EXCELENTÍSSIMA SRA. DESEMBARGADORA RELATORA DA TERCEIRA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO.                                             

 

Processo  n.°2005.04.01.038198-1

Contra–Razões de Agravo de Instrumento

 

 

 

RENATO SCHÖNHOFEN HEIDEN,   qualificado  nos  autos  do agravo de instrumento em epígrafe,  processo  tombado  sob  o  n.° 2005.04.01.038198-1, por seu procurador, vem, respeitosamente, na forma do artigo 527, V, do Código de Processo Civil, no prazo regulamentar, apresentar suas

 

 

CONTRA-RAZÕES AO AGRAVO DE INSTRUMENTO

 

 

 

interposto por  ORDEM  DOS  ADVOGADOS  DO  BRASIL – SECCIONAL  DO  RIO  GRANDE  DO  SUL, já qualificada, fazendo mediante as razões de fato e de direito que passa a expor.

 

 

P E D E    D E F E R I M E N T O.

 

 

Porto Alegre, 06  de outubro de  2005.

 

 

      pp.Luiz  Alberto  Hoff

            OAB/RS  n.º10.442

 

 

 

 

 

CONTRA-RAZÕES  DE  AGRAVO

 

 

 

        Agravado:    RENATO SCHÖNHOFEN HEIDEN

 

 

Agravante: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DO RIO GRANDE DO SUL

 

 

Mandado  de  Segurança  n.°2005.71.00.027635-4

 

 

Colenda Turma

 

 

Eméritos  Julgadores

 

                                                              

                                                               A agravante tenta fazer crer que o Edital preenche as condições legais quando, pela sua só leitura, constata-se o contrário.

 

                                      A Ordem busca convencer daquilo que nem ela mesma está convencida, o que se evidencia pela singeleza e fragilidade de suas alegações.

 

 

                                      Provou-se, na inicial do mandamus que as matérias impugnadas não constavam do Edital e, por isso, não poderiam integrar os questionamentos da prova debatida.

 

          A própria desembargadora relatora evidenciou em seu despacho inicial a correção da postura do impetrante ao negar o efeito suspensivo postulado pela OAB.

 

                                      A bem da verdade, como bem demonstrado pelo Agravado  na  fundamentação  do  Mandado  de  segurança, houve  dupla nulidade na prova impugnada. Ocorre que a Questão de nº 02, proposta na prova elaborada pela Comissão de Estágio e Exame de Ordem, não se compatibiliza com as normas que o próprio Conselho Federal estabeleceu em seu Provimento nº 81/96, como adiante se demonstrou.

 

Com efeito, o art. 5º daquele regramento estabelece uma rigorosa e incontornável vinculação da prova que é submetida ao aluno e os termos do edital que a precederam.

 

Assim, estabelecidas no edital as matérias que poderão ser objeto de questionamento, a Ordem, por sua Comissão de Estágio e Exame de Ordem, não pode expandir ou aumentar os campos adredemente delimitados, sob pena de romper aquela vinculação que ela mesma estabeleceu e que por sua própria lei normatizou, até porque o item 2 do Edital 01/2005 desta OAB/RS, considera o Provimento 81/96, como parte integrante de suas disposições.

 

 O art. 5º do Provimento é peremptório:

 

Art. 5º - O Exame de Ordem abrange duas (02) provas: I) Prova Objetiva, contendo no mínimo cinqüenta (50) e no máximo cem (100) questões de múltipla escolha, com quatro (04) opções cada, elaborada e aplicada sem consulta, de caráter eliminatório, exigindo-se a nota mínima cinco (05) para submeter-se à prova subseqüente; II) Prova Prático-Profissional, acessível apenas aos aprovados na Prova Objetiva, composta, necessariamente, de duas (02) partes distintas: a) redação de peça profissional, privativa de advogado (petição ou parecer), em uma das áreas de opção do examinado, quando da sua inscrição, dentre as indicadas pela Comissão de Estágio e Exame de Ordem no edital de convocação retiradas do seguinte elenco: Direito Civil, Direito Penal, Direito Comercial, Direito do Trabalho, Direito Tributário ou Direito Administrativo; b) respostas a até cinco (05) questões práticas, sob a forma de situações-problemas, dentro da área de opção.

 

 

Além disso, o próprio § 2

º do mesmo dispositivo enfatiza que a prova Prático Profissional será “elaborada dentre os itens constantes do programa elaborado pela Comissão de Exame de Ordem do Conselho Federalsem margens a qualquer dúvida do liame indissociável entre a prova e o Provimento.

 

 

Verifica-se cristalinamente, sem esforço, que aquela Comissão, com todo o respeito, não pode desviar-se das fronteiras traçadas no edital e no Provimento que, por sua vez, limitou as questões às áreas que no final especificou.

 

A Agravante tenta de todas as  formas burlar  o  entendimento  muito  bem  fundamentado  da  Juíza “ a quo”, alegando fatos que dizem respeito à prova objetiva a qual, por evidente, foi vencida pelo agravado e não é objeto deste debate.

 

De fato,  o Agravante obteve grau suficiente para passar  da primeira para a  segunda etapa do certame, olvindando-se a Agravante, que na prova Prático-Profissional, com  a  anulação  da  questão em liça, também auferiu grau suficiente para sua inscrição definitiva no quadro da OAB/RS.

 

Então, o que se demonstra é que, para a prova objetiva, as matérias impugnadas não constavam do Edital e, por isso não poderiam ser objeto de questionamento.

                                   Como já se salientou,  o problema posto à apreciação, em seu ítem ‘a’, indaga “que outro meio de impugnação da decisão poderá ser utilizado, visando dar cumprimento à decisão do STF no processo por você patrocinado ?”, remetendo a solução para outra matéria que também não consta do Edital e do Provimento.

 

Com efeito, o meio para se dar cumprimento às decisões do STF em questões de declaração de constitucionalidade por ele julgadas, é a reclamação, que por sua vez, está prevista no art. 156 do Regimento Interno do STF.

 

                                         Ora, o Regimento Interno do STF também é matéria excluída do Provimento 81/96 e mesmo que a questão derive da Lei 9868/99, o instrumento para fazer valer as regras do parágrafo único de seu artigo 28 é, inegavelmente, a reclamação que, por ser matéria regimental, é específica e inexistente do Provimento e, por conseguinte, no Edital 01/2005 desta OAB/RS.

 

                                   A reclamação não é matéria do Código de Processo Civil; ao contrário, é regimental.

 

                                          Estando a reclamação fora das questões passíveis de argüição na prova e sendo esta a resposta cabível à indagação da letra ‘a’ da mesma questão 02, é inescondvel que tal perquirição é nula por não ser integrante das matérias arroladas no Programa apresentado pela Comissão do Exame de Ordem do Conselho Federal Programa da Prova Prático-Profissional”, como constante daquele Provimento.

 

 

                                          E nem se diga que tal seria permitido pelo ítem 30 do mesmo “Programa”, uma vez que, como alí está consignado, só seriam admitidos  temas e problemas vinculados às peculiaridades jurídicas de interesse local e regional, desde que especificados no Edital a que se refere o art. 4º do Provimento nº 81/96.”

 

Como a reclamação ou o RISTF não estão catalogados naquele Provimento, a questão padece duas vezes da nulidade aqui denunciada.

 

Assim, é incontornável a conclusão de que o Provimento 81/96 é a lei que rege o Exame de Ordem, inclusive por força do Edital 01/2005/RS e que tal regramento foi flagrantemente violado o que está a recomendar – e mesmo exigir – a declaração de nulidade da questão 02 da prova que se comenta.

 

Insta salientar  que  a  prova  carreada  nos  presentes  autos  as  fls., 37, juntada  pela  ora  Agravante,  aludindo  que “A Ação Civil Pública, por exemplo serviu como pano  de fundo  no  enunciado,  que  traz  uma  situação  da  vida  pratica” não se sustenta posto que o remédio para a solução da questão é mesmo a reclamação e nenhum outro. Ademais imperativo colacionar trechos nucleares do r. despacho da MM.  Juíza Federal  da 6ª Vara federal, Dra Ana Inés Algorta Latorre:

 

“É notório entendimento de que o Edital de  determinado  concurso  faz  lei  entre  as  partes, devendo  ser  observado  tanto  pelos  candidatos como  pela  instituição  proponente  do  concurso. Verifico  que  no  Edital  do  Exame  de  Ordem 01/2005  não  consta  do  programa  das  disciplinas  de  Direito  Civil  e  Processual  Civil  a “ Ação  Civil  Pública”,  objeto  de  exame  da  referida  prova. Dessa  forma, agiu  de  forma  abusiva   a impetrada,  por  não  pautar  sua  conduta  dentro  dos  limites  previstos  pelo  Edital. Presente,  portanto,  o  requisito  do “ funus  boni  iuris”.

 

Ademais, corroborando o r. despacho da MM. Juíza “a quo”, ratifica-se o já destacado no Mandado de Segurança, a respeito da questão nº 2 versou sobre ação civil pública, a qual  veio assim formulada:

 

QUESTÃO  N.º 02

 

Você é advogado(a) do demandado em uma ação civil pública julgada procedente em primeiro grau. Cabe ressaltar que o único fundamento de defesa residia em uma norma declarada inconstitucional na sentença.

Posteriormente, você toma conhecimento de que o STF decidiu pela constitucionalidade da mesma norma, em ação declaratória de constitucionalidade ajuizada por terceiros.

 

Com base nesses fatos, responda,        fundamentadamente:

 

 

a) além do recurso de apelação já interposto, que outro meio de impugnação da decisão poderá ser utilizado, visando dar cumprimento à decisão do STF no processo por você patrocinado?

b) que conseqüência prática ocorreria caso a apelação não tivesse sido interposta?

 

O que se destacou – e é fácil comprovar pela leitura do Edital – é  que nas matérias previstas do Provimento, entretanto, não consta qualquer referência à ação civil pública, a qual é o centro do questionamento contido na questão 02 do Exame.

 

Assim, estando a Comissão vinculada ao Provimento e não constando neste último qualquer – qualquer! – referência a ação civil pública, é claro que a questão que tem como núcleo esse enfoque, é absolutamente nula e não pode prevalecer para aferição da nota do examinando.

 

A questão em debate exige do candidato conhecimentos sobre ação civil pública, mas o edital 01/2005 e o Provimento 81/96 não fazem tal exigência. Conseqüentemente, o Provimento, pela disposição do ítem 2 do Edital, é a base para a preparação dos bacharéis recém-formados, que nele estruturam seus planos de estudo e a ele se limitam, o que já é sobremaneira abrangente.

 

Ora Excelências, exigir ainda mais do que exige o Edital é um exagero que o próprio Provimento 81/96 preveniu, expungindo tal prática dentre aquelas permitidas na elaboração da prova, não possibilitando que o examinando comparecesse ao Exame de Ordem sem conhecer a abrangência das matérias que lhe seriam submetidas.

 

O Provimento 81/96 quis evitar surpresas. Contudo a prova, inobstante, surpreendeu!

 

Destarte, estando certo que os limites do Edital 01/2005 e do Provimento 81/96 foram ultrapassados e que tal prática é vedada pelas suas disposições, a conclusão é que questão 02 da prova não pode subsistir, pelo que a sua nulidade é declaração imperativa.

 

Ademais, é incontornável a conclusão de que o Provimento 81/96 é a lei que rege o Exame de Ordem, inclusive por força do Edital 01/2005/RS e que tal regramento foi flagrantemente violado o que está a recomendar – e mesmo exigir – a declaração de nulidade da questão 02 da prova que se comenta.                   

 

ÞDA CRISTALINA PRESENÇA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

 

Considerando os fundamentos apresentados pela Agravante, já noticiados em suas razões, é inevitável a concluir que o Bacharel, Agravado, restou prejudicado imotivadamente e que tem, portanto, o direito líquido e certo de ver restaurada a justiça, nos termos do art. 5o, XXXV da Constituição Federal.

 

Isto porque o autor obteve 4,76 pontos nas demais questões,  necessitando, portanto, de  apenas 0,35  pontos na  questão,  para  que  sua  nota  alcance 5,1 e   assim  sua  nota  seja  arredondada  para  6,0  como  prevê  o  provimento 81/96, para ser aprovado no exame de Ordem sendo certo que  as questões dissertativas tem o valor máximo de 1.2 pontos. Analisando o erro contido na formulação da proposição que não consta no edital, verifica-se que esta nota, que permitiria chegar à aprovação, é  absolutamente indispensável ao Agravado para conseguir o seu desiderato de aprovação e conseqüente habilitação profissional.

 

Neste diapasão, não resta dúvida que o agravado sofreu imensos prejuízos,  os quais assumem o caráter de irreparabilidade, tendo em vista que a manutenção indevida de sua reprovação inviabilizará o exercício da profissão, verificando-se cerceado seu direito ao exercício profissional, decorrente destes reiterados abusos cometidos pela Banca Examinadora do Exame de Ordem.

 

Por outro lado, a jurisprudência é uníssona em afirmar que:

 

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES. POSSIBILIDADE. MATÉRIA FORA DO PROGRAMA.1. Embargos Infringentes providos para anular as questões de n° 39, 40, 41 porque ficou comprovado, por meio de laudo pericial, que a matéria discutida nas referidas questões extravasaram do programa. 2. Inafastável as conclusões da prova pericial, uma vez que elaborada por pessoa com conhecimento especializado sobre a matéria em debate. 3. Da análise da prova pericial e documental carreada aos autos, verifica-se que a Administração não pautou sua conduta dentro dos limites do Edital. [1]

 

Mais ainda:

 

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. EXAME DE ORDEM. ANULAÇÃO DE QUESTÃO DE PROVA. RECÁLCULO DA MÉDIA. EXPEDIÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO RELATIVA AO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. - Presentes os requisitos para a concessão da liminar, pois o periculum in mora reside no fato de que a falta de habilitação na OAB impede o exercício profissional do agravante e o “fumus boni iuris” caracteriza-se pela aplicação de questão cuja matéria não estava prevista no programa da prova escolhida pelo candidato. - Configurada a coexistência dos requisitos legais, deve ser concedida a liminar para determinar à agravada que recalcule a média do agravante, desconsiderando questão que versava matéria alheia ao programa, e expeça a documentação pertinente ao exercício da profissão de advogado.- Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir.- Agravo provido. A TURMA, POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO. Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO.[2]

Finalmente, impõe-se destacar que o  comportamento  da Agravante somente vem caracterizar o intuito de procrastinar o feito, visando protelar a solução definitiva da lide enquanto pode, quando é certo, poderia ter solucionado a questão debatida já no próprio recurso administrativo que tempestivamente se interpôs.

 

ISTO  POSTO, e pelo que dos autos consta, pelas razões argüidas pelo Agravado, requer seja negado provimento ao Agravo de Instrumento interposto, uma vez que a r. decisão agravada se encontra fundamentada em irretorquíveis princípios de direito, pelo que se estará fazendo a costumeira,

 

J U S T I Ç A !

 

                                      P E D E   D E F E R I M E N T O.

 

                                      Porto Alegre, 06 de outubro de 2005.

 

                                   pp.Luiz  Alberto  Hoff

                                                        OAB/RS n.°10.442

                                     

                                              

 

 

 

 

 

 

 

   

 

 

 

 

 

 

 

 

                                         

 

 

 

 

 

    

 

 

 



[1]                     Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO
Classe: EIAC - EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CIVEL – 5343 Processo: 199804010309588 UF: SC Órgão Julgador: SEGUNDA SEÇÃO Data da decisão: 13/12/2000 Documento: TRF400079764. Relator: JUIZ TEORI ALBINO ZAVASCKI.[grifo nosso]

 

[2] Processo: 200404010058636 UF: RS Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA. Data da decisão: 22/06/2004 Documento: TRF400096979 Relator: JUIZ JOSE PAULO BALTAZAR JUNIOR. [grifo nosso]