DIREITO CONSTITUCIONAL - fundamentos iniciais

Leda de Pinho

Juíza Federal, Mestranda em Direito Civil na Universidade Estadual de Maringá e Professora de Teoria Constitucional Contemporânea na Faculdade Nobel (Maringá-PR).


Sumário: 1. Apresentação, 2. Direito Constitucional, 2.1. O que é?, 2.2. Qual seu objeto?, 3. Constituição, 3.1. O que é?, 3.2. O que são normas materialmente constitucionais e normas formalmente constitucionais?, 3.3. Quais seus elementos?, 4. Como se vê a Constituição?, 5. Classificação das Constituições, 6. Conclusão, Bibliografia.

 

1. Apresentação

O conteúdo teórico deste roteiro de estudo é modesto: apresentar os primeiros fundamentos do Direito Constitucional – a localização da disciplina nos ramos do Direito, seu objeto e suas possibilidades de especialização; o conceito de Constituição, seus elementos essenciais; os critérios de classificação e as possibilidades de enfocá-la, a distinção entre as normas materialmente constitucionais e aquelas que apenas formalmente o são.

A intenção do trabalho, diferentemente, é ambiciosa: despertar o interesse pela disciplina e o gosto pela pesquisa científica.

 

2. Direito Constitucional

 

2.1 O que é?

O Direito Constitucional é uma das disciplinas que compõem o ramo do Direito Público, especificamente do Direito Público interno.

 Surgem, desde logo, as primeiras indagações: O que é Direito? Existem outros ramos do Direito além do Público? Quais? Haverá um Direito Público externo? Se há, o que distingue um de outro? Qual a importância do Direito Constitucional na Ciência do Direito?

 Tais questões serão respondidas com facilidade mediante pesquisa bibliográfica em obras de Introdução à Ciência do Direito, de Ciência Política, de Teoria Geral do Estado e de Direito Constitucional. Essa providência não tomará tempo significativo e representará verdadeiro investimento à formação acadêmica.

Sobre o derradeiro questionamento, convém que se ressalte ser o estudo do Direito Constitucional indispensável à compreensão do Direito Público e, mais, que a atuação cada vez mais crescente do Estado na sociedade fez a matéria constitucional avançar no campo do Direito Privado, de tal sorte que hoje se cogita a constitucionalização do Direito Civil.

 

2.2 Qual seu objeto?

O objeto de estudo do Direito Constitucional é a constituição política do Estado, ou seja, a sua organização jurídica fundamental.

 Quando esse estudo visa apenas ao ordenamento jurídico-constitucional de um determinado Estado, diz-se Direito Constitucional Particular ou Especial. Se mira o conjunto de normas dos ordenamentos de diversos Estados, dos princípios que informam o moderno constitucionalismo, diz-se Direito Constitucional Geral. Por fim, quando compara as Constituições de diferentes Estados, ou quando analisa, no tempo, as diversas ordens constitucionais de um mesmo Estado, diz-se Direito Constitucional Comparado.

 

3. Constituição

3.1 O que é?

Agora, a grande pergunta: O que é Constituição, aquela com “c” maiúsculo e no âmbito da Ciência do Direito?

É o conjunto de normas jurídicas dotadas de “superlegalidade”; que estão hierarquicamente acima de quaisquer outras no ordenamento jurídico de um dado país.

A Constituição é, na verdade, uma lei, mas não é uma lei comum. Ela contém as normas jurídicas supremas do país. Estas normas, por serem dotadas do atributo da eficácia superior sobre todas as outras, têm força subordinante - obrigam as demais a não contrariá-las e informam o conteúdo e alcance das normas que lhe são inferiores.

Michel Temer a conceitua como ... conjunto de preceitos imperativos fixadores de deveres e direitos e distribuidores de competência, que dão estrutura social, ligando pessoas que se encontram em dado território, em certa época.”  

A pesquisa inicial (item 1.2 supra) dá conta de que no conceito acima apresentado estão presentes os três elementos básicos do Estado: povo, território e governo soberano (nota do Bonavides) .

Pois bem, no ordenamento jurídico brasileiro é a Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05.10.1988, a norma positiva suprema, uma vez que, reprise-se, as normas jurídicas constitucionais são dotadas de super legalidade, de eficácia superior, o que as distingue das demais.

3.2 O que são normas materialmente constitucionais e normas formalmente constitucionais?

Nem todas as normas que estão enunciadas na Constituição são materialmente constitucionais, isto é, nem todas têm conteúdo de norma constitucional. Algumas das que lá estão - tanto pela matéria de que tratam quanto pelo detalhamento da regulação - poderiam ser postas por outros veículos, como por exemplo a lei ordinária. Poderiam ser normas ordinárias ao invés de normas constitucionais (e, logo, poderiam ser modificadas por lei ordinária e não por emenda constitucional).

O principal objeto de estudo da Teoria Geral do Direito Constitucional é as normas materialmente constitucionais, aquelas que: (i) dispõem sobre a estrutura do Estado, definem a função de seus órgãos, inclusive o modo de aquisição e limitação do poder, e fixam o regime político; (ii) estabelecem os direitos e garantias fundamentais da pessoa; (iii) disciplinam os fins sócio-econômicos do Estado; (iv) asseguram a estabilidade constitucional e (v) estatuem regras de aplicação da própria Constituição.

As normas materialmente constitucionais, de regra, também são formalmente constitucionais, pois fazem parte do documento que é a Constituição: são normas constitucionais quanto à matéria (organização do poder, rol de direitos e garantias, fim do Estado) e quanto à forma (estão inseridas no texto constitucional, na denominada Lei Maior).

A recíproca, porém, não é verdadeira. O conteúdo de algumas normas integrantes do texto constitucional pode não guardar relação com os cinco itens acima enumerados ou descer a um tão grande detalhamento que desborda sua finalidade: organizar o Estado. Tais são as normas constitucionalmente formais: têm a forma constitucional por estarem no documento chamado Constituição, mas, dado a seu conteúdo, poderiam ser perfeitamente veiculadas por lei ordinária.

Terá a Constituição brasileira de 1988 normas apenas formalmente constitucionais? A consulta ao seu texto corresponde a uma resposta afirmativa. Localizá-las é um bom exercício de aprendizagem.

A esta altura é de se perguntar a razão de tantas normas apenas formalmente constitucionais. A História, a Sociologia, a Ciência Política e o Direito Constitucional respondem. Para reflexão, além da pesquisa, são pertinentes as seguintes indagações: Precisamos de leis, placas e radares, para observar velocidade baixa em uma rua residencial? Se fosse tão fácil modificar as normas constitucionais estaríamos seguros do limite e amplitude do conjunto de deveres e direitos do Estado e dos cidadãos?

3.3 Quais seus elementos?

As normas materialmente constitucionais, especialmente, cuidam dos elementos orgânicos ou organizadores do Estado – conjunto de normas que disciplinam a organização do poder do Estado, dos poderes constituídos e de seu modo de aquisição – e dos elementos limitativos do poder – conjunto de normas definidoras dos direitos fundamentais da pessoa, que põem limites ao poder do Estado. Como exemplo das normas de organização temos aquelas que tratam da forma de Estado (unitário ou federativo); da forma de Governo (república ou monarquia) e do regime de Governo (parlamentarista ou presidencialista).

O moderno conceito de Constituição agasalha três idéias básicas. As duas primeiras dizem respeito aos elementos orgânicos e limitativos: a fundação e legitimação do poder político (objetivando ordenar, fundar e limitar esse poder) e a constitucionalização das liberdades (pretendendo reconhecer e garantir os direitos e liberdades do indivíduo). A terceira tem em linha de conta o fim perseguido pelo Estado e diz com o elemento socioideológico. Os elementos socioideológicos estão presentes nas normas que positivam o compromisso entre o Estado e a sociedade e podem ser identificados nos direitos sociais e nos princípios que regem a ordem econômico e financeira e a ordem social.

Por fim, para assegurar a permanência da Constituição e sua aplicação, tem-se: elementos de estabilização – normas que garantem a supremacia da Constituição, como as ações que asseguram o controle da constitucionalidade, a ressalva dos estados de legalidade extraordinária, a instituição das forças armadas e da segurança pública – e elementos de aplicabilidade – normas que permitem a aplicação da Constituição, como o preâmbulo, as disposições transitórias e outras que digam respeito à interpretação, integração e aplicação das próprias normas constitucionais e infraconstitucionais que pretendam lhe dar eficácia.

Neste passo já é possível responder às seguintes questões: Afinal, o que é Constituição? Quais as normas que na Constituição brasileira de 1988 correspondem aos cinco elementos da Constituição?

 

4. Como se vê a Constituição?

Será que a visão do que seja a Constituição é unívoca? Por certo, como quase tudo na vida, não o é.

As diferentes forma de ver, entender e explicar a Constituição podem ser agrupadas de acordo com quatro diferentes enfoques - sociológico, político, jurídico e cultural – sistematizados por quatro grandes cientistas do Direito.

Ferdinand Lassalle relaciona-se ao enfoque sociológico. Esta perspectiva considera que a legitimidade e a efetividade da Constituição – vista como um fato social - está na sua conformação com o poder social. “A folha de papel” que a abriga só terá validade se, e enquanto, coincidente com a vontade daqueles que titularizam o poder. As Constituições resultam das situações sociais do presente e se fundam na realidade política e social.

Carl Schmitt, por sua vez, é associado ao enfoque político. Nesta visão a Constituição correspondente à decisão política fundamental pertinente a: forma do Estado e de Governo, órgãos do poder e declaração de direitos individuais. As demais normas constitucionais seriam apenas formalmente (e não materialmente) constitucionais, pois poderiam ser tratadas por lei constitucional.

Hans Kelsen, maior nome do enfoque jurídico, afasta os aspectos sociológicos, políticos e filosóficos para focar o lógico-jurídico, que tem na Constituição a norma hipotética fundamental, uma norma presente apenas na consciência dos indivíduos (pressuposta e não formulada), que se constitui fundamento da Constituição positiva. Esta, no enfoque jurídico-positivo, é o conjunto de normas fundamentais, positivas, que dão estrutura ao Estado, delimitando e regulando toda a legislação.

Meirelles Teixeira  leciona acerca do enfoque cultural. O fenômeno constitucional é percebido como produto da sociedade, mas esse produto também atua sobre ela, modificando-a e condicionando-a, numa interação que supera a perspectiva unilateral das visões anteriores. Conceitua a Constituição como o “... conjunto de normas fundamentais, constantes de documento escrito, solene e inalterável por lei ordinária, reguladoras da própria existência do Estado, da sua estrutura, órgãos e funções, do modo de exercício e limites da soberania, dos seus fins e interesses fundamentais, das liberdades públicas, direitos e deveres dos cidadãos”.

Esse último conceito compreenderá todos os elementos essenciais ao conceito ideal de Constituição? O princípio da divisão de poderes, um sistema de garantias de liberdades individuais e a estabilidade decorrente dos limites de reforma e da forma escrita são suficientes para tanto? Tais respostas contribuem ao estudo dos enfoques da Constituição.

Uma norma pressuposta é aquela que está na consciência das pessoas, mas ainda não migrou para o ordenamento jurídico: não se positivou. Uma norma posta é aquela já positivada: preceituada e integrante da Constituição formal.

Qual a relação entre a norma pressuposta e a norma posta em cada um dos enfoques acima citados? A resposta a essa indagação torna claro que os diferentes enfoques da Constituição, na verdade, são nada mais do que formas diferentes de explicar o mesmo fenômeno: A Constituição, a norma suprema de um país, num Estado Democrático de Direito, espelha, em alguma medida, a sociedade, uma vez que regula os termos da outorga de poder do povo ao Estado, os direitos e garantias reservados aos indivíduos e à sociedade e os objetivos que uns e outra pretendem ver cumpridos pelo Estado.

 

5. Classificação das Constituições

As Constituições podem ser classificadas de várias formas: (i) segundo seu conteúdo (materiais e formais), (ii) sua forma (escritas ou instrumentais e não-escritas ou plásticas ou consuetudinárias), (iii) seu modo de elaboração (dogmáticas ou sistemáticas e históricas ou costumeiras ou consuetudinárias), (iv) sua origem (promulgadas ou democráticas ou populares e outorgadas), (v) sua estabilidade (imutáveis, rígidas, flexíveis e semi-rígidas ou de rigidez intermediária); (vi) sua extensão e finalidade (analíticas ou dirigentes e sintéticas ou negativas ou garantísticas); (vii) sua ideologia (ortodoxa e eclética) e sua sistemática (reduzida e variada).

A Constituição material corresponde à distinção feita por Carl Schmitt entre as normas constitucionais em sentido estrito (aquelas que cuidam das decisões políticas fundamentais) e as demais normas constantes do texto constitucional (que cuidam de aspectos outros), que apenas são formalmente constitucionais.

Escrita é a Constituição posta em um documento solene, reduzida à forma escrita, elaborada pelo órgão constituinte, resultante de um processo de reflexão e materializada de uma só vez, num só ato. Daí sua vinculação às constituições dogmáticas.

Essa última conceituação merece algumas considerações. A primeira é que pode haver ao lado da Constituição escrita uma Constituição costumeira e uma Constituição jurisprudencial. A segunda é que a denominada Constituição não-escrita (costumeira, histórica) se materializa nos atos, pactos, cartas, tratados, declarações e leis do Parlamento.

Promulgada é a Constituição tida por democrática, aquela produzida pelo órgão constituinte composto de representantes do povo.

Também aqui se põe algumas questões. Esses representantes devem ser eleitos para esse fim? Se a resposta for afirmativa é de se indagar quanto à Constituição brasileira de 1988, para a qual concorreu, inclusive, a participação dos denominados senadores biônicos . Ainda, encerrada a missão constitucional aquele corpo deve ser desfeito? A histórica constitucional brasileira é extremamente rica para esse estudo. Por fim, produzida quer dizer debatida e votada, pois o texto constitucional poderá basear-se em anteprojeto elaborado por outras pessoas ou órgãos.

As Constituições outorgadas são aquelas elaboradas sem a participação do povo, como o foram as Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e a EC 1/1969. A expressão Carta Constitucional, aliás, diz com a última espécie.

Imutável ou fixa é a Constituição que não admite qualquer alteração. Essa cristalização será relativa se o obstáculo ceder diante de um lapso temporal (se, por exemplo, passados quatro anos pode ser modificada). A Constituição rígida é diferente da imutável: ela admite alteração, mas esta deve ser feita com obediência a certas formalidades e dentro de determinados limites, mediante processo diferenciado daquele empregado para alteração das leis ordinárias.

É semi-rígida ou semi-flexível quando admite alteração de uma parte por processo legislativo mais solene e dificultoso e de outra por simples lei ordinária. Em regra, essa distinção diz com as normas materialmente constitucionais e com as normas formalmente constitucionais, respectivamente.

Flexível, por sua vez, é a Constituição, em geral não-escrita, que admite modificação por processo legislativo ordinário. Aqui se coloca um questionamento quanto à “superlegalidade” de normas constitucionais que podem ser assim alteradas.

A Constituição analítica ou dirigente também pode ser associada à dicotomia feita por Schmitt, na medida em que inclui no seu texto questões que poderiam ser tratadas pela legislação infraconstitucional. Ela contempla, ainda, normas voltadas para o futuro, como as normas programáticas e as ações afirmativas.

A sintética ou de garantia ou negativa, por sua vez, reduz-se ao núcleo essencial da divisão de poderes e do sistema de garantias individuais, muitas vezes pondo mais ênfase nas normas de bloqueio do que nas normas de prestação positiva.

A heterogeneidade da inspiração ideológica caracteriza as Constituições ecléticas, como a brasileira de 1988, que busca conciliar os diferentes interesses em conflito. Já as Constituições ortodoxas revelam a unicidade ideológica, como, por exemplo, as soviéticas de 1923, 1936 e 1977.

Por fim, a classificação quanto à sistemática remete à elaboração do texto constitucional. Ela será reduzida quando posta em um único documento, um único e sistematizado código, como a vigente Constituição brasileira. De outro lado, será variada se disposto em textos esparsos como a Constituição belga de 1830 e a francesa de 1975.

Um bom exercício de revisão da última seção consiste em classificar, explicando as devidas razões, a Constituição brasileira de 1988, de acordo com os seguintes critérios: conteúdo, forma, modo de elaboração, origem, estabilidade, extensão e finalidade, ideologia e sistemática.

 

6. Conclusão

Este texto inicia uma série de roteiros de estudo sobre os fundamentos do Direito Constitucional. Nele viu-se que o Direito Constitucional compõe o ramo do Direito Público e sua importância tem se alargado juntamente com a crescente intervenção do Estado na sociedade. Seu objeto é a Constituição e esta, modernamente, contempla a fundação e legitimação do poder político, a constitucionalização das liberdades e o fim perseguido pelo Estado, o qual é verificável no compromisso deste com a sociedade.

As normas materialmente constitucionais - aquelas cujo conteúdo corresponde à organização do poder, ao rol de direitos e garantias e aos fins do Estado – e as normas formalmente constitucionais - aquelas que preceituam matéria cujo conteúdo não deveria gozar do atributo de “super legalidade” – são importante objeto de estudo.

Por fim, abordou-se os elementos da Constituição (orgânicos, limitativos, sócio-ideológicos, de estabilidade e de aplicabilidade); os diferentes enfoques do fenômeno constitucional (sociológico, político, jurídico e cultural) e as diferentes possibilidades de classificação das Constituições (segundo seu conteúdo, sua forma, seu modo de elaboração, sua origem, sua estabilidade e sua extensão e finalidade).

Como assentado na introdução, procura-se por este ensaio despertar o interesse pela disciplina e instilar o gosto pela pesquisa científica. Durante o texto foram lançadas várias perguntas e sugeridos alguns caminhos para suas respostas. São apenas indicativos; meros percursos iniciais. Existem outras sendas e possibilidades: um mundo a descobrir.

Apenas para aguçar a curiosidade e, quem sabe, abrir novas frentes de estudo: Como nasce a norma constitucional? Afinal, o que é poder constituinte?