EXCELENTÍSSIMA SRA. DESEMBARGADORA
RELATORA DA TERCEIRA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO.
Processo n.°2005.04.01.038198-1
interposto por ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DO
RIO GRANDE DO
SUL, já qualificada, fazendo mediante as razões de fato e de direito
que passa a expor.
P E D E D E F E R I M E N T O.
Porto Alegre,
06 de outubro de 2005.
pp.Luiz
Alberto Hoff
OAB/RS n.º10.442
Agravado:
RENATO
SCHÖNHOFEN HEIDEN
Agravante:
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DO RIO GRANDE DO SUL
Mandado de Segurança n.°2005.71.00.027635-4
A
agravante tenta fazer crer que o Edital preenche as condições legais quando,
pela sua só leitura, constata-se o contrário.
A
Ordem busca convencer daquilo que nem ela mesma está convencida, o que se
evidencia pela singeleza e fragilidade de suas alegações.
Provou-se,
na inicial do mandamus que as matérias impugnadas não constavam do
Edital e, por isso, não poderiam integrar os questionamentos da prova
debatida.
A própria
desembargadora relatora evidenciou em seu despacho inicial a correção da
postura do impetrante ao negar o efeito suspensivo postulado pela OAB.
A bem da verdade, como bem demonstrado
pelo Agravado na fundamentação
do Mandado de
segurança, houve dupla
nulidade na prova impugnada. Ocorre que a Questão de nº 02,
proposta na prova elaborada pela Comissão de Estágio e Exame de Ordem, não se
compatibiliza com as normas que o próprio Conselho Federal
estabeleceu em seu Provimento nº 81/96, como
adiante se demonstrou.
Com efeito, o
art. 5º daquele regramento estabelece uma rigorosa e incontornável vinculação da prova que é submetida ao
aluno e os termos do edital que a precederam.
Assim,
estabelecidas no edital as matérias que poderão ser objeto de questionamento, a
Ordem, por sua Comissão de Estágio e Exame de Ordem, não pode expandir
ou aumentar os campos adredemente delimitados, sob pena de romper aquela
vinculação que ela mesma estabeleceu e que por sua própria lei
normatizou, até porque o item 2 do Edital 01/2005 desta OAB/RS, considera o
Provimento 81/96, como parte integrante de suas disposições.
O art. 5º do Provimento é peremptório:
Art. 5º - O
Exame de Ordem abrange duas (02) provas: I) Prova Objetiva, contendo no mínimo cinqüenta
(50) e no máximo cem (100) questões de múltipla escolha, com quatro (04) opções
cada, elaborada e aplicada sem consulta, de caráter eliminatório, exigindo-se a
nota mínima cinco (05) para submeter-se à prova subseqüente; II) Prova
Prático-Profissional, acessível apenas aos aprovados na Prova Objetiva,
composta, necessariamente, de duas (02) partes distintas: a) redação de peça
profissional, privativa de advogado (petição ou parecer), em uma das áreas de opção do examinado, quando da sua inscrição,
dentre as indicadas pela Comissão de Estágio e Exame de Ordem no edital de
convocação retiradas do seguinte elenco: Direito Civil, Direito Penal,
Direito Comercial, Direito do Trabalho, Direito Tributário ou Direito
Administrativo; b) respostas a até cinco (05) questões práticas, sob a forma de
situações-problemas, dentro da área de opção.
Além disso, o próprio § 2
º do mesmo
dispositivo enfatiza que a prova Prático Profissional será “elaborada dentre os itens
constantes do programa elaborado pela Comissão de Exame de Ordem do Conselho
Federal” sem margens a qualquer
dúvida do liame indissociável entre a prova e o Provimento.
Verifica-se
cristalinamente, sem esforço, que aquela Comissão, com todo o respeito, não
pode desviar-se das fronteiras traçadas no edital e no Provimento que, por sua
vez, limitou as questões às áreas que no final especificou.
A
Agravante tenta de todas as formas
burlar o
entendimento muito bem
fundamentado da Juíza “ a quo”, alegando
fatos que dizem respeito à prova objetiva a qual, por evidente, foi
vencida pelo agravado e não é objeto deste debate.
De
fato, o Agravante obteve grau suficiente
para passar da primeira para a segunda etapa do certame, olvindando-se a
Agravante, que na prova Prático-Profissional, com a anulação da
questão em liça, também auferiu grau suficiente para sua inscrição
definitiva no quadro da OAB/RS.
Então,
o que se demonstra é que, para a prova objetiva, as matérias impugnadas não
constavam do Edital e, por isso não poderiam ser objeto de questionamento.
Como já se salientou, o problema posto à apreciação, em seu ítem
‘a’, indaga “que outro meio de impugnação da decisão poderá ser utilizado, visando
dar cumprimento à decisão do STF no processo por você patrocinado ?”, remetendo a solução para outra matéria
que também
não consta do Edital e do Provimento.
Com efeito, o meio para se dar cumprimento às decisões
do STF em questões de declaração de constitucionalidade por ele julgadas, é a reclamação,
que por sua vez, está prevista no art. 156 do Regimento Interno do STF.
Ora, o
Regimento Interno do STF também é matéria excluída do Provimento 81/96 e mesmo
que a questão derive da Lei 9868/99, o instrumento para fazer valer as
regras do parágrafo único de seu artigo 28 é, inegavelmente, a reclamação que, por ser matéria regimental, é específica e
inexistente do Provimento e, por
conseguinte, no Edital 01/2005 desta OAB/RS.
A
reclamação não é matéria do Código de Processo Civil; ao
contrário, é regimental.
Estando a reclamação fora das questões passíveis de argüição na prova e sendo esta a resposta cabível à
indagação da letra ‘a’ da mesma questão 02, é inescondvel que tal perquirição é
nula por não ser integrante das matérias arroladas no “Programa apresentado pela Comissão do Exame
de Ordem do Conselho Federal Programa da Prova Prático-Profissional”, como constante daquele
Provimento.
E nem
se diga que tal seria permitido pelo ítem 30 do mesmo “Programa”, uma vez que,
como alí está consignado, só seriam admitidos
“temas e problemas vinculados às
peculiaridades jurídicas de interesse local e regional, desde que especificados no Edital a que se refere o art. 4º do Provimento
nº 81/96.”
Como a reclamação
ou o RISTF não estão catalogados naquele Provimento, a questão padece duas
vezes da nulidade aqui denunciada.
Assim, é
incontornável a conclusão de que o Provimento 81/96 é a lei que rege o Exame de
Ordem, inclusive por força do Edital 01/2005/RS e que tal regramento foi flagrantemente
violado o que está a recomendar – e mesmo exigir – a declaração
de nulidade da questão 02 da prova que se comenta.
Insta
salientar que a
prova carreada nos
presentes autos as fls., 37, juntada pela
ora Agravante, aludindo
que “A Ação Civil Pública, por exemplo
serviu como pano de
fundo no enunciado,
que traz uma
situação da vida
pratica” não se sustenta posto que o remédio para a solução da questão é
mesmo a reclamação e nenhum outro. Ademais imperativo colacionar trechos
nucleares do r. despacho da MM. Juíza
Federal da 6ª Vara federal, Dra
Ana Inés Algorta Latorre:
“É
notório entendimento de que o Edital de determinado concurso faz
lei entre as
partes, devendo ser observado
tanto pelos candidatos como pela
instituição proponente do
concurso. Verifico que no
Edital do Exame
de Ordem 01/2005 não
consta do programa
das disciplinas de
Direito Civil e
Processual Civil a “ Ação
Civil Pública”, objeto
de exame da
referida prova. Dessa forma, agiu
de forma abusiva a impetrada,
por não pautar
sua conduta dentro
dos limites previstos
pelo Edital. Presente, portanto,
o requisito do “ funus
boni iuris”.
Ademais, corroborando o r. despacho da MM. Juíza “a quo”,
ratifica-se o já destacado no Mandado de Segurança, a respeito da questão nº 2
versou sobre ação civil pública, a qual veio assim formulada:
QUESTÃO N.º 02
Você é advogado(a) do demandado em uma ação civil
pública julgada procedente em primeiro grau. Cabe ressaltar que o único
fundamento de defesa residia em uma norma declarada inconstitucional na
sentença.
Posteriormente, você toma conhecimento de que o STF
decidiu pela constitucionalidade da mesma norma, em ação declaratória de
constitucionalidade ajuizada por terceiros.
Com base nesses
fatos, responda,
fundamentadamente:
a) além do recurso de
apelação já interposto, que outro meio de impugnação da decisão poderá ser
utilizado, visando dar cumprimento à decisão do STF no processo por você
patrocinado?
b) que conseqüência prática ocorreria caso a apelação
não tivesse sido interposta?
O que se
destacou – e é fácil comprovar pela leitura do Edital – é que nas matérias previstas do Provimento,
entretanto, não consta qualquer
referência à ação civil pública, a qual é o centro do questionamento
contido na questão 02 do Exame.
Assim, estando
a Comissão vinculada ao Provimento
e não constando neste último qualquer – qualquer! – referência a ação civil
pública, é claro que a questão que tem como núcleo esse enfoque, é absolutamente nula e não
pode prevalecer para aferição da nota do examinando.
A questão em
debate exige do candidato conhecimentos sobre ação civil pública, mas o edital
01/2005 e o Provimento 81/96 não fazem tal exigência. Conseqüentemente, o
Provimento, pela disposição do ítem 2 do Edital, é a base para a preparação dos
bacharéis recém-formados, que nele estruturam seus planos de estudo e a ele se
limitam, o que já é sobremaneira abrangente.
Ora
Excelências, exigir ainda mais do que exige o Edital é um exagero que o próprio
Provimento 81/96 preveniu, expungindo tal prática dentre aquelas permitidas na
elaboração da prova, não possibilitando que o examinando comparecesse ao Exame
de Ordem sem conhecer a abrangência das matérias que lhe seriam submetidas.
O Provimento
81/96 quis evitar surpresas. Contudo a prova, inobstante, surpreendeu!
Destarte,
estando certo que os limites do Edital 01/2005 e do Provimento 81/96 foram
ultrapassados e que tal prática é vedada pelas suas disposições, a conclusão
é que questão 02 da prova não pode subsistir, pelo que a sua nulidade é declaração imperativa.
Ademais,
é incontornável a conclusão de que o Provimento 81/96 é a lei que rege o Exame
de Ordem, inclusive por força do Edital 01/2005/RS e que tal regramento foi flagrantemente
violado o que está a recomendar – e mesmo exigir – a declaração
de nulidade da questão 02 da prova que se comenta.
ÞDA CRISTALINA PRESENÇA DO
DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
Considerando os
fundamentos apresentados pela Agravante, já noticiados em suas razões, é
inevitável a concluir que o Bacharel, Agravado, restou prejudicado
imotivadamente e que tem, portanto, o direito líquido e certo de ver restaurada
a justiça, nos termos do art. 5o, XXXV da Constituição Federal.
Isto porque o
autor obteve 4,76 pontos nas demais questões,
necessitando, portanto, de apenas
0,35 pontos na questão,
para que sua
nota alcance 5,1
e assim
sua nota seja
arredondada para 6,0 como
prevê o provimento 81/96, para ser aprovado no exame
de Ordem sendo certo que as questões
dissertativas tem o valor máximo de 1.2 pontos. Analisando o erro contido na
formulação da proposição que não consta no edital, verifica-se que esta
nota, que permitiria chegar à aprovação, é
absolutamente indispensável ao Agravado para conseguir o seu desiderato
de aprovação e conseqüente habilitação profissional.
Neste
diapasão, não resta dúvida que o agravado sofreu imensos prejuízos, os quais assumem o caráter de
irreparabilidade, tendo em vista que a manutenção indevida de sua reprovação
inviabilizará o exercício da profissão, verificando-se cerceado seu direito ao
exercício profissional, decorrente destes reiterados abusos cometidos pela
Banca Examinadora do Exame de Ordem.
Por outro
lado, a jurisprudência é uníssona em afirmar que:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES.
POSSIBILIDADE. MATÉRIA FORA DO PROGRAMA.1. Embargos Infringentes providos para
anular as questões de n° 39, 40, 41 porque ficou comprovado, por meio de laudo
pericial, que a matéria discutida nas referidas questões extravasaram do
programa. 2. Inafastável as conclusões da prova pericial, uma vez que elaborada
por pessoa com conhecimento especializado sobre a matéria em debate. 3. Da
análise da prova pericial e documental carreada aos autos, verifica-se que a
Administração não pautou sua conduta dentro dos limites do Edital. [1]
Mais
ainda:
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. EXAME DE
ORDEM. ANULAÇÃO DE QUESTÃO DE PROVA. RECÁLCULO DA MÉDIA. EXPEDIÇÃO DE
DOCUMENTAÇÃO RELATIVA AO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. - Presentes os requisitos para
a concessão da liminar, pois o periculum in mora reside no fato de que a falta
de habilitação na OAB impede o exercício profissional do agravante e o “fumus
boni iuris” caracteriza-se pela aplicação de questão cuja matéria não
estava prevista no programa da prova escolhida pelo candidato. - Configurada a
coexistência dos requisitos legais, deve ser concedida a liminar para determinar
à agravada que recalcule a média do agravante, desconsiderando questão que
versava matéria alheia ao programa, e expeça a documentação pertinente ao
exercício da profissão de advogado.- Prequestionamento quanto à legislação
invocada estabelecido pelas razões de decidir.- Agravo provido. A TURMA, POR
UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Origem: TRIBUNAL - QUARTA
REGIÃO. Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO.[2]
Finalmente, impõe-se destacar que o comportamento da Agravante somente vem caracterizar o intuito de procrastinar o feito, visando protelar a solução definitiva da lide enquanto pode, quando é certo, poderia ter solucionado a questão debatida já no próprio recurso administrativo que tempestivamente se interpôs.
ISTO POSTO,
e pelo que dos autos consta, pelas razões argüidas pelo Agravado, requer seja
negado provimento ao Agravo de Instrumento interposto, uma vez que a r. decisão
agravada se encontra fundamentada em irretorquíveis princípios de direito, pelo
que se estará fazendo a costumeira,
J U S T I Ç A !
P E D E D E F E R I M E N T O.
Porto Alegre, 06 de outubro de
2005.
pp.Luiz
Alberto Hoff
OAB/RS n.°10.442
[1] Origem: TRIBUNAL - QUARTA
REGIÃO
Classe: EIAC - EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CIVEL – 5343 Processo:
199804010309588 UF: SC Órgão Julgador: SEGUNDA SEÇÃO Data da decisão:
13/12/2000 Documento: TRF400079764. Relator: JUIZ TEORI ALBINO ZAVASCKI.[grifo
nosso]
[2] Processo: 200404010058636 UF: RS Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA. Data da decisão: 22/06/2004 Documento: TRF400096979 Relator: JUIZ JOSE PAULO BALTAZAR JUNIOR. [grifo nosso]