Controle
de constitucionalidade em HC divide o STF
Revista
Consultor Jurídico, 19
de abril de 2007
O Supremo
Tribunal Federal voltou a julgar nesta quinta-feira (19/4) se lei declarada
inconstitucional em pedido de Habeas Corpus depende da chancela do Senado para
ter eficácia geral — vincular as decisões de instância inferiores. O placar
está empatado.
Quatro
ministros já votaram: dois entendem que se o STF considera a lei
inconstitucional, seja ou não em HC, todos devem seguir a decisão,
independentemente de declaração do Senado. Os outros dois entenderam que, sem a
chancela do Legislativo, a decisão do STF não vincula as demais instâncias. O
julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski.
O que o
Plenário vai decidir é a validade do inciso X do artigo 52 da Constituição
Federal que diz: “compete privativamente ao Senado Federal suspender a
execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal”. Ou seja, os ministros vão definir se o
controle de constitucionalidade difuso, por exemplo
Os ministros
Gilmar Mendes e Eros Grau entendem que vale para todos, independente do Senado
se manifestar ou não. O Senado não pode “restringir ou ampliar a extensão do
julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal”, considerou Mendes. “A decisão
do Senado é ato secundário ao do Supremo”, decretou Eros Grau, que havia pedido
vista no início de fevereiro, quando o julgamento do caso começou.
A outra
corrente é comandada pelos ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa.
Ambos entendem que, quando o Supremo Tribunal Federal considera uma lei
inconstitucional em controle difuso, a decisão vale só para as partes. Para ter
eficácia geral, depende de resolução do Senado.
Para
Pertence, não pode ser reduzida a uma “posição subalterna de órgão de
publicidade de decisões do STF” uma prerrogativa à qual o Congresso Nacional se
reservou. O ministro argumentou que o ideal seria o Supremo usar Súmula
Vinculante para fazer a sua decisão ter eficácia geral.
A discussão
se trava na Reclamação ajuizada pela Defensoria Pública da União contra decisão
do juiz da Vara de Execuções Penais de Rio Branco (AC). Os defensores afirmaram
que o juiz, ao não avaliar pedido de progressão de regime para dez condenados
por crimes hediondos, desobedeceu a decisão do STF que considerou
inconstitucional a proibição da progressão.
Em sua
justificativa, o juiz sustentou que, por ter sido tomada em um pedido de Habeas
Corpus, a decisão do Supremo gerava efeitos apenas para aquele caso específico.
“Para que venha a ter eficácia para todos é necessária a comunicação da Corte
Suprema ao Senado Federal, que, a seu critério, pode suspender a execução, no
todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do
Supremo Tribunal Federal (art. 52, X, da CF)”, argumentou o juiz.
Ainda de
acordo com o juiz de Rio Branco, “se a decisão do Supremo Tribunal Federal
tivesse sido tomada em sede de ação direta de inconstitucionalidade (controle
concentrado), produziria eficácia contra todos e efeito vinculante, relativa
aos demais órgãos do Judiciário e até à Administração Pública direta e
indireta”. Como não foi em ADI, dependeria do ato do Senado.
Em fevereiro
de 2006, por seis votos a cinco, os ministros do STF declararam a
inconstitucionalidade do dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos que proibia a
progressão do regime de cumprimento da pena (parágrafo 1º do artigo 2º da Lei
8.072/90). A decisão foi tomada
RECLAMAÇÃO
4.335-
RELATOR:
MIN. GILMAR MENDES
RECLAMANTE
(S): DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
JUIZ DE
DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DA COMARCA DE RIO BRANCO (PROCESSOS NºS
00102017345-9, 00105012072-8, 00105017431-3, 00104000312-5, 00105015656-2,
00105013247-5, 00102007288-1, 00106003977-0, 00105014278-0 E 00105007298-7)
RECLAMADO
(A/S): ODILON ANTONIO DA SILVA LOPES
INTERESSADO
(A/S): ANTONIO EDINEZIO DE OLIVEIRA LEÃO
INTERESSADO
(A/S): SILVINHO SILVA DE MIRANDA
INTERESSADO
(A/S): DORIAN ROBERTO CAVALCANTE BRAGA
INTERESSADO
(A/S): RAIMUNDO PIMENTEL SOARES
INTERESSADO
(A/S): DEIRES JHANES SARAIVA DE QUEIROZ
INTERESSADO
(A/S): ANTONIO FERREIRA DA SILVA
INTERESSADO
(A/S): GESSYFRAN MARTINS CAVALCANTE
INTERESSADO
(A/S): JOÃO ALVES DA SILVA
INTERESSADO
(A/S): ANDRÉ RICHARDE NASCIMENTO DE SOUZA
VOTO-VISTA
O SENHOR
MINISTRO Eros Grau: Antecipando-me à Ministra CÁRMEN LÚCIA e ao Ministro
LEWANDOWSKI pedi vista dos autos. Fi-lo porque visualizei proximidade efetiva
entre esta reclamação e a de número 4.219, que recentemente começamos a julgar,
na qual proferi um voto-vista. Aqui e lá cogitamos do controle de
constitucionalidade, de modo que me pareceu oportuno, até em razão do vigor do
voto do Relator, o pedido de vista. Mais uma vez refleti sobre o tema.
2. Uma das
marcantes oposições que se manifestam no bojo do direito é a que se põe entre a
necessária tutela da segurança jurídica e da liberdade individual, de um lado,
e a função da interpretação no desenvolvimento do direito, de outro. Dizendo-o
na síntese de PAOLO GROSSI[1], são duas as forças que, em
direções opostas, percorrem o direito, uma tendente à rigidez, outra à
elasticidade; e duas são as exigências fundamentais que nele se manifestam: a
da [ i] certeza e liberdade individual garantidas pela lei no sistema do
direito burguês e a da sua [ ii] contínua adequação ao devir social, garantida
pela interpretação. Aquela apenas será assegurada na medida em que o texto
vincule o intérprete; esta demanda criatividade que pode fazê-lo ir além do
texto. Essa oposição apenas poderá ser compreendida se nos dispusermos a
admitir que texto e norma não se superpõem; que o processo legislativo termina
no momento do texto - a norma virá depois, produzida no bojo de um outro
processo, a interpretação.
3. Aqui a
segunda oposição, agora entre a dimensão legislativa e a dimensão normativa do
direito. Uma, no processo legislativo; outra, no processo de produção normativa
[ = produção da norma, pelo intérprete[2]]. Da mesma forma, tratando-se da
Constituição, a posição se dará entre uma dimensão constitucional textual e sua
dimensão constitucional normativa.
Mas esses
dois momentos - o momento do texto e o momento da norma - não são expressivos
de uma cisão na dinâmica jurídica, como se ela fosse divisível, como se a
pudéssemos partir em distintos pedaços. Pois é certo que o texto é desdobrado,
pelo intérprete, no momento da interpretação, de modo que o processo que o
direito é, enquanto totalidade, aí não se interrompa; esse processo aí se
completa. Ensina, a propósito, TULLIO ASCARELLI[3]:
“Il
diritto non è mai un dato, ma uma continua creazione della quale è continuo
collaboratore l’interprete e così ogni consociato ed appunto perciò vive nella
storia ed anzi com la storia”.
Aqueles dois
momentos compõem um só processo, o processo que o direito é, de sorte que se
deve afirmar que ele é um dinamismo[4].
4. O
eminente Relator, jurista sensível à necessidade de adequação da Constituição
ao devir social, em seu voto propõe se a promova no que tange aos efeitos das
decisões do Supremo no exercício do controle difuso. E o faz extraindo o
seguinte sentido do texto do inciso X do artigo 52 autêntica mutação
constitucional: competência para dar publicidade da Constituição, no quadro de
uma ao Senado Federal está atribuída à suspensão da execução de lei decisão
Supremo da lei declarada inconstitucional.
Eis, pois, o
que nos incumbe: verificar se no caso houve --- ou se não houve --- mutação
constitucional.
5. Desejo
inicialmente ponderar, no entanto, a procedência dos cuidados do eminente
Ministro Relator. O crescimento do número de litígios e a multiplicação de
processos idênticos no âmbito do sistema de controle difuso são expressivos da
precariedade da paz construída no interior da sociedade civil. Uma paz dotada
de caráter temporário, na medida em que o dissenso entre particularismos
antagônicos é apenas mediado, superado pela conveniência --- o que, no direito,
não consubstancia, a rigor, nenhuma mediação efetiva, nem suprassunção, mas
justaposição conflitante[5].
Daí a
multiplicação de conflitos que operam a transposição, para o âmbito do
Judiciário, de antagonismos que se revestem de múltiplas aparências,
insuficientes porém para ocultar suas raízes, plantadas na oposição de
interesses historicamente bem definidos. As estruturas engendradas pela
modernidade são insuficientes para nos elevar à eticidade (Sittlichkeit)
hegeliana, permeada pela racionalidade como razão efetiva. De modo que, os
particularismos opondo-se uns aos outros, profusamente, mas em última instância
exibindo os antagonismos de classe, o observador arguto verificará que nos
juízos singulares e nos tribunais são hoje travados, como se de um jogo e não
de uma luta se tratasse, confrontos entre partes que consubstanciam classes
sociais arena em que se uma manifestação própria da sociedade civil, as classes
sociais. Dizendo-o de outra forma: o Judiciário é atualmente joga a luta de
classes.
Daí os
cuidados do eminente Ministro Relator. É necessário que o Poder Judiciário
cumpra adequadamente a missão ---autêntica missão de serviço público --- que
lhe incumbe. Impõe-se a esta Corte também atuar proficientemente, viabilizando
a fluente transformação da luta em jogo[6]. Então a oposição --- e como se vê
bem vivermos em um mundo de oposições e confrontos, os particularismos
afrontando os particularismos! --- então a oposição entre rigidez e
elasticidade se manifesta. Nesse confronto, o eminente Relator opta por esta
última.
Temo que
essa seja uma questão que só possa e deva ser respondida de modo indubitável
caso a caso. Não obstante, em outra ocasião[7], pretendendo dar-lhe resposta,
observei que, sendo a interpretação uma prudência [ ela não é saber puro,
separado do ser], haverá subversão do texto quando o intérprete autêntico
produzir interpretante [ = norma] não correta. A apuração dessa subversão
também é [ deve ser] objeto de uma prudência. O interpretante será correto
quando --- a conclusão é de AULIS AARNIO[8] - [ i] se insere no quadro [na
moldura] do direito; [ ii] o discurso que o justifica processa-se de maneira
racional; [ iii] atende ao código dos valores dominantes. Penso poder dizê-lo,
agora, de modo diverso.
Digo-o desde
comentário colhido em JEAN-PIERRE VERNANT[9] a propósito da proximidade
existente entre o discurso do direito e o discurso mítico: "O relato
mítico, por sua vez, não é apenas, como o texto poético, polissêmico em si
mesmo, por seus planos múltiplos de significação. Não está fixado numa forma
definitiva. Sempre comporta variantes, versões múltiplas que o narrador tem à
sua disposição, e que escolhe em função das circunstâncias, de seu público ou
de suas preferências, podendo cortar, acrescentar e modificar o que lhe parecer
conveniente. Enquanto uma tradição oral de lendas estiver viva, enquanto
permanecer em contato com os modos de pensar e os costumes de um grupo, ela se
modificará: o relato ficará parcialmente aberto à inovação”. Note-se bem que
menciono uma proximidade, não uma identidade, entre os dois discursos, o mítico
e o jurídico. A vinculação do intérprete ao texto normativo é muito maior, por
certo, do que a do expositor do mito ao texto do mito.
Mas o que
desejo neste passo enfatizar encontra-se em outra observação de JEAN-PIERRE
VERNANT[10],
essa a propósito da sujeição dos mitos a limitações coletivas bastante
estritas: “... os trabalhos de Georges Dumézil e Claude Lévi-Strauss sobre o
mito levaram a formular de modo totalmente diferente os problemas da mitologia
grega: como ler esses textos, que alcance reconhecer-lhes, que estatuto eles
assumem na vida na vida religiosa? Acabou-se o tempo em que se podia falar do
mito como se da fantasia individual de um poeta, de uma fabulação livre e
gratuita. Até mesmo nas variações às quais se presta, um mito obedece a
limitações coletivas bastante estritas. Um autor como Calímaco, quando, na
época helenística, retoma um tema lendário para apresentar dele uma nova
versão, não está livre para modificar à vontade os elementos desse tema e para
recompor-lhe o roteiro a seu bel-prazer. Ele se inscreve numa tradição; quer se
amolde a ela com exatidão; quer se afaste em algum ponto, é sustentado por ela,
apóia-se nela e deve referir-se a ela, pelo menos implicitamente, se quiser que
sua narrativa seja entendida pelo público. Louis Gernet já o assinalou: mesmo
quando parece inventar tudo, o narrador trabalha respeitando a linha de uma
‘imaginação lendária’ que tem seu modo de funcionamento, suas necessidades
internas, sua coerência. Mesmo sem saber, o autor deve submeter-se às regras
desse jogo de associações, de oposições, de homologias que a série de versões
anteriores desencadeou e que constituem o arcabouço conceitual comum às narrativas
desse tipo. Cada narrativa, para ganhar sentido, deve ser ligada e confrontada
às outras, porque, juntas, compõem um mesmo espaço semântico cuja configuração
particular é como que a marca característica da tradição lendária” [grifei].
7. Passo do
texto do mito ao texto normativo para verificar que a este se amolda o quanto
JEAN-PIERRE VERNANT afirmou a propósito do primeiro: o texto normativo obedece
a limitações coletivas bastante estritas nas variações às quais se presta ao
ser transformado em norma; ainda quando operem o que chamamos de mudança de
jurisprudência, os intérpretes autênticos não estão livres para modificá-lo, o
texto normativo, à vontade, reescrevendo-o a seu bel-prazer; o intérprete
inscreve-se na tradição do texto --- quer se amolde a ela com exatidão, quer se
afaste dela em algum ponto, para atualizá-lo, o texto, é sustentado por ela,
apóia-se nela e deve referir-se a ela, pelo menos implicitamente, se quiser que
sua narrativa seja entendida pelo público; o intérprete há de construir a norma
respeitando a coerência interna do texto, sujeito a uma série de associações,
oposições e homologias que conferem sentido ao texto, de modo que, em verdade,
não inventa a norma. Permito-me repetir o que afirmei em outra oportunidade[11],
para dizer que a norma encontra-se em estado de potência involucrada no texto;
o intérprete a desnuda. Nesse sentido --- isto é, no sentido de
desvencilhamento da norma de seu invólucro: no sentido de fazê-la brotar do
texto, do enunciado --- é que afirmo que o intérprete "produz a
norma". O intérprete compreende o sentido originário do texto e o deve
manter como referência da norma que constitui. Dimensão legislativa e dimensão
normativa do fenômeno jurídico, qual observei inicialmente, compõem um só
processo, o processo que o direito é enquanto dinamismo. Nele se hão de
harmonizar as duas forças a que refere PAOLO GROSSI, uma tendente à rigidez [ a
rigidez do texto] , outra, à elasticidade [ a criatividade da interpretação] .
Tudo andará bem, harmonicamente, se a coerência interna do texto normativo for
observada na sua necessária atualização à realidade.
8. Ocorre-me
ainda lembrar --- e peço vênia à Corte por me estender, embora a relevância do
tema o justifique --- lembrar que ao ler um texto na abertura de um colóquio
sob o título “Deconstruction and the Possibility of Justice”, na Cardozo Law
School, em 1.989, JACQUES DERRIDA[12] afirmou: “Devo falar em inglês
(...) porque me colocam uma espécie de obrigação ou uma condição imposta por
uma espécie de força simbólica, ou de lei, numa situação que não controlo. Uma
espécie de pólemos concerne, de imediato, à apropriação da língua: se ao menos
desejo fazer-me ouvir, preciso falar na língua de vocês, devo fazê-lo, tenho de
fazê-lo”.
Pois é
exatamente disso que aqui tratamos. Se ao menos desejar fazer-se ouvir, o
intérprete autêntico há de falar na, há de falar a língua do texto normativo. É
dotado de legitimidade para, falando a e na língua do texto normativo, produzir
normas e atualizar o direito. Mas essa legitimidade será dissolvida sempre que
a língua do texto normativo for substituída por outra. Não se trata de afirmar
que o intérprete autêntico tem legitimidade somente para repetir as palavras da
lei, porém algo substancialmente diverso disso --- ele detém legitimidade para
atuar plenamente no plano da dimensão normativa, para reproduzir o direito em
sua dimensão normativa, fazendo-o porém na língua dos textos normativos.
9. Isto
posto, cumpre ponderarmos o que propõe, em seu voto, o eminente Relator, Ministro
Gilmar Mendes. S. Excia. extrai o do texto do inciso X do artigo 52 da
Constituição, autêntica mutação constitucional: ao Senado Federal competência
privativa para dar publicidade à suspensão da execução de lei declarada
inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo
Tribunal Federal. A própria decisão do Supremo conteria força normativa
bastante para suspender a execução da lei declarada inconstitucional.
Note-se bem
que S. Excia. não se limita a interpretar um texto, a partir dele produzindo a
norma que lhe corresponde, porém avança até o ponto de propor a substituição de
um texto normativo por outro. Por isso aqui mencionamos a mutação da
Constituição.
Daí que a
mutação constitucional não se dá simplesmente pelo fato de um intérprete
extrair de um mesmo texto norma diversa da produzida por um outro intérprete.
Isso se verifica diuturnamente, a cada instante, em razão de ser, a
interpretação, uma prudência. Na mutação constitucional há mais. Nela não
apenas a norma é outra, mas o próprio enunciado normativo é alterado.
O exemplo
que no caso se colhe é extremamente rico. Aqui passamos em verdade de um texto
[compete
privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte,
de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo
Tribunal Federal]
a
outro texto
[compete
privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução,
operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no
todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo].
11. Eis
precisamente o que o eminente relator pretende tenha ocorrido, uma mutação
constitucional. Pouco importa a circunstância de resultar estranha e peculiar,
no novo texto, a competência conferida ao Senado Federal --- competência
privativa para cumprir um dever, o dever de publicação [ = dever de dar
publicidade] da decisão, do Supremo Tribunal Federal, de suspensão da execução
da lei por ele declarada inconstitucional. Essa peculiaridade manifesta-se em
razão da circunstância de cogitar-se, no caso, de uma situação de mutação
constitucional. O eminente Relator não está singelamente conferindo determinada
interpretação ao texto do inciso X do artigo 52 da Constituição. Não extrai uma
norma diretamente desse texto, norma essa cuja correção possa ser sindicada
segundo parâmetros que linhas acima apontei. Aqui nem mesmo poderemos indagar
da eventual subversão, ou não subversão, do texto. O que o eminente Relator
afirma é mutação, não apenas uma certa interpretação do texto do inciso X do
artigo 52 da Constituição.
12. Impõe-se
neste ponto, parenteticamente, brevíssima digressão a propósito da mutação
constitucional, fenômeno discernido por LABAND, mas do qual terá sido GEORG
JELLINEK[13]
o primeiro a tratar no plano teórico. A nova doutrina do direito político,
recusando explicações ancoradas em perspectiva formalista, caracteriza-a, qual
anota HSÜ DAU-LIN[14], como desvalorização e corrosão das normas jurídicas
constitucionais por ela afetadas. A mutação constitucional decorre de uma
incongruência existente entre as normas constitucionais e a realidade
constitucional, entre a Constituição formal e a Constituição material.
Oposições entre uma e outra são superadas por inúmeras vias, desde a
interpretação, até a reforma constitucional. Mas a mutação se dá sem reforma,
porém não simplesmente c omo interpretação. Ela se opera quando, em última
instância, a práxis constitucional, no mundo da vida, afasta uma porção do
texto da Constituição formal, sem que daí advenha uma ruptura do sistema. Este
não sendo o momento adequado para o que o Ministro Pertence chama de seminário,
permito-me apenas neste ponto referir o estudo preliminar de PABLO LUCAS VERDU[15] à
tradução espanhola do ensaio de JELLINEK e a monografia da Professora ANNA
CANDIDA DA CUNHA FERRAZ[16] sobre o tema. E proponho retermos, em síntese, a
afirmação que linhas acima formulei: na mutação constitucional não apenas a
norma é nova, mas o próprio texto normativo é substituído por outro.
13. Em casos
como tais importa apurarmos se, ao ultrapassarmos os lindes do texto,
permanecemos a falar a língua em que ele fora escrito, de sorte que, embora
tendo sido objeto de mutação, sua tradição seja mantida e ele, o texto dela
resultante, seja coerente com o todo, no seu contexto. Pois é certo que a
unidade do contexto repousa em uma tradição que cumpre preservar. Recorro a
JEAN-PIERRE VERNANT para dizer que o novo texto, para ganhar sentido,
deve ser ligado e confrontado aos demais textos no todo que a Constituição é,
compondo um mesmo espaço semântico. O que se há de indagar, neste ponto, é se o
texto resultante da mutação mantém-se adequado à tradição [ = à coerência] do
contexto, reproduzindo-a, de modo a ele se amoldar com exatidão. A mutação não
é uma degenerescência, senão uma manifestação de sanidade do ordenamento.
14. O
sentido atribuído pelo eminente Relator ao inciso X do artigo 52 da
Constituição não é inusitado. Há alguns anos foi afirmado por LÚCIO BITTENCOURT[17].
De resto, inúmeras circunstâncias esmiuçadas no voto do Relator ---
circunstâncias que não me parece necessário aqui reproduzir ou reiterar ---
indicam a efetividade da mutação. Tentarei ser objetivo.
15. Breve
relato da nossa sessão plenária do dia 28 de março passado: julgamos algumas
ADI’s e alguns RE’s; debatia-se depósito em dinheiro como requisito necessário
ao exercício, pelo administrado, do direito ao recurso administrativo; julgamos
inconstitucional a exigência, em mais de uma de suas manifestações; consta que
no mesmo dia do julgamento, ao final da tarde, algum ou alguns contribuintes
obtiveram o levantamento de depósitos que teriam anteriormente efetuado; se
isso não for veraz, passa por ser na minha versão dos fatos; mas isso apenas se
tornara possível, na realidade ou no conto que eu conto, porque a matéria à
qual corresponderam os depósitos de que se tratava foi decidida em uma das
ADI’s; as decisões tomadas em RE’s, atinentes a outra matéria, não aproveitarão
os particulares senão quando, um dia, o Senado Federal vier a suspender a
execução, no todo ou em parte, da lei que veicula a exigência de depósito... Um
dia, no futuro...
Esse relato
diz tudo. Quem não se recusar a compreender perceberá que o texto do inciso X
do artigo 52 da Constituição é ---valho-me da dicção de HSÜ DAU-LIN[18]
--- obsoleto.
Sucede que
estamos aqui não para caminhar seguindo os passos da doutrina, mas para
produzir o direito e reproduzir o ordenamento. Ela nos acompanhará, a doutrina.
Prontamente ou com alguma relutância. Mas sempre nos acompanhará, se nos
mantivermos fiéis ao compromisso de que se nutre a nossa legitimidade, o
compromisso de guardarmos a Constituição. O discurso da doutrina [= discurso
sobre o direito] é caudatário do nosso discurso, o discurso do direito. Ele nos
seguirá; não o inverso.
17. Obsoleto
o texto que afirma ser da competência privativa do Senado Federal a suspensão
da execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nele se há de ler, por força da mutação
constitucional, que compete ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da
execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada
inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo.
Indague-se,
a esta altura, se esse texto, resultante da mutação, mantém-se adequado à
tradição [= à coerência] do contexto, reproduzindo-a, de modo a ele se amoldar
com exatidão. A resposta é afirmativa. Ademais não se vê, quando ligado e
confrontado aos demais textos no todo que a Constituição é, oposição nenhuma
entre ele e qualquer de seus princípios; o novo texto é plenamente adequado ao
espaço semântico constitucional.
18. Ainda
uma outra indagação será neste passo proposta: poderia o Poder Legislativo, no
que tange à decisão a que respeita a Reclamação n. 4.335, legislar para
conferir à Constituição interpretação diversa da definida pelo Supremo Tribunal
Federal no julgamento do HC n. 82.959, quando considerou inconstitucional o
artigo 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 [ a chamada Lei dos crimes hediondos]?
Entendo que
não.
As árvores
judiciais --- como observa KARL LOEWENSTEIN[21], referindo-se à Suprema Corte dos
Estados Unidos --- as árvores judiciais de ordinário não alcançam o céu.
Poderíamos, diz ele, por conta da posição superior que a Suprema Corte de fato
ocupa na dinâmica constitucional, chegar facilmente à conclusão de que ao seu
poder não se colocam limites. Esta suposição é no entanto incorreta. Foram
tomadas providências para que também as árvores judiciais não alcancem o céu.
Diz o texto de LOEWENSTEIN[22], em tradução livre:
"Importante
limitação do poder do Tribunal Supremo encontra-se na possibilidade de o
Congresso posteriormente, por meio de uma lei corretiva, revogar os efeitos de
certa decisão. É importante frisar que aqui se trata apenas daqueles casos nos
quais o Congresso não está de acordo com a interpretação dada pelo Tribunal
Supremo a um texto normativo; aqui não se trata de modo algum dos casos onde o
Tribunal Supremo decidiu pela inconstitucionalidade, seja por que o Congresso
não tem absolutamente competência para promulgar a lei ou porque há contradição
entre a lei e uma norma constitucional. [ ...] Correções de decisões do
Tribunal Supremo por leis posteriores são muito freqüentes, de modo que podemos
falar em um jogo de xadrez entre Congresso e Tribunal, onde o movimento do
Congresso dá xeque-mate ao Tribunal. Essas reações do Congresso contra decisões
que lhe parecem intragáveis mostram-se ainda mais interessantes se consideramos
que, repetidas vezes, o Presidente acudiu o Tribunal exercendo o poder de veto
para evitar as correções. Isto aconteceu, por exemplo, em relação à existência de
petróleo na costa. O Tribunal Supremo inicialmente definiu que o petróleo além
da linha da maré baixa pertencia à União (United States v. California, 332
U.S. 19, 1947). O Congresso por sua vez, sob influência de uma batalha
publicitária
extraordinariamente
cara, sustentada pelos representantes dos interesses petroleiros dos
Estadosmembros, promulgou duas vezes leis que definiam pertencerem, as reservas
de petróleo, aos Estadosmembros. O então Presidente Truman vetou estas duas
leis(1946 e 1952) .Posteriormente o Presidente Eisenhower, cumprindo uma
promessa de campanha eleitoral aos seus financiadores republicanos, não colocou
empecilhos à terceira lei (Submerged Lands Act de 1953) . [ . . .]
Desde
a Segunda Guerra (até 1958) verificam-se não menos do que vinte e um casos
deste tipo, nos quais o Congresso, por lei posterior, corrigiu decisões do
Tribunal Supremo que o desagradavam, seja por motivos técnicos, seja por
motivos políticos ou outras razões. Entre eles encontravam-se dois casos nos
quais o Tribunal Supremo defendeu a preservação de direitos fundamentais.
Causou comoção o enfraquecimento de uma decisão (Jenckes v. United States,
353 U.S. 657, 1957) que possibilitou, por lei posterior, em 1957, o exame
dos documentos de um acusado em processo político mantidos em arquivos do
Estado. O Congresso, em uma cadeia de casos, anulou a ampliação de competências
federais; em contrapartida, em apenas um caso corrigiu uma decisão a favor da
União. Na maioria dessas decisões trata-se ou de diferenças de interpretação,
nas quais naturalmente o legislador tem a última palavra, ou de casos nos quais
o Tribunal Supremo pretendeu proteger um determinado grupo social
(especialmente em casos trabalhistas), indispondo-se com o Congresso, que ou
não estava de acordo com a posição adotada, ou tomava a decisão como
inconveniente ou economicamente não sustentável; ou, ainda, que temia que
determinada decisão viesse a ensejar uma cadeia de processos subseqüentes. A
possibilidade de que isso ocorresse é que, certamente, fez com que uma decisão
do Tribunal Supremo (Wong Yang Sung v. Mc Grawth, 339 U.S. 33, 1950) ---
que definiu como exigível também para a extradição de estrangeiros um
procedimento segundo determinadas regras --- viesse a ser corrigida mediante a
alteração do Administrative Procedure Act de 1946 (60 Stat. 239, 1946),
que passou a dispor que essa exigência não era, no caso, necessária; essa
alteração legislativa resultou em economia em relação ao custo de milhares de
processos atinentes a mexicanos que se encontravam ilegalmente no país".
19. Sei bem
do perigo da importação de doutrinas jurídicas e exemplos estrangeiros para o e
no debate sobre o direito brasileiro. Tenho insistido em que não existe o
direito, existem apenas os direitos. E o nosso direito é muito nosso, próprio a
nossa cultura. A ponto de afirmarmos a necessidade de uma antropofagia
jurídica, à moda de OSWALD DE ANDRADE. A alusão ao texto de LOEWENSTEIN é
porem, na hipótese, oportuna.
Diz ele: o
Poder Legislativo pode exercer a faculdade de atuar como intérprete da
Constituição, para discordar de decisão do Supremo Tribunal Federal,
exclusivamente quando não se tratar de hipóteses nas quais esta Corte tenha
decidido pela inconstitucionalidade de uma lei, seja porque o Congresso não
tinha absolutamente competência para promulgá-la, seja porque há contradição
entre a lei e um preceito constitucional. Neste caso, sim, o jogo termina com o
último lance do Tribunal; nossos braços então alcançam o céu.
20. Vou
dizê-lo de outro modo, em alusão às faculdades de estatuir e de impedir, para o
quê recorro à exposição contida no capítulo VI do Livro IX d'O espírito das
leis[23],
de MONTESQUIEU, sobre a distinção entre os poderes Legislativo e Executivo
(distinção e não separação entre poderes --- não me cansarei de repeti-lo ---
que disso jamais tratou o barão).
Distinguindo
entre faculdade de estatuir --- o direito de ordenar por si mesmo, ou de
corrigir o que foi ordenado por outrem - -- e faculdade de impedir --- o
direito de anular uma resolução tomada por qualquer outro (isto é, poder de
veto)[24]
---, entende deva esta última estar atribuuída ao Poder Executivo, em relação às
funções do Legislativo; com isso, o Poder Executivo faz parte do Legislativo,
em virtude do direito de veto: “Se o Poder Executivo não tem o direito de vetar
os empreendimentos do campo Legislativo, este último seria despótico porque,
como pode atribuir a si próprio todo o poder que possa imaginar, destruiria
todos os demais poderes”[25]. “O Poder Executivo, como
dissemos, deve participar da legislação através do direito de veto, sem o quê
seria despojado de suas prerrogativas”[26].
Bem se vê
que MONTESQUIEU faz alusão a faculdades --- de estatuir e de impedir
--- do Legislativo e do Executivo. Mas dessejo referir, agora, a faculdade de
impedir, do Judiciário, exercida em relação a atos do Legislativo. Ele, o
Judiciário, pode [= deve]
impedir a
existência de leis inconstitucionais. Aí --- atualizo MONTESQUIEU --- como que
um poder de veto do Judiciário. O Legislativo não poderá, nesta hipótese,
retrucar, reintroduzindo no ordenamento o que dele fora extirpado, pois os
braços do Judiciário nesta situação alcançam o céu. Pode fazê-lo quando lance
mão da faculdade de estatuir, atuando qual intérprete da Constituição,
por não estar de acordo com a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal
a um texto normativo. Mas não, repito, quando aquele que estou referindo como poder
de veto do Judiciário [ = poder de afirmar a inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo] houver sido exercido.
21. Outra
questão a ser imediatamente introduzida, anexa à anterior, diz com a
impossibilidade de o Senado Federal permanecer inerte, da sua inércia
resultando comprometida a eficácia da decisão expressiva do que venho referindo
como poder de veto exercido pelo Supremo.
A resposta é
óbvia, conduzindo inarredavelmente à reiteração do entendimento adotado pelo
Relator, no sentido de que ao Senado Federal, no quadro da mutação
constitucional declarada em seu voto --- voto dele, Relator --- e neste meu voto
reafirmada, está atribuída competência apenas para dar publicidade à suspensão
da execução de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal. A própria decisão do Supremo contém
força normativa bastante para suspender a execução da lei declarada
inconstitucional[27].
22. No caso,
ademais, trata-se da liberdade de pessoas, cumprimento de pena em regime
integralmente fechado. A não atribuição, à decisão do STF no HC n. 82.959, de
força normativa bastante para suspender a execução da lei declarada
inconstitucional compromete o regime de cumprimento de pena, o que não se
justifica a pretexto nenhum.
Julgo procedente a reclamação.
[1] Assolutismo
giuridico e diritto privato, Giuffrè, Milano, 1.998, págs. 358-359
[2]
Refiro-me ao intérprete autêntico, no sentido atribuído à expressão por KELSEN.
[3] Antigone e
Porzia, estratto dalla Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, Anno
XXXII (1955), Fasc. VI, Giuffrè, Milano, 1.956, pág. 765.
[4] Isso desejo
afirmar: o direito é um organismo vivo. Um organismo contudo peculiar porque
não envelhece, nem permanece jovem, visto ser contemporâneo à realidade. Vide
meu Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, 4a edição,
Malheiros Editores, São Paulo, 2.006, págs. 59-60.
[5] Vide meu A
ordem econômica na Constituição de 1988, 1 1ª edição, Malheiros Editores, São
Paulo, 2.006, págs. 17-18.
[6]
Vide meu O direito posto e o direito pressuposto, 6ª edição, Malheiros
Editores, São Paulo, 2.005, págs. 158 e ss.
[7]
Ensaio e discurso sobre a
interpretação /aplicação do
direito, cit., pág. 218.
[8] Le rationnel comme raisonable,
trad. par Geneviève Warland, L.G.D.J.,
[9] O Universo,
os Deuses, os Homens, trad. Rosa Freire d’Aguiar, Companhia das Letras, São
Paulo, 2.000, pág. 13.
[10] Mito e
religião na Grécia antiga, trad. Joana Angélica d’Avila Melo, Martins Fontes,
São Paulo, 2.006, pág.
[11] Ensaio e
discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, cit., pág. 32.
[12] Força de
lei, trad. Leyla Perrone-Moisés, Martins Fontes, São Paulo, 2.007, págs. 5-6.
[13] Reforma
y mutación de
[14] Mutación
de
[15] Citada na
nota 13.
[16] Processos
informais de mudança da Constituição, Editora Max Limonad, s/ indicação de
local, 1.986.
[17] O
controle jurisdicional de constitucionalidade das leis, Ministério da
Justiça, Brasília, 1.997, pág. 145.
[18] Mutación
de
[19] A exceção
está prevista na Lei 9.868.
[20] Vide LENIO
STRECK, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica, Forense, 2ª ed., 2004,
págs. 479 e ss.
[21] Verfassungsrecht
und Vefassungspraxis der Vereinigten Staaten, Berlin, 1.959, pág. 427.
[22] Ob. cit.,
págs. 429-430.
[23] Coleção Os
Pensadores. v. XXI, trad. de Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Martins
Rodrigues. São Paulo, Editor Víctor Civita, 1973.
[24] Ob. cit.,
pág. 159.
[25] Idem, pág.
159.
[26] Idem, pág.
161.
[27] A resolução do Senado
consubstancia ato normativo vinculado --- decorrente, diria eu --- à decisão
declaratória de inconstitucionalidade, ato secundário, conseqüente à
comunicação do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, como assevera JOÃO
BOSCO MARCIAL DE CASTRO, em O controle de constitucionalidade das leis e a
intervenção do Senado Federal, mimeografado, Brasília, 2.006.