento da Constituição
positiva. Esta, no enfoque jurídico-positivo, é o conjunto de normas
fundamentais, positivas, que dão estrutura ao Estado, delimitando e regulando
toda a legislação.
Meirelles Teixeira leciona acerca do enfoque cultural. O
fenômeno constitucional é percebido como produto da sociedade, mas esse produto
também atua sobre ela, modificando-a e condicionando-a, numa interação que
supera a perspectiva unilateral das visões anteriores. Conceitua a Constituição
como o “... conjunto de normas fundamentais, constantes de documento escrito,
solene e inalterável por lei ordinária, reguladoras da própria existência do
Estado, da sua estrutura, órgãos e funções, do modo de exercício e limites da
soberania, dos seus fins e interesses fundamentais, das liberdades públicas,
direitos e deveres dos cidadãos”.
Esse último conceito compreenderá todos os elementos
essenciais ao conceito ideal de Constituição? O princípio da divisão de
poderes, um sistema de garantias de liberdades individuais e a estabilidade
decorrente dos limites de reforma e da forma escrita são suficientes para
tanto? Tais respostas contribuem ao estudo dos enfoques da Constituição.
Uma norma pressuposta é aquela que está na consciência
das pessoas, mas ainda não migrou para o ordenamento jurídico: não se
positivou. Uma norma posta é aquela já positivada: preceituada e integrante da
Constituição formal.
Qual a relação entre a norma pressuposta e a norma
posta em cada um dos enfoques acima citados? A resposta a essa indagação torna
claro que os diferentes enfoques da Constituição, na verdade, são nada mais do
que formas diferentes de explicar o mesmo fenômeno: A Constituição, a norma
suprema de um país, num Estado Democrático de Direito, espelha, em alguma
medida, a sociedade, uma vez que regula os termos da outorga de poder do povo
ao Estado, os direitos e garantias reservados aos indivíduos e à sociedade e os
objetivos que uns e outra pretendem ver cumpridos pelo
Estado.
5. Classificação das Constituições
As Constituições podem ser classificadas de várias
formas: (i) segundo seu conteúdo (materiais e formais), (ii)
sua forma (escritas ou instrumentais e não-escritas ou plásticas ou
consuetudinárias), (iii) seu modo de elaboração
(dogmáticas ou sistemáticas e históricas ou costumeiras ou consuetudinárias), (iv) sua origem (promulgadas ou democráticas ou populares e
outorgadas), (v) sua estabilidade (imutáveis, rígidas, flexíveis e semi-rígidas
ou de rigidez intermediária); (vi) sua extensão e finalidade (analíticas ou
dirigentes e sintéticas ou negativas ou garantísticas);
(vii) sua ideologia (ortodoxa e eclética) e sua sistemática
(reduzida e variada).
A Constituição material corresponde à distinção feita
por Carl Schmitt entre as normas constitucionais em sentido estrito (aquelas
que cuidam das decisões políticas fundamentais) e as demais normas constantes
do texto constitucional (que cuidam de aspectos outros), que apenas são formalmente
constitucionais.
Escrita é a Constituição posta em um documento solene,
reduzida à forma escrita, elaborada pelo órgão constituinte, resultante de um
processo de reflexão e materializada de uma só vez, num só ato. Daí sua
vinculação às constituições dogmáticas.
Essa última conceituação merece algumas considerações.
A primeira é que pode haver ao lado da Constituição escrita uma Constituição
costumeira e uma Constituição jurisprudencial. A segunda é que a denominada
Constituição não-escrita (costumeira, histórica) se materializa nos atos,
pactos, cartas, tratados, declarações e leis do Parlamento.
Promulgada é a Constituição tida por democrática,
aquela produzida pelo órgão constituinte composto de representantes do povo.
Também aqui se põe algumas questões. Esses
representantes devem ser eleitos para esse fim? Se a resposta for afirmativa é
de se indagar quanto à Constituição brasileira de 1988, para a qual concorreu,
inclusive, a participação dos denominados senadores biônicos .
Ainda, encerrada a missão constitucional aquele corpo deve ser desfeito? A
histórica constitucional brasileira é extremamente rica para esse estudo. Por
fim, produzida quer dizer debatida e votada, pois o texto constitucional poderá
basear-se em anteprojeto elaborado por outras pessoas ou órgãos.
As Constituições outorgadas são aquelas elaboradas sem
a participação do povo, como o foram as Constituições brasileiras de 1824,
1937, 1967 e a EC 1/1969. A expressão Carta Constitucional, aliás, diz com a
última espécie.
Imutável ou fixa é a Constituição que não admite
qualquer alteração. Essa cristalização será relativa se o obstáculo ceder
diante de um lapso temporal (se, por exemplo, passados quatro anos pode ser
modificada). A Constituição rígida é diferente da imutável: ela admite
alteração, mas esta deve ser feita com obediência a certas formalidades e
dentro de determinados limites, mediante processo diferenciado daquele
empregado para alteração das leis ordinárias.
É semi-rígida ou semi-flexível
quando admite alteração de uma parte por processo legislativo mais solene e
dificultoso e de outra por simples lei ordinária. Em regra, essa distinção diz
com as normas materialmente constitucionais e com as normas formalmente
constitucionais, respectivamente.
Flexível, por sua vez, é a Constituição, em geral
não-escrita, que admite modificação por processo legislativo ordinário. Aqui se
coloca um questionamento quanto à “superlegalidade”
de normas constitucionais que podem ser assim alteradas.
A Constituição analítica ou dirigente também pode ser
associada à dicotomia feita por Schmitt, na medida em que inclui
no seu texto questões que poderiam ser tratadas pela legislação
infraconstitucional. Ela contempla, ainda, normas voltadas para o futuro, como
as normas programáticas e as ações afirmativas.
A sintética ou de garantia ou negativa, por sua vez,
reduz-se ao núcleo essencial da divisão de poderes e do sistema de garantias
individuais, muitas vezes pondo mais ênfase nas normas de bloqueio do que nas
normas de prestação positiva.
A heterogeneidade da inspiração ideológica caracteriza
as Constituições ecléticas, como a brasileira de 1988, que busca conciliar os
diferentes interesses em conflito. Já as Constituições ortodoxas revelam a
unicidade ideológica, como, por exemplo, as soviéticas de 1923, 1936 e 1977.
Por fim, a classificação quanto à sistemática remete à
elaboração do texto constitucional. Ela será reduzida quando posta em um único
documento, um único e sistematizado código, como a vigente Constituição
brasileira. De outro lado, será variada se disposto em textos esparsos como a
Constituição belga de 1830 e a francesa de 1975.
Um bom exercício de revisão da última seção consiste
em classificar, explicando as devidas razões, a Constituição brasileira de
1988, de acordo com os seguintes critérios: conteúdo, forma, modo de
elaboração, origem, estabilidade, extensão e finalidade, ideologia e
sistemática.
6. Conclusão
Este texto inicia uma série de roteiros de estudo
sobre os fundamentos do Direito Constitucional. Nele viu-se que o Direito
Constitucional compõe o ramo do Direito Público e sua importância tem se
alargado juntamente com a crescente intervenção do Estado na sociedade. Seu
objeto é a Constituição e esta, modernamente, contempla
a fundação e legitimação do poder político, a constitucionalização das
liberdades e o fim perseguido pelo Estado, o qual é verificável no compromisso
deste com a sociedade.
As normas materialmente constitucionais - aquelas cujo
conteúdo corresponde à organização do poder, ao rol de direitos e garantias e
aos fins do Estado – e as normas formalmente constitucionais - aquelas que
preceituam matéria cujo conteúdo não deveria gozar do atributo de “super legalidade” – são importante objeto de estudo.
Por fim, abordou-se os
elementos da Constituição (orgânicos, limitativos, sócio-ideológicos, de
estabilidade e de aplicabilidade); os diferentes enfoques do fenômeno
constitucional (sociológico, político, jurídico e cultural) e as diferentes
possibilidades de classificação das Constituições (segundo seu conteúdo, sua
forma, seu modo de elaboração, sua origem, sua estabilidade e sua extensão e
finalidade).
Como assentado na introdução, procura-se por este
ensaio despertar o interesse pela disciplina e instilar o gosto pela pesquisa
científica. Durante o texto foram lançadas várias perguntas e sugeridos alguns
caminhos para suas respostas. São apenas indicativos; meros percursos iniciais.
Existem outras sendas e possibilidades: um mundo a descobrir.
Apenas para aguçar a curiosidade e, quem sabe, abrir
novas frentes de estudo: Como nasce a norma constitucional? Afinal, o que é
poder constituinte?